PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA**

(Orientador)[1]

RESUMO: O presente artigo trata sobre a possibilidade e necessidade do Poder Legislativo modificar os prazos prescricionais, sopesando o equilíbrio que deve existir entre a majoração dos prazos prescricionais previstos na legislação pátria, confrontando-se com os principais princípios que norteiam o direito penal e processual penal, mormente a razoável duração do processo, trazida na Constituição da República de 1988. Procurar-se-á demonstrar a necessidade premente de uma rigorosidade maior na lei, quanto aos prazos elencados para a perda do poder de punir estatal, com fulcro principalmente na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Prescrição penal. Impunidade. Princípio da duração razoável do processo. Garantias constitucionais. Jus puniendi. Direitos fundamentais do acusado.

ABSTRACT: The present article treats between the balance that must exist between the increase of the prescriptive periods provided for in the national legislation, confronting with the main principles that guide criminal and procedural criminal law, especially the reasonable duration of the process, brought in the Constitution of the Republic of 1988. It will be tried to demonstrate the urgent necessity of a greater rigor in the law, as to the deadlines listed for the loss of the power to punish state, with focus mainly in the doctrine and jurisprudence of the Superior Court of Justice.

Key words: Prescrição. Majoração prazos prescricionais. Duração razoável.

1 INTRODUÇÃO

A prescrição penal certamente é um instituto discutido às bateladas no meio jurídico, e certamente merece destaque especial, ante sua reiterada incidência. Certamente não se almeja discutir se a prescrição é causa de impunidade ou os motivos que levam ao número tão elevado das decisões que extinguem a punibilidade mediante o instituto em comento.

Muito se discute sobre as causas da lentidão do Estado para julgar as demandas que ingressam, atribuindo-se as mais variadas razões para justificar tal situação, desde os procedimentos do processo penal vigente, a falta de investimentos na Justiça, a baixa produtividade dos servidores públicos, entre várias outras. Contudo, pouco se fala acerca da necessidade e possibilidade do aumento dos prazos prescricionais, previstos no artigo 109 do diploma penal. Deve ser lembrado que o Estado, ao atrair exclusivamente o poder punitivo para si, deve ser diligente ante tal responsabilidade, pois há expectativa do outro lado, que espera uma resposta, seja a vítima ou a sociedade.

O presente trabalho vem justamente analisar a possibilidade de se adequar os prazos prescricionais com a realidade da Justiça brasileira, majorando-os. E, caso seja possível, em que medida poderiam ser aumentados, sem que, com isso, viessem a ofender princípios que existem a favor do investigado ou acusado, mormente o da duração razoável do processo.

Para tanto, buscar-se-á através da doutrina e da jurisprudência pátria, bem como quaisquer dados que venham a contribuir, a fim de se verificar, primeiramente, de que forma o jus puniendi foi atraído pelo Estado, com exclusividade, e sua perda, por meio do instituto da prescrição. Incontinenti, trazer de forma sucinta o conceito, fundamentos e justificativas do instituto em comento, bem como justificando como uma manifestação de impunidade. Por derradeiro, analisar parâmetros de uma persecução penal sob a ótica da duração razoável do processo, chegando-se, por derradeiro, à conclusão do trabalho, analisando a problemática trazida, objeto da pesquisa, e de forma crítica expondo a opinião sobre o tema.

2 PRESCRIÇÃO PENAL

2.1 O PODER PUNITIVO ESTATAL

Identificam-se dois modelos de reação aos conflitos penais, um com a participação direta das partes, enquanto o outro com a verticalização do poder punitivo, tendo como a diferença prevalecente o lugar em que a vítima ocupa na relação[2]. Conforme Rafael Serra Oliveira[3], se em um sistema a solução seria colimada exclusivamente entre o criminoso e o ofendido, noutro, por uma autoridade central, que traz para si o poder de punir para exercer o controle sobre os envolvidos. Ressalta-se que os dois sistemas oscilaram durante suas trajetórias, sobressaindo ora a vingança privada da vítima, encerrada pela composição entre as partes, ora o de publicização do direito penal, concentrando naquela autoridade o poder de punir. Como marco para centralização do poder de punir nas mãos do Estado, tem-se o Código Visigótico de 654, resultado da ocupação germânica na península ibérica. Tal código era aplicado a toda população, e não tinha mais como desígnio regulamentar relações entre particulares. Contudo, o marco legislativo para a centralização do poder entrou em declínio, com o enfraquecimento da autoridade central, resultado da invasão moura à península ibérica. Com relação a esse fato, destaca-se que:

Como resultado da debilidade do poder público, incapaz de assumir duma maneira completa e eficaz a tutela jurídica, a vingança privada, que caracterizou o direito germânico primitivo, renasceu para regular as relações jurídico-penais na península ibérica.[4]

Assim, reaparece a vingança privada, sob o nome inimicita, exigindo-se uma declaração de inimizade, preocupando-se o conselho somente em receber parte do valor pecuniário devido pelo ofensor.

Por derradeiro, no final do século XII, vem o atual sistema penal, quando se formam as primeiras grandes monarquias medievais e, com elas, o roubo do conflito pela autoridade, com a máxima de que o desrespeito à lei “não afetava ao outro indivíduo, mas sim, em todo o caso, ao soberano”.[5] Enquanto a imposição da pena, quando decorrente da quebra do contrato social, não se abstendo o agente de proceder à determinada conduta proibida, surge a necessidade de reestabelecer a situação harmônica anterior, segundo o contratualismo de Rousseau[6], vem a ser uma reprovação à conduta praticada, devendo ser retribuída com outro mal[7]. A infração seria prejudicial do que faz valer a lei, conforme Michel Foucault[8] argumenta, que mesmo não havendo dano ou prejuízo ao ofendido, caso violada a norma, merece ser repreendida a conduta, pois o direito do superior é transgredido. Michel Foucault[9] aduz então que referente ao crime, não ataca somente a vítima, mas também ataca o soberano, “pessoalmente, pois a lei vale como a vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois a força da lei é a força do príncipe”.

