RESUMO: O presente estudo pretende expor a história da efetivação do acesso à justiça por meio da proteção aos direitos individuais e coletivos lato sensu, sob a óptica do estudo proposto por Mauro Cappelletti e Briant Garth, no qual concluíram que a efetivação do acesso à justiça passa, necessariamente, por três etapas, denominadas de “ondas renovatórias”. Busca-se, no presente estudo, demonstrar o papel da Defensoria Pública, enquanto instrumento de efetivação do acesso à justiça, à luz das duas primeiras “ondas renovatórias”. No Brasil, a primeira “onda renovatória” vem exemplificada na assistência jurídica integral e gratuita operada por meio da Defensoria Pública. Já a segunda “onda renovatória” visa à efetivação dos direitos dos grupos e das coletividades, sendo que a Defensoria Pública tem íntima relação com a tutela desses direitos. Assim, tem-se a sedimentação do papel institucional da Defensoria Pública enquanto instrumento de efetivação do acesso à justiça.

Palavras-chaves: Defensoria Pública; direitos individuais e coletivos; acesso à justiça; ondas renovatórias; Constituição Federal.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O ACESSO À JUSTIÇA SOB A ÓPTICA DAS ONDAS RENOVATÓRIAS DE MAURO CAPPELLETTI E BRIANT GARTH. 1.1 – O conceito de acesso à justiça. 1.2 – O acesso à justiça e as ondas renovatórias. 1.2.1 – Primeira onda renovatória. 1.2.2 – Segunda onda renovatória. 1.2.3 – Terceira onda renovatória. 2. A DEFENSORIA PÚBLICA ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA PRIMEIRA E SEGUNDA ONDAS RENOVATÓRIAS.19 2.1 – Breve história da assistência jurídica aos necessitados no direito brasileiro. 2.2 – Da assistência judiciária à assistência jurídica: interpretação e amplitude da norma constitucional da proteção integral e gratuita. 2.3 – Conceito e finalidades da Defensoria Pública à luz da Constituição Federal de 1988: efetividade da primeira onda renovatória. 2.3.1 – O conceito de necessitado à luz do artigo 134, caput, da Constituição Federal de 1988. 2.4 – A legitimidade ad causam da Defensoria Pública para a propositura de Ações Coletivas: efetividade da segunda onda renovatória. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A busca pela efetivação do acesso à justiça através da proteção aos direitos individuais e coletivos lato sensu tem, cada vez mais, ganhado espaço no cenário jurídico mundial, sendo também tema de grande relevância na comunidade jurídica nacional.

Acerca do tema, Mauro Cappelletti e Briant Garth desenvolveram um estudo sociojurídico no qual concluíram que a efetivação do acesso à justiça passa, necessariamente, por três etapas, denominadas pelos mencionados autores de “ondas renovatórias”, sendo a primeira “onda” (a) a efetivação da assistência jurídica gratuita; a segunda (b) a proteção aos direitos difusos; e a terceira (c) a articulação do chamado “enfoque do acesso à justiça”, no sentido de trazer ao ordenamento jurídico técnicas judiciárias e instrumentos processuais com o fim de dar maior alcance e eficiência à tutela jurídica individual e coletiva.

No Brasil, a primeira “onda renovatória” vem exemplificada na assistência jurídica integral e gratuita – operada, no Brasil, por meio da Defensoria Pública –, sendo fortemente observada pela Constituição pátria como instrumento de efetivação do acesso à justiça, visto que a citada Instituição está ligada à efetivação e à integralidade do acesso à justiça por meio da assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

Já com a mencionada segunda “onda renovatória” tem-se a ascensão dos direitos dos grupos e das coletividades, isto é, os novos direitos indivisíveis e pertencentes indistintamente à coletividade, que deram ensejo a uma nova forma de interpretar o processo civil, sob o viés da efetivação coletiva do acesso à justiça, sendo que a Defensoria Pública tem íntima relação com a tutela dos interesses ou direitos coletivos, pois, na conjuntura sociopolítica brasileira, a defesa de direitos dos necessitados só pode dar-se de maneira integral e efetiva se a Defensoria Pública puder atuar plenamente por meio de Ações Coletivas, tal como previsto na Emenda Constitucional nº 80/2014.

Isto posto, para a elaboração do presente estudo utilizou-se como método a pesquisa bibliográfica e documental. Pelo método bibliográfico, foram feitas pesquisas em diversas obras jurídicas, tais como livros, revistas, artigos doutrinários e dissertações que tratam do tema. Quanto ao método documental, procedeu-se à análise dos preceitos legais envolvidos, tais como a Constituição Federal de 1988, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública e a Lei n° 1.060/1950.

Quanto à abordagem, utilizou-se o método dedutivo, partindo-se de premissas gerais do direito para a abordagem de uma norma em particular.

Ao fim do estudo, será possível concluir que a institucionalização da Defensoria Pública atende prontamente aos anseios da efetivação do acesso à justiça, haja vista que as inovações constitucionais e legislativas demonstram a sedimentação do papel institucional da Defensoria Pública enquanto instrumento de acesso à justiça.

1 – O ACESSO À JUSTIÇA SOB A ÓPTICA DAS ONDAS RENOVATÓRIAS DE MAURO CAPPELLETTI E BRIANT GARTH.

1.1 – O conceito de acesso à justiça.

O conceito de acesso à justiça, nas palavras de Cappelletti e Garth (1988, p. 8), "[...] é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado".