Conclui-se que após o final do século XII iniciava-se definitivamente o sistema penal em que o centro do poder punitivo decorria da contrariedade da lei, merecendo ser repreendida a conduta que, por si só, violava a vontade do soberano. Por isso, instituía-se definitivamente a verticalização e centralização do poder punitivo. É nesse sentido que René Ariel Dotti leciona:

A História registra que somente através de um demorado processo de evolução o Estado consegue acabar com as guerras entre as famílias e para tanto contribuiu o sistema de composição como força apaziguadora. Porém, o Estado que limita o poder individual ou familiar de castigar e que restringe a vingança para regular as composições, em determinado período de seu desenvolvimento, acaba substituindo-as por um novo sistema repressivo. Surge então a pena de natureza aflitiva e com caráter de expiação visando à exemplaridade. É o tempo em que o poder público assume a titularidade exclusiva da reação contra o delito e passa a exercer o chamado ius puniendi, o direito subjetivo de punir, com as mais variadas formas de sanção.[10]

É justamente nesse contexto que o Estado detém para si, privativamente, o jus puniendi, este sendo a exclusiva faculdade de impor sanção criminal diante da prática de um delito[11].

3 A PERDA DO JUS PUNIENDI PELO DECURSO DO TEMPO

A perda do jus puniendi estatal tem sua origem no direito romano, prevista na “lex Julia de Adulteriis”, de 18 a.c., inicialmente restrita a alguns crimes, como estupro e adultério, sendo posteriormente estendida para todos os crimes[12]. Contudo, nessa esteira, o referido instituto penal não se fez presente no Direito bárbaro, tampouco no Direito penal canônico, conforme aduz Heráclito Antônio Mossin[13], que relembrando, inclusive, a previsão no Direito alemão da prescrição, desde a Antiguidade, da prescrição tanto do direito de ação quanto de execução. Ainda, o autor relembra a previsão da prescrição para a condenação no Código repressor Francês de 1791, o qual fora seguido por diversas legislações, excepcionando-se, todavia, a inglesa, toscana e da Prússia. Já, no Brasil, enquanto no Código Criminal do Império, de 1830, inexistia previsão sobre a perda do direito de punir, ganhou previsão expressa no Código de Processo Criminal, na época da República, na Lei n° 261 de 3 de dezembro de 1841.[14]

Luiz Regis Prado[15] doutrina que uma vez não exercido o jus puniendi estatal, haverá sua perda, ante o decurso do tempo, sendo a prescrição a perda do direito de punir do Estado ante sua inércia, que não o fez no limite temporal preestabelecido.

Nesse sentido, a prescrição penal é uma das causas de extinção da punibilidade do agente, previstas no inciso IV do artigo 107 do Código Penal[16]. No dizer de Zaffaroni, no caso da prescrição da pretensão punitiva, o transcurso do tempo torna inútil a pena e há um desinteresse do Estado na persecução[17]. Alexandre Salim[18] conceitua como perda do direito de punir do Estado, diante de sua inércia, considerando a existência de um limite temporal para que exerça seu poder punitivo. Outrossim, o Estado faz com que ocorra a referida extinção por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em certo espaço de tempo constante na legislação.[19] Importante ensinamento de Damásio de Jesus acerca:

Tendo em vista que o poder-dever de punir não admite coação direta, a pretensão punitiva deve ser deduzida em Juízo mediante processo regular. E, transitando em julgado a sentença condenatória, o poder-dever do Estado, agora já no sentido de jus executionis, ainda se manifesta pela pretensão punitiva. Quer dizer que se fala em pretensão punitiva desde o momento da prática do crime até o instante do cumprimento total da sanção.[20]

Assim, para Damásio de Jesus[21], o jus executionis seria um prolongamento do jus punitionis concreto. Nas palavras de Antônio Tovo Loureiro[22], a prescrição penal é a extinção do jus puniendi a partir do decurso de dado marco temporal, para exercer direito de ação ou executar uma sentença condenatória.

Como baldrame para a existência desse instituto de natureza penal, Salim cita o desaparecimento dos efeitos do crime para a sociedade, a presunção de bom comportamento do agente e a desproporcionalidade na punição depois de haver negligência estatal.[23] Rogério Greco[24] indica como fundamentos da existência da prescrição o decurso do tempo, oriundo da teoria do esquecimento do fato, a correção do condenado e, por derradeiro, a negligência da autoridade.

Além desses fundamentos, segundo Fábio Guarani[25], outras teorias baseiam o instituto em comento, como: a) da expiação moral, que o agente, através do arrependimento e remorsos, expia a culpa que lhe recai; b) teoria da emenda, que presume a correção do criminoso não reincidente; c) teoria psicológica, considera as alterações psíquicas entre o marco prescricional e a data do crime, ao passo que seria indivíduos diversos o que cometeu o delito e o sujeito a que se condena; d) interesse diminuído, como desaparecimento do interesse punitivo do estado mediante o lapso temporal decorrido; e) extinção dos efeitos antijurídicos, que empobreceria os efeitos antijurídicos da ação ou omissão. De fato, independentemente do fundamento acolhido, por certo que a extinção da punibilidade do agente pelo decurso do tempo confronta as mais diversas teorias, no tocante à finalidade da pena, mormente a versão sistêmica de Günther Jakobs, que desfaria a confiança da população na vigência da norma, não sendo possível o reequilíbrio do sistema social, desequilibrado pelo crime[26]. Conforme Alexandre Morais da Rosa[27] ensina, uma das funcionalidades da pena, aplicada pelo Estado, seria justamente evitar a vingança privada, “eis que quem é juiz em causa própria se vinga desmesuradamente”. De fato, ante os diversos fundamentos que podem justificar a existência do instituto ora abordado, Eugênio Raul Zaffaroni torna claro:

O fundamento da prescrição distingue-se de acordo com o posicionamento que assumir o autor quanto à ‘teoria da pena’, ou seja, sobre o seu conceito de direito penal. Por todas essas razões, a limitação temporal da perseguibilidade do fato ou da execução da sanção liga-se a exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das finalidades das sanções criminais e correspondentes, além do mais, à consciência jurídica da comunidade. [28]

O que justificará a existência da prescrição, conclui-se, é justamente a teoria adotada acerca da pena e das finalidades das medidas repressivas que o aplicador do direito adota.

A extinção da pena por meio do instituto em comento sempre foi divergente na doutrina penal, conforme aponta Fabio Guarani[29], pois, enquanto pensadores como Beccaria, Zacarías, Servin, Bentham e Gründler mostram-se contra à extinção da pena pelo decurso do tempo, porquanto representaria um perigo à ordem social, ao menos para os crimes com maior gravidade, e, ainda, outros, notadamente da escola positiva do Direito Penal, como Comte, Ferri e Garófalo, aceitavam-na, com tanto que não refletisse perigo social a impunibilidade do infrator.

4 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO

De fato, o Direito pátrio adota várias formas de prescrição, sendo elas divididas primeiramente, a depender se antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, em prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória. Conforme Rogério Greco[30] aponta, quanto as modalidades de prescrição: a) prescrição da pena em abstrato, antes de transitar em julgado a sentença. Nestes casos, adota-se o cálculo prescricional com base no máximo cominado pela pena, em cotejo com a redação do artigo 109 do Código Penal, que trás o referido prazo prescricional considerando o máximo da pena a ser aplicado; b) prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória, em concreto, que incidirá sobre a pena concretizada na sentença penal recorrível, confrontada com os prazos prescricionais trazidos na Lei repressora, também chamada de prescrição retroativa; c) prescrição depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória, prevista no artigo 110 do Código em comento, chamada pela doutrina de prescrição da pretensão executória. Neste evento, há um título executório formado, que não poderá ser executado pelo Estado, mas, gerando efeitos como reincidência, maus antecedentes e título executivo judicial para a esfera cível.

Importante ressaltar que o prazo prescricional é reduzido pela metade, nos termos do artigo 115 do Código Penal, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.[31]

É possível, ainda, se verificar mais uma hipótese de prescrição, chamada de hipotética, ou pela pena em perspectiva, pela pena virtual. Tal modalidade consiste na perda do interesse de agir do Estado, reconhecendo uma prescrição, ante uma provável pena a ser aplicada ao acusado. Frisa-se que a Corte Cidadã não aquiesce com a mencionada hipótese, tendo editado súmula no mesmo sentido:

“Súmula n° 438. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.^[32]

Todavia, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter vedado a prática da extinção da punibilidade ante a pena virtual, ainda é frequente sua aplicabilidade, mormente no 1° grau de jurisdição, conforme leciona Luis Flávio Gomes:

A jurisprudência dos tribunais (praticamente) nunca aceitou essa modalidade de prescrição (que é espécie de prescrição da pretensão punitiva). O STJ, a propósito, acaba de editar a Súmula 438 (nesse sentido). Mas a primeira instância da justiça criminal brasileira (sabiamente) sempre a reconheceu e a aplicou (e deve continuar aplicando)^[33]. 

Nesse sentido:

De nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex officio de habeas corpus para trancar a ação penal.[34]

Ainda, cita-se outra decisão proferida por magistrado que atua no 1° grau de jurisdição:

Assim, tenho que, se eventualmente condenado o réu, a pena a ser aplicada, ainda que máxima, seria inferior a um ano. Em vista disso, considerando que, desde o recebimento da denúncia (em 22.03.2012 fls. 45) até a presente data (23.06.2015) já decorreu prazo superior a 3 anos, tem-se que a pretensão punitiva estatal está fatalmente alcançada pela prescrição, conforme art. 109, VI do Código Penal. Logo, revela-se inegável a inocuidade da atividade judiciária que viesse a prosseguir na hipótese de condenação, porquanto, incontornavelmente, iria ser reconhecida a ocorrência de enfocada prescrição.[35]

Corolariamente, Rogério Greco[36] questiona “Por que levar adiante a instrução do processo se, afinal, pelo que tudo indica, será declarada a extinção da punibilidade, em virtude do reconhecimento da prescrição?”.

5 A PRESCRIÇÃO COMO IMPUNIBILIDADE

A Doutrina e demais aplicadores do Direito convergem no entendimento que a prescrição no Brasil tem se tornado instrumento eficaz para a impunidade do agente. Como cediço, independentemente da discussão acerca dos motivos que tornam o instituto da prescrição tão reincidente nos Tribunais, a prescrição gera cada vez mais a impunidade dos acusados, ou até mesmo dos investigados. É nesse sentido que Cesar Roberto Bitterncourt[37] aduz:

A prescrição tem sido, no Brasil, fator de impunidade e que, agregada a outros fatores torna insustentável o combate à criminalidade. Sustenta-se que o atual tratamento da prescrição é demasiadamente liberal, constituindo-se em fator de impunidade contribuindo para o aumento da criminalidade, além de serem equivocados os paradigmas utilizados indistintamente tanto para a prescrição da pretensão punitiva quanto para a prescrição da pretensão executória.