O direito ao acesso à justiça visa, em última razão, proporcionar a qualquer indivíduo, quando se sentir ameaçado em qualquer de seus direitos, a possibilidade de ter uma questão jurídica equacionada pelo Estado ou mesmo de receber auxílio jurídico extraprocessual. Em razão disso, as normas processuais devem assegurar às partes a aplicação do princípio da igualdade material, de tal sorte que fatores econômicos ou sociais sem relação com os autos não influam na resolução das causas postas em juízo.

Nesse sentido, sintetiza Ordacgy (2008, p. 91) que:

O acesso à justiça, portanto, deve levar em consideração o entendimento do caráter coletivo que deve direcionar não só o ordenamento jurídico, mas também a sua hermenêutica, de forma a assegurar um sistema processual em que seja garantida a maior igualdade possível entre os litigantes (grau máximo de oportunidade para ambas as partes), não se considerando quaisquer fatores extrajurídicos que possam gerar vícios na prestação da tutela jurisdicional (desigualdades econômicas, geográficas, de raça, de sexo, de nacionalidade, de credo, dentre outras).

E certo que, para a doutrina clássica, o acesso à justiça restringia-se em proporcionar o acesso ao Poder Judiciário por meio da garantia, em tese, do direito de ação, limitando-se à mera garantia formal do acesso à justiça. Todavia, essa concepção não mais se sustenta, haja vista que as mudanças promovidas no período perpassado entre o individualismo dos estados liberais e a necessidade da intervenção do Estado para regular conflitos e assegurar interesses sociais influíram diretamente na busca pela efetivação do acesso à justiça de maneira mais ampla, por meio de novos conceitos processuais e da proteção aos chamados novos direitos[1].

Tais novos direitos, marcadamente "[...] os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos" (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 10), ensejaram a necessidade de o poder público se utilizar dos direitos de prestação[2], podendo-se citar dentre estes o direito ao acesso à justiça, com a finalidade de atenuar as desigualdades sociais. Razão por que o mundo ocidental — máxime na seara do direito processual — passou a verificar as problemáticas e empecilhos à integralização do acesso à justiça e, com base em tais verificações, construir meios processuais para a efetivação desse acesso.

Em vista de tais necessidades, o acesso à justiça passou a ser considerado sob uma perspectiva mais ampla, visando, em ultima ratio, à garantia material do acesso à justiça, no sentido de proteger e efetivar os bens jurídicos tutelados, quer seja pela difusão de leis processuais que permitam a instrumentalização desse acesso, quer seja pela satisfação integral dos direitos pretendidos mediante a tutela jurídica justa e acessível a todos.

Urge observar que a integralização do acesso à justiça vem sendo discutida até mesmo em relação à eficiência de outras áreas do serviço público que não somente o Poder Judiciário — como, por exemplo, no acesso à educação de qualidade e na orientação jurídica extraprocessual —, conforme se pode depreender das palavras de Santiago (2007, p. 30):

A acepção material além de destacar a importância da participação do Poder Judiciário, como uma das vias de resolução de conflitos, enfatiza que não é apenas este o único caminho, conforme considerado pelo Estado e a população em geral, mas aponta outros meios tão importantes para os deslindes de conflitos também satisfatórios [...].

Dentre esses meios de acepção material está presente a possibilidade de abarcar todo e qualquer mecanismo capaz de resolver a litigiosidade social, sendo que mesmo incluindo o judiciário, enfoca a idéia de que a justiça não existe apenas nos tribunais.

Assim, de encontro à concepção clássica (formal) da expressão acesso à justiça, surge o conceito de acesso à ordem jurídica justa[3], expressão esta cunhada por Kazuo Watanabe, "[...]que significa, através do acesso ao Estado-Juiz, a satisfação concreta das pretensões dos titulares dos direitos subjetivos e das situações de vantagem, com reflexos na pacificação social, que deve ser feita com justiça" (SOARES, 2002, p. 79).

No que concerne à sua natureza jurídica, é importante reiterar que o acesso à justiça somente começou a ser integralizado com o enaltecimento da segunda dimensão dos direitos fundamentais, que cuidou da afirmação dos direitos sociais. Não obstante isso, José Murilo de Carvalho e Cleber Francisco Alves entendem que esse direito fundamental melhor se enquadra como um direito civil — de primeira dimensão —, visto que é indispensável para o exercício pleno da liberdade humana e igualdade jurídica entre os indivíduos[4] (ALVES, 2006, p. 37/38).

Isto posto, tem-se que o acesso à justiça é o direito fundamental basilar para a efetivação da justiça em seu conceito mais amplo, visto ser o meio de garantia necessário para a consecução do predicado máximo da justiça, que é, nos dizeres de Paulo Nader (parafraseando os pensadores Platão e Aristóteles): dar a cada um o que é seu^[5]  

1.2 – O acesso à justiça e as ondas renovatórias.

De extrema importância para o desenvolvimento do direito humano ora em estudo, convém comentar a doutrina de Mauro Cappelletti e Briant Garth acerca da efetivação do acesso à justiça, na qual foram destacados os principais empeços à efetivação desse direito — assim como as medidas governamentais historicamente adotadas para a solução desses entraves —, além das perspectivas futuras para a sua integralização.

De acordo com Suzana Gastaldi (GASTALDI, 2013):

Para Antônio Hermam V. Benjamin, a expressão acesso à justiça pode ser definida de três formas: I) em sentido restrito, diz respeito ao “acesso à tutela jurisdicional” de direitos -  acesso a um juiz natural para a composição de litígios; II) em sentido mais amplo, embora insuficiente, refere-se ao “acesso à tutela”, jurisdicional ou não, de direitos – acesso a mecanismos de solução de conflitos, judiciais ou extrajudiciais; e III) em acepção integral, significa “acesso ao Direito” – acesso à ordem jurídica justa, conhecida e implementável. 