O Desembargador Pedro Valls Feu Rosa mostra sua indignação com a impunidade de um caso em que teve, pela força da Lei, a declarar extinta a punibilidade, nos seguintes dizeres, em seu voto, no Processo 0023600-20.1998.0.08.0035, que tramitava na 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

Eis que, no dia 23 de dezembro de 1989, o Padre Gabriel Felix Roger Maire foi assassinado. Tombou vítima de um tiro certeiro que o atingiu na região torácica esquerda. Foi esta a retribuição do Brasil a um Sacerdote cujo único pecado foi o de buscar ser luz para seus filhos. Assim agradeceu nossa Pátria a quem aqui chegou trazendo na bagagem não o mal e a cobiça, mas simplesmente uma imensa vontade de ajudar! Porém, não seria esta a indignidade final que nosso país praticaria contra este Sacerdote. Faltava algo. Que ficassem impunes, seus algozes. Que, oprimido pelas gargalhadas dos maus, ficasse seu espírito a exclamar, com os versos de Castro Alves: Justiça, ó Justiça, Onde estás, que não respondes? Em que mundo, em que estrela tu te escondes? Sim, faltava a impunidade mais abjeta para que completa a vingança do mal contra aquele que ousou desafiá-lo. É assim que, decorridos 28 longos anos, recebo a triste tarefa de comunicar à Sociedade que o Poder Judiciário não dará resposta final alguma acerca deste crime. Coube-me o dever humilhante de anunciar que está tudo realmente prescrito. Eu gostaria, pelas razões que mais adiante exporei, que isto não fosse verdade. Que não houvesse prescrição alguma. Mas devo curvar-me à letra fria da lei.^[38]

No caso em tela, verifica-se a sensação da impunidade transmitida por Pedro Valls, ao proferir seu voto, que se escusa ao declarar que o crime já se encontrava prescrito, não encontrando a Justiça no referido caso.

Corolariamente, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, se manifestou, trazendo à baila a exiguidade dos prazos prescricionais previstos na legislação penal: “De fato, é frustrante ver a quantidade de horas de trabalho de tantas pessoas, inclusive o meu próprio, ser jogado no lixo, por regras de prescrição tão complacentes, com prazos tão exíguos, a beneficiar réus condenados por crimes extremamente graves”.^[39]

Extrai-se que são insuficientes os prazos prescricionais que delimitam a atuação do julgador, estabelecidos no diploma reprimidor, que muitas vezes tornam inúteis os esforços dispendidos durante a persecução criminal.

No mesmo sentido, Lélio Braga Calhau afirma que deveria o Congresso Nacional reavaliar o lapso temporal que se impõe ao julgador para que forneça a prestação jurisdicional satisfativa, de forma a majorá-los, conforme segue:

É um direito das vítimas e de seus familiares que as pessoas que lhes tenham prejudicado sejam levadas a um julgamento pelo Estado. É um direito das vítimas que isso ocorra. Cabe ao Congresso Nacional rever esses prazos e permitir que o Estado possa processar e julgar os acusados em um tempo mais razoável. Não defendo aqui a criação de mais crimes imprescritíveis, mas a possibilidade do Estado poder levar a julgamento criminosos em prazos mais justos para as vítimas e suas famílias.[40]

Diante do que afirmado alhures, os prazos para a ocorrência da prescrição são exíguos e insuficientes para a resposta estatal diante de um crime. A título de comparação, o Código Penal Italiano, e.g., em seus artigos 172 e 173, prevê o instituto da prescrição da pretensão punitiva antes da sentença condenatória. Nessa legislação, o ergástulo não é sujeito à prescrição; a reclusão tem a prescrição pelo dobro da pena cominada, não mais que 30 (trinta), nem menos que 10 (dez). A prisão e multa, cominações típicas de contravenções, prescrevem em 05 (cinco) anos. Assim, os prazos prescricionais na legislação italiana, que encontram fundamento no artigo 3° de sua Constituição, partem do mínimo de 05 (cinco) anos, aplicáveis às contravenções com pena de prisão.[41]

O Código Penal alemão[42] vem no mesmo sentido, que prevê o instituto em comento, não sendo inferior a 05 (cinco) anos, quando o crime tiver pena de prisão cominada em menos de 01 (um) ano. Ou seja, enquanto nas legislações mencionadas, o menor prazo prescricional para crimes é de um quinquênio, na legislação pátria é de um triênio.  No tocante à execução da pena, conforme lembra Fábio Guaragni[43], o direito penal italiano é deveras mais rigoroso, prevendo, em seu artigo 172, que que a extinção da pretensão executória se dê aplicando o dobro da pena imposta, nunca, contudo, sendo inferior a 10 (dez) anos, e nem superior a 30 (trinta), bem como o Código Penal espanhol se diferencia, ao apresentar duas tabelas de prazos prescricionais, distintos pelo trânsito, ou não, em julgado da sentença condenatória.

Assim, os regramentos repressivos italiano e alemão também preveem o instituto da prescrição, tendo como prazo mínimo para sua ocorrência, quando cometido um crime, de 05 (cinco) anos, sendo que na legislação pátria, o menor prazo é de 03 (três) anos, conforme artigo 109 do diploma penal[44]. A maior diferenciação está nos prazos prescricionais mínimos, e no fato da prescrição da pretensão executória se dar em prazos maiores do que da pretensão punitiva prevista no Código Penal brasileiro, colidindo com os principais diplomas penais estrangeiros, e recebendo severas críticas da doutrina pátria[45]. Deve ser lembrado, ainda, que há países, há exemplo da Inglaterra, que não preveem a existência, como regra, da prescrição em seu ordenamento jurídico[46].