Quanto às problemáticas, Cappelletti e Garth (1988, p. 15) destacam que a primeira questão verificada como empecilho ao acesso à justiça são as custas judiciais e os honorários advocatícios. De feito, tais despesas pesam sobremaneira na iniciativa, ou mesmo na possibilidade de o indivíduo buscar a tutela judiciária, visto que, muitas vezes, a demanda processual é mais custosa que o próprio objeto do litígio ou é inviável economicamente.

Cite-se, por oportuno, que o direito brasileiro adota o sistema sucumbencial do pagamento de custas e honorários. Dessa forma, o litigante sucumbente é obrigado a pagar não só o montante referente às suas despesas processuais, como também os honorários advocatícios relativos ao litigante vencedor do certame, encargos estes que, decerto, causam entraves à busca pelo acesso à justiça, como aduzido por Cappelletti e Garth (1988, p. 17/18).

Questões outras como as causas que envolvem pequeno valor — cujas custas, muitas vezes, superam o montante da controvérsia — e a demora processual para a solução da lide também causam embaraços à efetivação do acesso à justiça.

Conforme aduz Boaventura de Souza Santos (SANTOS, 1989, p. 48/49) acerca das dificuldades e desconfianças das pessoas hipossuficientes econômicas em procurar a Justiça brasileira:

[...] dois fatores parecem explicar esta desconfiança ou esta resignação: por um lado, experiências anteriores com a justiça de que resultou uma alienação em relação ao mundo jurídico (uma reação compreensível à luz dos estudos que revelam ser grande a diferença de qualidade entre os serviços advocatícios prestados às classes de maiores recursos e os prestados às classes de menores recursos), por outro lado, uma situação geral de dependência e de insegurança que produz o temor de represálias se se recorrer aos tribunais.

Ainda com base nas pesquisas de Cappelletti e Garth, outra problemática que embaça a consecução da efetivação do acesso à justiça se concentra nas vantagens e desvantagens estratégicas dos litigantes, sob a perspectiva de três aspectos nos quais se manifestam tais dificuldades.

O primeiro desses aspectos é relativo aos recursos financeiros dispensados no processo, visto que a capacidade econômica do litigante certamente influi na qualidade de sua postulação, bem como na sua possibilidade de suportar as delongas de um litígio.

O segundo aspecto, por sua vez, diz respeito à aptidão para reconhecer um direito e mover a máquina judiciária quando necessário. Decerto, tal aptidão não envolve somente os economicamente pobres, mas também "diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos" (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 23), dada as limitadas informações obtidas pelas pessoas, somada à resistência em se buscar a tutela jurídica, em razão da complexidade do processo.

Já o terceiro aspecto se concentra nas disparidades existentes entre a qualidade da representação jurídica das entidades desenvolvidas, tais como as grandes empresas, que frequentemente litigam para defender seus interesses, e os indivíduos que atuam, em grande maioria, como litigantes eventuais e sem maiores conhecimentos do sistema judiciário.

In casu, o litígio representa um encargo muito maior para o litigante eventual do que para as grandes empresas, haja vista que estas têm especialização nas matérias em litígio, assim como melhor planejamento dos riscos e das teses a serem apresentadas na demanda, em detrimento dos litigantes eventuais que, geralmente, têm pouca experiência e dificuldades de sustentar o processo.

  Não bastassem os aludidos empecilhos, tem-se ainda que uma última barreira social de caráter decisivo para a efetivação do acesso à justiça concentra-se na dificuldade em se tutelar os direitos difusos e coletivos, tendo em vista que:

[...] O problema básico que eles apresentam — a razão de sua natureza difusa — é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 26).

Constatados esses entraves, Cappelletti e Garth observaram que o mundo ocidental, principalmente a partir de 1965, passou a tomar uma série de medidas para suplantar as aludidas problemáticas e, em consequência, efetivar o acesso à justiça, medidas estas que foram resumidas pelos citados autores em três processos evolutivos, chamados de ondas renovatórias, cujas duas primeiras ondas dão a base interpretativa do presente trabalho acadêmico.

1.2.1 – Primeira onda renovatória.

A primeira onda renovatória versa sobre o auxílio jurídico aos pobres como meio necessário para a efetivação do acesso à justiça, consistindo, basicamente, na atitude positiva do Estado em consolidar medidas para garantir a assistência judiciária gratuita àqueles que não tenham condições de pagar pelas custas do litígio.

Com efeito, países como a Alemanha e a Inglaterra, já nas primeiras décadas do século XX, adotaram sistemas ainda não muito eficientes — visto que impunham uma série de limitações legais ao seu gozo — de pagamento a advogados privados que patrocinassem as causas dos necessitados econômicos.

Só a partir da segunda metade do XX é que houve as reformas políticas mais expressivas de garantia da tutela jurídica aos pobres, visto que, nesse período, vários países — a exemplo da Inglaterra, Alemanha, Estados Unidos e Suécia — passaram a utilizar medidas legislativas nas quais se impunha que o patrocínio jurídico e processual dos necessitados econômicos deveria ser custeado integralmente pelo Estado.

Nessa tessitura, a assistência judiciária gratuita predominou, a partir da década de 60 — especialmente em países europeus como a Inglaterra, França, Alemanha Ocidental, Austria e Holanda —, por meio do chamado Sistema Judicare, caracterizado pelo custeamento público de advogados particulares para patrocinarem os necessitados econômicos, tendo, cada país, estabelecido critérios próprios de limitação e utilização desse direito.