Já, no que concerne à prescrição da pretensão executória afirma Fábio Guaragni[47], que a renúncia pelo Estado após uma decretação condenatória só pode ser aceita em lapsos temporais maiores.

Tramita o Projeto de Lei nº 658 de 2015[48], que se encontra na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, de iniciativa do Senador Álvaro Dias, que visa dar novo tratamento às regras da prescrição, passando ela a fluir, nesse caso, a partir do momento em que já não caibam recursos, tanto do sentenciado, como do acusador. O Ministro Edson Fachin[49] enaltece a iniciativa, mormente nessas hipóteses, em que o autor da ação penal não recorre, mas o sentenciado o faz, iniciando-se desde então a contagem do prazo prescricional. Segundo o Ministro, “não raras vezes, quando o Estado obtém uma sentença condenatória definitiva, após todos os recursos do acusado, não se pode mais executar a pena, porque a prescrição já se consumou” [50]. Em tempo, é inegável que o tempo de julgamento dos processos vem aumentado, ensejando uma revisão de determinados prazos prescricionais. Em 2017, analisando todos os casos de julgamento dos Juízos criminais do país na fase de conhecimento, o tempo médio de julgamento em todos os segmentos de competência criminal é de 03 (três) anos e 01 (um) mês.[51]

Vale-se destacar que o diploma que rege o Direito Penal pátrio é um Decreto-Lei de 07 de dezembro de 1940[52], tendo sido mantidos os prazos prescricionais desde então, salvo com a alteração trazida pela Lei nº 12.234 de 2010[53], que alterou o prazo prescricional de crimes cuja pena máxima seja inferior a 01 (um) ano, albergado no inciso VI do artigo 107 do referido diploma, que era de 02 (dois) anos, agora 03 (três). Essa dilação do prazo da referida Lei, embora pequena, demonstrou premente necessidade do aumento do prazo prescricional. Em contraponto, contudo, Rogério Cury e Daniela Marinho Scabbia Cury comentam acerca da referida mudança, mormente ao aumento do prazo prescricional:

Parece evidente que o Estado, ao invés de melhor aparelhar o judiciário, dando-lhe melhor aparato para conseguir maior efetividade no combate e punição aos criminosos, mais uma vez, ‘dribla’ a situação e altera a redação do Código Penal para adequar-se à sua costumeira lentidão.^[54]

Portanto, o aumento do prazo prescricional ocorrido em 2010 já foi alvo de críticas, uma vez que o Estado não poderia dar maior efetividade ao direito penal, aumentando prazos prescricionais para justificar a demora em julgar os feitos.

6 A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Trata-se de um mandamento previsto em diversos textos legais, e.g. Convenção Europeia de Direitos do Homem, artigo 6°, e, que pode ser conceituado como “um direito que corresponde a um dever jurídico do Estado, consistente em prestar jurisdição em um tempo razoável”[55]. O princípio da razoável duração do processo, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 45/2014, que conforme Marcelo Novelino[56] ensina, não é atendido com a mera prestação da Justiça pelo Estado, mas sim, uma prestação rápida, efetiva e adequada, para que seja assegurada uma duração razoável do processo, e meios necessários a assegurar sua celeridade na tramitação.

Primeiramente, deve-se destacar que se trata de um conceito vago, devendo ser aferido caso a caso, não sendo pertinente uma regra abstrata e revestida de generalidade, que se amoldara a todos os casos[57]. Conforme aduz André Nicolitt[58], deve haver rigor ao se justificar a demora do julgamento das causas penais, e, não o fazendo, estar-se-ia negando efetividade do direito ao processo em tempo razoável, atribuindo-se ao Estado essa deficiência, ao passo em que assumiu o dever de garantir a todos o direito em comento, seja na Carta Política de 1988, ou em Pactos Internacionais aderidos pela República. Aury Lopes Junior assim afirma, com relação ao tempo e a persecução penal:

O tempo, mais que o espaço, é o verdadeiro significante da pena. O processo penal encerra em si uma pena, ou um conjunto de penas se preferirem, que mesmo possuindo natureza diversa da prisão cautelar, inegavelmente cobra(m) seu preço e sofre(m) um sobre-custo inflacionário proporcional à duração do processo.[59]

André Nicolitt[60] lembra que, por ser conceito vago, Henrique Garcia Pons, escudado na jurisprudência do TEDH, bem como do Tribunal Constitucional da Espanha, propôs, considerando as matérias e prioridades, um período máximo em que, sempre que excedido, violaria a garantia da duração razoável do processo.

Os processos complexos e/ou com comportamento indevido do réu seria de 07 (sete) anos, tendo, em ambos os casos, o período máximo de 01 (um) ano de paralização do processo. Em se tratando de matéria penal, o limite máximo de duração de processos sem complexidade e sem comportamento indevido do réu seria de 05 (cinco) anos.

Apesar dessa proposta, André Nicolitt[61] pondera que a questão do tempo do processo ganha contornos demasiadamente difíceis de definir, e a própria proposta de Henrique Garcia merece ser censurada, embora fundamentada em vários julgados das Cortes supramencionadas, na medida em que não considera a especificidade de cada caso em concreto, bem como o número de instâncias.

Justamente, nesse sentido se tem que quando a duração do processo “supera o limite de duração razoável, significa dizer que, novamente, o Estado se apossou ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e irreversível”.[62]

É precisamente nesse sentido que Marçal Luís Ribeiro Carvalho assevera:

Eis o motivo segundo o qual os órgãos estatais de persecução não dispõem de um tempo ilimitado para fornecer a resposta pleiteada pela ação penal, pois a perpetuação do processo penal acaba por enfraquecer e até mesmo aniquilar direitos e garantias fundamentais pertencentes ao réu[63].