Nesse sistema, os valores pagos pelo Estado aos advogados são suficientes para atrair os profissionais da área jurídica. Ademais, é o próprio litigante que escolhe o advogado que vai representá-lo sob as expensas do Estado, nos mesmos moldes da contratação de um advogado privado, à exceção do pagamento, que será de responsabilidade do Estado, em vez do cliente.

Não obstante as benesses desse sistema, Cappelletti e Garth observam que ele é omisso com relação as outras dificuldades também vivenciadas pelos pobres, já que não incentiva a busca pela tutela jurídica dos novos direitos, dado que é o necessitado quem deve identificar a ofensa ao seu direito, para, somente após isso, procurar um advogado. Dessa forma, não há, no Sistema Judicare, auxílio jurídico para que os necessitados venham a identificar ofensas a direitos que, muitas vezes, não se mostram de maneira clara, como ocorre com os direitos coletivos, estando, portanto, tal patrocínio restrito a causas individuais.

Também criticando o Sistema Judicare, MELLO (2010, p.21) assevera que:

Outra crítica dirigida ao sistema é que ele se volta para a defesa eminentemente individual do assistido, desconsiderando a importância do enfoque de classe na conquista de mais direitos. Além disso, não há a preocupação com a formação de uma consciência dos direitos cabíveis às pessoas, que ficam prejudicadas por sequer saber identifica-los” (MELLO, 2010, p.21).

Outro sistema de assistência judiciária gratuita que tem grande importância é o do advogado pago pelos cofres públicos, criado, em 1965, nos Estados Unidos, por meio do Programa de Serviços Jurídicos do Office of Economic Opportunity (Escritório da Oportunidade Econômica dos Estados Unidos). Aqui, o diferencial reside em que os serviços jurídicos são prestados por espécies de escritórios de advocacias integralmente mantidos pelo poder público, localizados estrategicamente nos bairros mais pobres, cujo atendimento e patrocínio se limite às causas dos necessitados.

Ao contrário do Sistema Judicare — que se limita à tutela das custas pelo Estado dentro da relação advogado e indivíduo — o sistema dos advogados pagos pelos cofres públicos é caracterizado pelo reconhecimento dos direitos coletivos dos pobres, bem como pela promoção de seus interesses por meio do auxílio de advogados especializados na defesa dessa classe, quer seja na tutela processual, quer seja pugnando por reformas políticas.

Os advogados do aludido sistema têm uma postura mais definida quanto à situação peculiar dos pobres, agindo sempre no intuito de auxiliá-los a reivindicar seus direitos. Tais "[...] advogados tentavam ampliar os direitos dos pobres, enquanto classe, através dos casos-teste, do exercício de atividades de lobby, e de outras atividades tendentes a obter reforma da legislação, em benefício dos pobres, dentro de um enfoque de classe" (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 40).

De se ressaltar que esse sistema, embora apresente mais benesses que o Sistema Judicare, traz algumas limitações. Por certo, dificilmente haverá condições de o Estado disponibilizar advogados suficientes para atender a todos os necessitados e, diante disso, pode ocorrer de os advogados — motivados pela necessidade de alocação das receitas do escritório —, se limitarem a trabalhar em causas coletivas, em detrimento de questões jurídicas individuais que também demandam tutela jurídica.

Outra limitação, considerada por Cappelletti e Garth (1988, p 41) como de maior gravidade, está nas dificuldades para se litigar, em determinados casos, em defesa dos pobres, mormente quando tal defesa venha a conflitar com certos interesses políticos, já que os advogados públicos são pagos integralmente pelo poder público, dependendo diretamente do apoio governamental para manterem seu labor.

Assevere-se, ao fim, sobre o Sistema Jurídico dos Modelos Combinados, adotado pela Suécia e Canadá a partir da década de 70 — e, posteriormente, acolhido pela Austrália, Holanda e Grã-Bretanha —, no qual são utilizados, concomitantemente, tanto o Sistema Judicare, como o sistema de advogados pagos pelos cofres públicos. Desse modo, tal sistema se caracteriza pelo fato de o hipossuficiente jurídico poder escolher, ao seu bel-prazer, entre um advogado pago pelos cofres públicos ou um privado cuja causa será paga pelo Estado.

Sobre o tema, Cappelletti e Garth (1988, p. 44) destacam a importância e completude de tal sistema, sob o prisma de que nele se "[...] permite que os indivíduos escolham entre os serviços personalizados de um advogado particular e a capacitação especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas sociais dos pobres".

Seguindo a tendência mundial para a integralização do acesso à justiça por meio de assistência judiciária gratuita, o Brasil não só constitucionalizou a assistência judiciária gratuita aos juridicamente pobres, como instituiu e constitucionalizou a Defensoria Pública — disciplinada nos artigos 134 e 135 da Constituição de 1988 — na qualidade de Instituição Essencial formada por advogados pagos pelo Estado e com dedicação exclusiva à causa dos necessitados.

Contudo, é notório que não é só com a assistência judiciária gratuita que o acesso à justiça pode ser efetivado de maneira plena. Afinal, para que isso ocorra faz-se necessária a adoção de outras tutelas que não estão, ao menos diretamente, relacionadas à mera necessidade econômica, tais como a proteção aos consumidores e ao meio ambiente, o que foi cuidado por Cappelletti e Garth na chamada segunda onda renovatória.

1.2.2 – Segunda onda renovatória.

Ao tratar da segunda onda renovatória, Cappelletti e Garth aduzem que tal fase é caracterizada pela representação processual dos direitos difusos, coincidente com a terceira geração dos direitos fundamentais. Nela verifica-se a mudança de perspectiva do direito processual civil, que nasceu sob os auspícios dos direitos individuais de liberdades, para a nova fase dos processos coletivos, cujos sujeitos são indeterminados.

É de se constatar que a proteção dos direitos difusos teve, a princípio, maior impulso nos Estados Unidos da América, entre 1965 e 1970 — ao mesmo tempo em que se implantava a assistência judiciária gratuita – havendo já aí o reconhecimento da necessidade de introdução de meios de representação dos direitos coletivos lato sensu, sobre tema (NERY JÚNIOR e ANDRADE NERY, 2003).

Para a efetivação da proteção dos direitos transindividuais, o mundo ocidental deu início a várias reformas processuais no sentido de permitir a tutela desses direitos por meio da atuação de indivíduos ou de grupos em nome da coletividade a ser beneficiada, instituindo, assim, com relação à legitimação ativa, a representação processual — em que um representante age processualmente em benefício de uma coletividade —, nesse sentido (MOREIRA, 1989, p. 9), dando vez ao novo sistema do processo coletivo. Tal representação acabou por dar nova forma a diversas questões incidentes ao processo, como é o caso da citação e do direito instrumental das partes, além dos efeitos da coisa julgada, que também tiveram de ser adequados.

A respeito da legitimação processual, Cappelletti e Garth (1988, p. 51) asseveram que a ação governamental em defesa dos direitos difusos — quer seja por meio de promotores de Estado, quer seja por meio de agências governamentais especializadas —, ainda é um dos mais expressivos e atuantes meios para a defesa de tais direitos.

Todavia, os aludidos autores observam que a atuação governamental, embora altamente necessária, não atende à integralização da proteção à tutela coletiva. Isso porque, por serem institutos integrantes do Estado, poderá haver, em maior ou menor grau, certa dificuldade ou constrangimento por parte dos agentes públicos em litigar em favor de direitos difusos que venham a conflitar com os interesses secundários do Estado[6]

Mais ainda, muitas vezes tais agentes não têm a qualificação técnica necessária para identificar eventuais agressões a direitos transindividuais, além de tenderem a tutelar somente os direitos bem definidos por classes organizadas, em detrimento de questões que, pela própria natureza, em regra não são organizadas, como é o caso dos direitos dos consumidores.

Ressalte-se que o Brasil conta com um complexo sistema governamental que vela pela tutela coletiva, sendo composto por órgãos do Ministério Público, da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal, da administração indireta e da Defensoria Pública, esta consoante a Constituição Federal, a Lei n^o 1 1.448/2007 e a Lei Complementar n^o 80/1994.

Já no que concerne às agências governamentais brasileiras, pode-se citar, a título de exemplo, a agência de defesa dos direitos coletivos lato sensu dos consumidores, formada pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor — SNDC, que é composto, em âmbito nacional, pela Secretaria Nacional do Consumidor, esta subordinada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública. Já em âmbito estadual, o SNDC é composto pelos Programas Estaduais de Orientação e Proteção ao Consumidor — Procons, enquanto nos Municípios atua por meio dos órgãos municipais de defesa do consumidor, chamados de Condecons ou Procons Municipais. Além disso, também há órgãos específicos de defesa do consumidor insertos em outros Ministérios, bem como delegacias especializadas em infrações penais de consumo (ALMEIDA, 2006).

No Brasil, embora com algumas restrições quanto à legitimação e ao objeto, a propositura de ação coletiva pelo indivíduo é viável desde 1965, por meio da ação popular – disciplinada pela Lei n^o 4.717 –, tendo a Constituição Federal de 1988 definido sua aplicabilidade e ampliado o rol de direitos por ela tutelados, ao dispor em seu artigo 5º, inciso LXXIII, que qualquer cidadão poderá propô-la para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

O reconhecimento de organizações não-governamentais que atuam na representação de interesses coletivizados também traduzem importância sem igual para complementar a tutela dos direitos coletivos lato sensu. Com efeito, a partir de 1970, países como França, Suécia e Alemanha passaram a admitir a legitimação ativa das associações defensoras de direitos coletivos e difusos, especialmente os direitos dos consumidores.

Cappelletti e Garth (1988, p. 59/60) chamam a atenção, ainda, para o pouco avanço quanto à estruturação e o fortalecimento das citadas organizações, mormente aquelas em que os direitos defendidos não são bem organizados, como é o caso dos direitos dos consumidores e dos preservacionistas. A par disso, aduzem sobre a necessidade de se criar mecanismos para o amadurecimento de tais organizações, ressaltando, no ponto, as iniciativas norte-americanas de fortalecimento desses grupos.

Nos Estados Unidos foram implementadas várias medidas para a efetivação dos direitos difusos, tais como as ações coletivas, em que um indivíduo representa processualmente um grupo de pessoas, e as sociedades de advogados do interesse público, que são organizações em regra sem fins lucrativos e mantidas por fundações, nas quais se disponibiliza o assessoramento jurídico para a proteção de interesses não reivindicados por grupos específicos ou de grupos que não têm condições de se representarem.

O governo estadunidense também se preocupou com a organização das aludidas associações, implantando medidas como a assessoria pública — na qual o Estado disponibiliza recursos públicos a grupos particulares, para que estes ajam em prol dos direitos difusos, mas com total autonomia sobre o destino das verbas — e o advogado público, nos casos em que o interesse não for minimamente organizado.

Como se depreende, embora ainda pendendo de avanços com maior vulto, a experiência norte-americana demonstra que a adoção de soluções plúrimas para a efetivação da representação dos direitos coletivos lato sensu é o melhor caminho, visto que somente assim as organizações, governamentais ou não, serão suficientes e terão, de fato, condições econômicas e estruturais para proteger os direitos transindividuais de maneira efetiva.