Portanto, percebe-se um contraponto quando se procura uma resposta a um suposto crime cometido, olvidando-se de direitos fundamentais que assistem ao réu.

Lição imprescindível é a de Cesare Bonesana M. di Beccaria, quando aduz acerca da duração do processo:

O tempo de recolhimento ao cárcere só pode ser o estritamente indispensável quer para impedir a fuga quer para que não sejam escondidas as provas do delito. O próprio processo deve ser concluído no mais breve espaço de tempo possível. Que contraste mais cruel existe do que a inércia de um juiz diante das angústias de um réu?[64]

Frisa-se que a duração razoável do processo deve ser sempre analisada de forma que não seja sinônimo de uma justiça apressada. André Nicolitt assim pondera:

Esta concepção aplica-se ao tempo no processo, vez que a prestação jurisdicional apressada pode significar verdadeira injustiça, pois a jurisdição exige reflexão. Com razão, Miguel Reale Jr.1 quando adverte que não há nada pior que a injustiça célere, que é a pior forma de denegação de justiça. Por outro lado o excesso de tempo na prestação jurisdicional traduz-se em verdadeira sonegação de justiça, como ensina Rui Barbosa:2 “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. Com efeito, a decisão justa não se esgota apenas no conteúdo, mas também na forma em que é produzida, nomeadamente em relação aos princípios processuais aos quais a atividade jurisdicional deve obediência. Assim, pode se dizer que uma decisão só é justa quando é formal e materialmente justa. A questão temporal coloca-se quanto à forma da decisão (decisão formalmente justa). Uma decisão justa não pode ter o açodamento e a irreflexão, incompatíveis com a atividade jurisdicional, tampouco pode ter a morosidade destrutiva da efetividade da jurisdição. Aqui também há que se encontrar a justa medida, o que se traduz, em última análise, em fazer justiça. Desta forma, percebe-se que o direito a um processo em tempo razoável é um direito correlato ao direito ao devido processo ou ao processo justo e equitativo. Em outras palavras, o processo com duração razoável nada mais é do que uma consequência lógica do devido processo, ou mesmo um aspecto deste.^[65]

Se para alcançar uma duração razoável do processo, a prestação jurisdicional se mostrar revestida de irreflexão e açodamento, estar-se-ia negando a própria justiça. De fato, não é o que vem ocorrendo na Justiça brasileira. Alexandre Morais da Rosa traz o termo “McDonaldização” do Direito Processual Penal para se referir a esse fenômeno:

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho há muito denuncia a maneira pela qual o discurso da eficiência, inclusive Princípio Constitucional (CR, art. 37), para os incautos de plantão, embrenhou-se pelo processo penal em busca da sumarização dos procedimentos, da redução do direito de defesa, dos recursos, enfim, ao preço da democracia (Júlio Marcellino). A razão eficiente que busca a condenação ‘fast-food’ implicou nos últimos anos na ‘McDonaldização’ do Direito Processual Penal: Sentenças que são proladas no estilo ‘peça pelo número’. A ‘standartização’ da acusação, da instrução e da decisão. Tudo em nome de uma ‘McPena-Feliz’. Nada mais cínico e fácil de ser acolhido pelos atores jurídico, de regra, “analfabetos funcionais.”[66]

É denunciado pelo autor justamente a redução do direito de defesa e dos recursos, tão somente para se efetivar uma celeridade processual, crítica que se amolda impecavelmente na situação do Poder Judiciário hodiernamente.

Os Tribunais pátrios reconhecem competir a todo magistrado a responsabilidade pelos feitos, de zelar pelo seu andamento regular, promovendo uma prestação jurisdicional que seja eficaz[67]. Nesse sentido, dispõe o artigo 251 do Código de Processo Penal, que explicita incumbir ao Juiz a promoção da regularidade processual, e a manutenção da ordem no curso dos respectivos atos.[68]

Contudo, deve ser destacado, com especial importância, conforme Marcelo Novelino^[69] assevera, que “o princípio da razoável duração do processo dirige-se aos magistrados e, sobretudo, ao legislador, impondo-lhe a tarefa de aperfeiçoar a legislação processual”.

Assim, embora o bom andamento processual caiba ao magistrado, o legislador é quem deve permitir a efetivação da duração razoável do processo, inovando no ordenamento jurídico para que seja dada uma solução satisfativa, permitindo o julgamento do mérito. Já André  Nicolitt[70] afirma que:

A natureza prestacional do direito obriga o Estado, por meio de todos os órgãos, notadamente o Poder Judiciário, de se dotar de meios necessários, sejam pessoais ou materiais, a fim de prestar a jurisdição em tempo razoável.

Ressalta-se aqui, que há doutrinadores, como René Ariel Dotti que afirmam do contrário, incumbindo ao Judiciário a responsabilidade pela demora[71]. Mas, notadamente, é reconhecido que compete ao Estado, por meio de todos os órgãos, em reunir esforços para a prestação da jurisdição em tempo razoável.