Comente-se, por oportuno, que no Brasil, impulsionadas pela influência das class actions (ações de classe) estadunidense e da Lei Royer francesa, as associações — que são pessoas jurídicas de direito privado, constituídas por um maior número de pessoas e com fins não econômicos — têm legitimidade para a representação processual dos direitos coletivos lato sensu, desde o advento da Lei da Ação Civil Pública — LACP (Lei n^o 7.347/85).

Sobre o tema assevera Luiz Guilherme Marinoni (apud GASTALDI, 2013):

[...] determinados procedimentos configuram verdadeiros condutos postos à disposição dos cidadãos e de associações legitimadas à proteção de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos para a participação na gestão do bem comum, isto é, na gestão do poder. O uso de tais canais deve ser estimulado, já que representam importantes instrumentos para a realização da democracia participativa; e isto ocorre através das normas que dispensam o pagamento das custas processuais e dos ônus de sucumbência. [...] A dispensa do pagamento de custas processuais e de ônus de sucumbência tem por objetivo não só propiciar o acesso à justiça do menos favorecido, mas também não permitir que o cidadão e a entidade legitimados, respectivamente, à ação popular e à ação coletiva, sintam-se “ameaçados” quando da “decisão” pela propositura da ação.

Em arremate, vê-se que a representação dos interesses transindividuais, bem como a assistência judiciária gratuita vão ao encontro dos anseios da efetividade do acesso à justiça, servindo como mecanismos eficazes para a tutela jurídica. Contudo, para a integralização do citado direito fundamental, o Estado e a sociedade devem olhar o acesso à justiça sob outros aspectos que não somente a representação processual – como até agora se tratou –, observação esta na qual repousa a chamada terceira onda renovatória, conforme se passa a expor.

1.2.3 – Terceira onda renovatória.

A terceira onda renovatória visa ao chamado por Cappelletti e Garth de "enfoque do acesso à justiça", no qual a sociedade busca novas formas de efetivar o acesso à justiça — sem, contudo, abandonar os enfoques anteriores — por meio da adequação do conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas" (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67/68).

Enquanto as duas primeiras ondas têm por finalidade a representação processual, a terceira onda renovatória volta seus esforços para a reforma do modus operandi do próprio Poder Judiciário, por meio da criação de novos tribunais e da adequação do direito processual com fito de evitar novas disputas judiciais ou tornar viável a solução do litígio por meios menos complexos e mais céleres.

Para tanto, questões como a complexidade da demanda, matéria, valor da causa e premência da solução do litígio, além do perfil das partes que compõem a demanda, devem ser observadas quando da criação de procedimentos judiciais, para que estes se adéquem ao litígio, ou mesmo na adaptação dos procedimentos já existentes (CAPPELLETTI; GARTH, 1988).

Sobre o tema, cabe mencionar que, no Brasil, com o advento da Lei n^o 9.099/95, foi instituído o Juizado Especial Cível — JEC para o julgamento de causas cíveis de menor complexidade, pautado em um procedimento mais célere e informal. Essa lei estabeleceu, entre outros benefícios, que em primeiro grau de jurisdição o acesso ao JEC independe do pagamento de custas, taxas ou despesas processuais — inclusive ônus de sucumbência — e que, nas causas de valor até vinte salários mínimos, a assistência por advogado é dispensável[7]

A terceira onda enfoca ainda o incentivo a técnicas parajudiciais de solução de litígios, bem como a utilização de pessoas leigas para atuar como juízes ou como defensores em determinadas lides, incentivando, assim, mecanismos privados ou informais de solução de demandas, como a mediação e a arbitragem[8]

Sob esse prisma, argumenta Landim (2008, p. 20/21) que a terceira onda:

[...] sintetiza as propostas dos dois movimentos anteriores, mas vai além da representação judicial. O que se buscou foi ampliar ainda mais o significado do acesso à justiça, para inserir instituições, pessoas, novos mecanismos e novas práticas para prevenir disputas na sociedade moderna.

De feito, as ondas renovatórias deixam claras não só a evolução histórica do acesso à justiça no contexto do mundo ocidental, como também demonstram os mais relevantes pontos sensíveis para a efetivação desse acesso.

Uma vez compreendidas as citadas três ondas renovatórias, pretende-se, no presente estudo, fazer um paralelo entre a efetivação do acesso à justiça sob o prisma das duas primeiras ondas renovatórias e a institucionalização e atuação da Defensoria Pública –  enquanto instituição jurídica vocacionada constitucionalmente para promover, individual e coletivamente, a assistência jurídica gratuita –, o que será exposto nos próximos capítulos.

2 – A DEFENSORIA PÚBLICA ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA PRIMEIRA E SEGUNDA ONDAS RENOVATÓRIAS.

2.1 - Breve história da assistência jurídica aos necessitados no direito brasileiro.

Desde o início da colonização portuguesa a defesa processual dos necessitados já era ventilada no Brasil, mas apenas como mero dever moral e religioso. Ademais, já ao tempo do Brasil Império, mais precisamente em meados do século XIX, iniciou-se o surgimento das primeiras leis propriamente brasileiras, observando-se, dentre elas, dispositivos que previam certos benefícios processuais em favor dos pobres, como, por exemplo, a Lei n^o 261/1841 que alterou o Código de 1832, vindo a dispor sobre uma espécie de isenção de custas em processos penais.

Também se verificou nessa época o estabelecimento de manifestações institucionais de assistência judiciária aos necessitados, destacando-se, no ponto, o sistema de assistência judiciária aos indigentes em causas cíveis e criminais, idealizado por Nabuco de Araújo e instituído pelo Instituto dos Advogados do Brasil — IAB, com o apoio dos ativistas abolicionistas, que viam no programa uma garantia para os escravos a serem libertados[9]

No que concerne ao Poder Público, é mérito da Câmara Municipal da Corte (na época a Cidade do Rio de Janeiro) a instituição do primeiro agente público voltado à defesa dos necessitados, cargo este intitulado de Advogado dos Pobres, com atribuição oficial de defender réus miseráveis nos processos criminais, todavia, tal cargo foi extinto em 1884.

Ademais, embora a Constituição da República de 1891 não versasse sobre a questão do acesso à justiça para os pobres, em 1897 o Poder Executivo criou, por meio do Decreto n^o 2.457/1897^[10], o serviço oficial de Assistência Judiciária para o Distrito Federal (Cidade do Rio de Janeiro), que ficou conhecido como o primeiro serviço de natureza pública para o atendimento jurídico dos necessitados na história do país.

Nos trinta anos após essa inovação ocorrida no então Distrito Federal, muitos Estados brasileiros buscaram estabelecer leis de isenções de custas processuais. Demais disso, a criação da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, em 1930, e sua regulamentação pelo Decreto n^o 20.784/1931, estabeleceu que a violação jurídica do dever de patrocínio gratuito dos necessitados poderia gerar penalidade, o que ensejou o reconhecimento do direito público subjetivo do cidadão à assistência judiciária, passando a OAB a ter importante participação na busca pela efetivação da assistência judiciária gratuita no Brasil.

No entanto, foi somente com a Constituição Democrática de 1934, marcadamente de cunho socialista (LENZA, 2016, p. 127), que a assistência judiciária foi constitucionalmente reconhecida, ficando estabelecida tal assistência como dever constitucional da União e dos Estados, sendo prevista, ainda, a criação de órgãos públicos especificamente encarregados de prestar tal serviço. Assim, dispõe o artigo 113, inciso XXXII, da sobredita Constituição que "A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando para esse efeito órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos".

Não obstante isso, em 1937, a Constituição de 1934 foi substituída pela Constituição outorgada pelo Presidente Getúlio Vargas, em razão de um golpe de Estado, não estabelecendo em seu bojo qualquer menção ao direito dos cidadãos de receberem a assistência judiciária. Todavia, mesmo com esse retrocesso constitucional, continuaram sendo proferidas pelo Chefe do Poder Executivo uma série de leis que visavam à assistência judiciária dos necessitados[11], concluindo-se que, ao menos infraconstitucionalmente, o país vinha tratando sobre a questão dos hipossuficientes jurídicos.

Já em 1946, com a promulgação da nova Constituição que marcou a volta da democracia no país (LENZA, 2016, p. 134), o dever de assistência judiciária gratuita foi novamente constitucionalizado, estabelecendo em seu artigo 141, parágrafo 35, que "O poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência jurídica aos necessitados".

Em âmbito infraconstitucional, pode-se dizer que assistência judiciária no Brasil começou a ter uma atenção mais efetiva a partir de 1950, com a promulgação da Lei n^o 1.060/1950 vigente até hoje em nosso ordenamento jurídico – porém tendo a maioria de seus artigos revogados pelo CPC/2015 –, vindo a consolidar as normas de proteção judiciária dos necessitados em um só documento legislativo.

Diante de tais inserções normativas, os Estados brasileiros começaram a se preocupar mais intensamente com a assistência judiciária, asseverando Alves (2006, p. 246) que os citados preceitos normativos "[...] levaram muitos dos Estados brasileiros a editarem leis criando serviços públicos de assistência judiciária, onde ainda não existiam, ou adaptando aqueles já existentes às novas regras estabelecidas no âmbito federal".

Com o sistema ditatorial instalado no país a partir de 1960, dando ensejo a duas novas Constituições Federais — de 1967 e de 1969 —, a assistência judiciária gratuita, embora tenha continuado a constar nos novos textos, limitou-se a "[...] estabelecer que seria concedida assistência judiciária aos necessitados 'na forma da lei', sem dizer se tal serviço seria prestado pelo poder público ou por advogados particulares" (ALVES, 2006, p. 247). Entretanto, a lei 1.060/50 continuou a disciplinar a matéria.

Insta asseverar, em arremate, que as manifestações da OAB e, principalmente, da classe dos Defensores Públicos — dando-se destaque aos Defensores Públicos do Rio de Janeiro —, deram ensejo à consagração da Defensoria Pública na atual Constituição Federal de 1988 como Instituição do Estado indispensável ao exercício da função jurisdicional e com a incumbência de garantir a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, incluindo-se aí não só o patrocínio em juízo dos interesses dos necessitados, como também a prestação de assistência extraprocessual.

Sobre a tema, é de se asseverar que a OAB pugnava que atuação advogados particulares no campo da assistência judiciária deveria se dar apenas em casos supletivo e excepcionais, visto que caberia ao poder público o ônus de prover tal serviço. Nesse sentido, vide Alves (2006, p. 250). 

2.2 – Da assistência judiciária à assistência jurídica: interpretação e amplitude da norma constitucional da proteção integral e gratuita.

Conforme visto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consolidou, de maneira inequívoca, o dever do Estado de promover a assistência jurídica integral e gratuita, estabelecendo no inciso LXXIV de seu artigo 5º que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Saliente-se, por oportuno, que houve grande modificação na interpretação do que seria assistência aos carentes, visto que, pela concepção tradicional, a assistência jurídica gratuita consistia tão-somente em assistência judiciária, isto é, no patrocínio técnico do advogado perante o juízo, sendo, portanto, uma assistência estritamente processual, sem qualquer compromisso com o auxílio jurídico sobre questão extraprocessual.