7 O LOUCO E O POSTE

Para se considerar qualquer alteração legislativa acerca do aumento dos prazos prescricionais, não se pode olvidar as lições de Alexandre Morais da Rosa:

A regulação de sentimentos de medo, de insegurança e de ameaça constante representa pela exacerbada exibição da criminalidade opera a canalização de reivindicações de (imediato) arrocho dos meios coercitivos, demarcando o simbolismo necessário para edição de mais e mais leis penais severas, incrementando verdadeira legislação de terror. Assim, cria-se ilusão de que a repressão, com severo aumento das penas e cerceamento de garantias fundamentais na persecução criminal e na execução das condenações, conterá o avanço da criminalidade. Produz-se, então, um direito penal e processual penal de emergência, meramente simbólico, sendo que os efeitos simbólicos são verificados a partir do objetivo ou da função de transmitir à sociedade certas mensagens ou conteúdos valorativos, e sua capacidade de influência ficaria confinada às mentes ou às consciências, nas quais produziram as emoções ou, quando muito, representações mentais, causando a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido, porém adotando medidas que carecem de fundamento legitimante, pois representadas por puro exercício de poder e, além disso, operando a distorção da sistemática do Direito Penal e Processual Penal, pois utilizados – de forma excessiva e reiterada – para fins que não lhe são próprios.[72]

Extrai-se das lições de Alexandre Morais da Rosa^[73] que não se pode adotar critérios criminalizadores expansivos, tipificando novas condutas, aumentando as penas, tornando um verdadeiro direito penal simbólico, como uma desproporcional resposta ao aumento da criminalidade, atropelando-se as garantias fundamentais do cidadão, na persecução penal. Seguindo esse raciocínio, não se pode tentar resolver os problemas que a elevada incidência da prescrição, em suas diversas modalidades, apontando como solução, tão somente no aumento dos prazos prescricionais, diminuindo as garantias constitucionais, processuais e materiais penais para aumentar os prazos previstos no artigo 109 do Código Penal, tendo como escopo a ocorrência reiterada da prescrição. Assim, deve ser destacado:

Perguntaram a um louco que havia perdido a sua chave na floresta, por que estava a procurando sob a luz do poste da rua, no que ele respondeu: aqui tem mais luz. Procurar flexibilizar as garantias constitucionais na perspectiva de resolver os problemas de Segurança Pública é procurar, como o louco, a chave no mesmo lugar. Lugar caolho, a saber, dos neoliberais.^[74]

Flexibilizar garantias constitucionais para resolver problemas da criminalidade, ou da impunidade, seria um caminho curto para se alcançar o direito penal de urgência, aquele que como o louco, procura a chave sob a luz no poste. No mesmo sentido, merece ser trazido importante ensinamento sobre a cautela em se buscar a efetividade do direito penal:

Deve-se acautelar-se quando se lança em defesa da efetividade do direito penal, ainda que se procure demonstrar preocupação com a defesa social, para não se ignorarem os princípios mais comezinhos do Direito Penal e justificar interpretações ultrapassadas de cunho neo-absolutitas e proscritas de um Direito Penal mínimo e garantista, na tentativa de assegurar a funcionalidade de um Direito Penal de resultados. Não se pode ignorar que os princípios limitadores do poder punitivo estatal têm a função de orientar a política criminal para a adoção de um sistema de controle social voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista. É inadmissível que a solução das dificuldades presentes seja buscada, como pretendem os governantes contemporâneos, através da reprodução de formas neo-absolutitas do poder público, carentes de limites e de controles e governados por fortes e ocultos interesses, dentro de nossos ordenamentos.^[75]

É nesse ponto que reside o maior desafio da problemática em questão, o ponto médio entre as limitações do Estado, tanto para assegurar a funcionalidade do direito penal, de resultados, e o dever do Estado em buscar a maior efetividade para alcançar os fins propostos pelo direito penal.

8 CONCLUSÃO

Desde a idade média, quando o Estado atrai para si, centralizando o poder de punir, bem como quando no final do século XII vem de forma definitiva o sistema penal onde se tem como característica a verticalização do poder punitivo, é retirado das partes o direito da vingança na resolução dos conflitos. Contudo, na história, quando o Estado foi incapaz de prestar a tutela jurídica, renasceu a vingança privada. Isso por que há a expectativa por parte da sociedade, e mormente da vítima ou a quem possa interessar, que haja por quem detém o jus puniendi o seu exercício. Muitos esperam que haja alguma sanção contra o criminoso, buscando justamente o caráter retributivo da pena. Todos esperam uma resposta ao Estado às infrações penais, seja por expiação visando à exemplaridade, seja pelo status que o Estado assume o jus puniendi, retirando das mãos das mãos dos particulares a vingança privada.

Nesse caminho, diante da incapacidade de chegar a uma decisão em tempo hábil, sem que antes tenha perecido o direito de exercer o jus puniendi, traz a impunidade como ponto central da discussão. Sobre a prescrição ser sinônimo de impunidade na Justiça brasileira, seria inútil a discussão a respeito, pois esse entendimento é uníssono na jurisprudência e na doutrina pátria. Falar sobre isso seria mera redundância. Ocorre que, para se entender a maneira tão comum e reiterada de extinção da punibilidade com a incidência do mencionado instituto, diversas são as soluções apontadas, contudo, pouco se fala na análise dos prazos prescricionais trazidos pela legislação em vigor. Ao Poder Judiciário compete reunir os maiores esforços para dar uma resposta ao caso posto sob sua jurisdição, todavia, compete ao Estado, de maneira ampla, alcançar esse fim colimado, devendo mormente o Poder Legislativo oferecer instrumentos para o que Judiciário consiga cumprir essa empreitada.

Foi justamente nesse sentido, diante de um quadro em que a prescrição se mostrava recorrente, que em 2010 veio a alteração legislativa aumentando o menor prazo prescricional, para crimes cuja pena máxima cominada seja até 01 (um) ano, de 02 (dois) anos para 03 (três). Embora muito criticada por parte da doutrina, a medida se mostrava necessária diante da ocorrência de tantas ações sem uma resposta pelo Estado, diante da sua incapacidade de julgar os processos antes de decorrer o prazo prescricional. São diversos os modos que ensejam na ocorrência da prescrição, e.g. para o crime de ameaça, a pena, conforme o artigo 147 do Código Penal, seria de 06 (seis) meses e, cotejando com os prazos prescricionais estabelecidos no artigo 109 do mesmo diploma, o prazo para que o Estado julgue o feito será de 03 (três) anos, contados entre uma das causas interruptivas da prescrição, previstas no artigo 117 do Código Penal. Lembra-se, ainda, que tal prazo será reduzido pela metade, caso o acusado seja, na data dos fatos, menor de 21 (vinte e um) anos, ou maior de 70 (setenta) na data da sentença. Ou seja, o Estado teria no caso em tela 01 (um) ano e 06 (seis) meses para julgar o feito, ou da data do fato, durante a fase investigatória, até o recebimento da denúncia, o mesmo prazo. Deve ser lembrado que em muitos casos, em primeira instância, a pauta de audiências superaria o próprio prazo prescricional. Como consequência, o crime já estaria prescrito antes mesmo de as partes serem ouvidas.

Com a informação dada pelo Conselho Nacional de Justiça, que o prazo médio de julgamento de ações criminais, na fase de conhecimento, em todo território brasileiro, é de 03 (três) anos e 01 (um) mês, com fulcro nessa estatística, se analisarmos, e.g., o prazo prescricional de crimes como ameaça, previsto no artigo 147 do Código Penal, cuja pena máxima é de 06 (seis) meses, o Judiciário brasileiro deixaria prescrever, em tese, todos os crimes de ameaça, pela prescrição abstrata, ou seja, pelo máximo da pena cominada, quando cotejada com o artigo 109 do mesmo diploma. Isso valeria para qualquer crime cuja pena máxima seja inferior a 01 (um) ano, como os crimes de violação de correspondência, sonegação ou destruição de correspondência, violação de domicílio, injúria, entre outros.

A situação se agrava quando o sentenciado é condenado ao mínimo cominado ao tipo penal, e.g., em crimes como lesão corporal em situação de violência doméstica, previsto no §9° do artigo 129 do Código Penal, cuja pena mínima é de 03 (três) meses de detenção, e lhes são favoráveis os critérios do artigo 59 do Código Penal, bem como não havendo agravantes ou causas de aumento da pena, o magistrado não terá outra escolha, senão declarar extinta a punibilidade do agente ante a prescrição em concreto, considerando a fixação da pena na sentença e o tempo médio de julgamento pela Justiça brasileira. Ainda, caso o sentenciado seja menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da sentença, a prescrição se torna inexorável para a maioria dos crimes.

É justamente nesse quadro caótico que o juiz, mormente em primeira instância, tem reconhecido a prescrição virtual da pena, pois se torna inútil a continuidade da persecução penal, quando já se sabe exatamente o fim que terá a “prestação” jurisdicional. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha vedado tal prática, inclusive sumulado tal proibição, por não se tratar, obviamente, de súmula vinculante, os magistrados acabam por decretar a extinção da punibilidade pela prescrição virtual, e afastando a súmula 438 do STJ.

Esse quadro em que se encontra a Justiça brasileira certamente remete a uma análise crítica sobre a insuficiência dos prazos prescricionais, devendo ser trazida à baila a possibilidade do aumento de certos prazos prescricionais contidos no artigo 109 do Código Penal. Embora os prazos prescricionais maiores previstos no diploma penal estejam em consonância com os demais diplomas estrangeiros, a título de comparação com os Códigos Penais alemão e italiano, os prazos prescricionais menores do Código Penal brasileiro encontram-se aquém dos referidos diplomas. Se, conforme já trazido, o prazo médio de julgamento em primeira instância no Brasil é de 03 (três) anos e 01 (um) mês, não parece palatável que o prazo prescricional da pena em concreto para crimes não superiores a 01 (um) ano seja tão somente de 03 (três) anos. Não se procura, aqui, buscar adequar os prazos da legislação à lentidão da Justiça, mas reconhecer que prazos como 03 (três) ou 04 (quatro) anos não são suficientes para se chegar a uma resposta jurisdicional. Ainda, se com muito esforço chegar a uma sentença, estar sujeita a ser injusta, devido a uma irreflexão, pois não haveria nada pior que uma injustiça célere. É o que Alexandre Morais da Rosa chama de “Mcdonaldização” do processo penal, onde sentenças são prolatadas no estilo “peça pelo número”, não há uma análise justa de todo um processo quando se busca tão somente a celeridade, a fim de se evitar a prescrição.

Tarefa difícil seria definir um prazo prescricional que se ajustasse à realidade do Poder Judiciário pátrio, sem ferir o princípio da duração razoável do processo e da presunção de inocência. Talvez fosse necessário recorrer aos Códigos Penais italiano e alemão, que tem como menor prazo prescricional o de 05 (cinco) anos para crimes que tenham pena de prisão. Tal possibilidade vai de encontro com a proposta de Henrique Garcia Pons, em que o limitaria a duração razoável do processo, quando em matéria penal, sem complexidade e comportamento indevido do réu, em 05 (cinco) anos, escudando-se nas jurisprudências do TEDH e do Tribunal Constitucional da Espanha.

Certamente, tal medida auxiliaria a evitar a extinção da punibilidade pelo decurso do tempo, ante a incapacidade do Estado em julgar no lapso previsto na legislação. Contudo, procurar a solução tão somente em aumentar os prazos prescricionais, sem tentar solucionar o problema procurando a razão que leva a demora nos julgamentos das ações penais, sem trazer ferramentas para julgar os processos de forma mais célere, seria o mesmo que o louco procurar suas chaves embaixo do poste, sob a justificativa de que lá tem mais luz.

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