Entretanto, com o advento da Constituição de 1988, e com base nos estudos doutrinários de juristas do gabarito de Cappelletti e Garth — e, nacionalmente, Kazuo Watanabe e José Carlos Barbosa Moreira —, o conceito de assistência jurídica gratuita passou a ter uma interpretação bem mais ampla, abrangendo não só a assistência técnica processual (judiciária), como também o auxílio jurídico extraprocessua l, nesse sentido aduz Watanabe (apud BRITTO, 2008, p. 6). 

Assim, Barbosa Moreira apud Alves (2006, p. 256) observa que a atual Constituição, ao trazer esse novo conceito de assistência jurídica integral, em substituição à assistência judiciária, abriu novas possibilidades de proteção ao hipossuficiente, haja vista que agora este tem direito público subjetivo de não só ser patrocinado gratuitamente por um advogado — além da isenção das custas e despesas processuais — como também ao aconselhamento, à consultoria e à assistência quanto aos mais variados atos jurídicos extraprocessuais, a exemplo dos atos notariais

A assistência jurídica integral promovida pela Constituição de 1988 engloba, em verdade, duas espécies de assistência, sendo uma a judiciária (judicial) e a outra a extrajudicial.

A primeira visa diretamente à igualdade material das partes no processo, bem como objetiva que desigualdades econômicas entre os litigantes não influam na justiça da prestação jurisdicional, ensejando, assim, a isenção de custas e despesas processuais e o patrocínio jurídico de um advogado pago pelo Estado aos que necessitarem. Já a assistência extrajudicial visa à garantia de direitos não diretamente relacionados com a tutela processual, mas sim com questões mais ligadas ao próprio exercício da cidadania e dos direitos fundamentais do indivíduo. Com efeito, a orientação sobre questões jurídicas, o esclarecimento acerca da existência ou não de eventuais direitos lesados, a conservação de direitos já garantidos por meio da tutela jurisdicional são exemplos de assistência extraprocessual.

De se observar que não há no ordenamento jurídico pátrio a exigência de um prévio juízo de admissibilidade da causa para que esta venha ou não a ser aceita pelo Defensor Público. Afinal, o contrário poderia ensejar uma possível violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, motivo pelo Alves (2006, p. 273), aduz que o Defensor Público "Somente estará dispensado de fazê-lo se tiver convicção do não cabimento de qualquer medida ou de que as medidas em tese possíveis podem acabar se revelando contrárias aos interesses das partes".

Nessa linha, dispõe o parágrafo 8^º do artigo 3º da Lei Complementar n^o 80/1994 (com redação dada pela Lei Complementar n^o 132/2009) que "Se o Defensor Público entender inexistir hipótese de atuação institucional, dará imediata ciência ao Defensor Público-Geral, que decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor Público para atuar".

Ao fim, tem-se que a assistência jurídica gratuita não é propriamente um benefício, como comumente é chamada. Em verdade tal direito é um dever-função do Estado, sendo, portanto, um direito público subjetivo daqueles que se enquadram no conceito de necessitados jurídicos, devendo ser visto como um direito fundamental absoluto, cabendo tratar, a seguir, acerca da Instituição constitucionalmente legitimada à execução desse direito básico.

2.3 – Conceito e finalidades da Defensoria Pública à luz da Constituição Federal de 1988: efetividade da primeira onda renovatória.

A efetivação da primeira onda renovatória se deu, no Brasil, através dos mecanismos normativos e institucionais de amparo aos hipossuficientes jurídicos, especialmente a partir de 1988 com a constitucionalização da Defensoria Pública, bem como com a adoção, também constitucional, do dever estatal de assistência jurídica gratuita e integral aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Com efeito, no Capítulo IV do Título IV da Constituição de 1988 foi enumerada uma série de instituições como "funções essenciais à justiça". Dentre essas instituições, pela primeira vez na história constitucional do Brasil, houve a menção da Defensoria Pública como função essencial à justiça.

Nas palavras de Santiago (2007, p. 86), que a Defensoria Pública, consagrada na atual Carta Magna, é a mais recente entre as instituições responsáveis diretamente pelo acesso à justiça, por cuidar da assistência integral e gratuita dos hipossuficientes que compõem a grande maioria da sociedade brasileira [...]”.

Ressalte-se que, em 04/06/2014, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 80/2014. Tal emenda retirou a previsão relativa à Defensoria Pública da Seção III (Do capítulo referente às funções essenciais à justiça) cuja epígrafe era “Da Advocacia e da Defensoria Pública”, passando a trata-la em uma seção própria, por meio da seção IV (Da Defensoria Pública), o que firmou, de uma vez por todas, a condição do Defensor Público como agente político de transformação social.

Quanto ao dispositivo constitucional que disciplina a Defensoria Pública, dispõe o atual artigo 134 da Constituição Federal de 1988 que:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.   

§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

§ 2ºÀs Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.

§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. 

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.     

Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.

Como se depreende, o artigo 134 da atual Constituição estabeleceu uma série de prerrogativas e deveres para a Defensoria Pública, sendo consignado que a Defensoria deveria ter sua organização fixada em lei complementar. Demais disso, ficou estabelecido que os cargos de Defensor Público devem ser preenchidos por concurso público, lhes sendo concedida a garantia da inamovibilidade, bem como imposta a obrigação de dedicação exclusiva, proibindo-os o exercício da advocacia privada.

Demais disso, o parágrafo 2º do referido artigo inserido pela Emenda Constitucional n^o 45/2004 — consignou a já tão pugnada autonomia funcional e administrativa das Defensorias Públicas dos Estados –, sendo que a autonomia da Defensoria Pública Federal e da Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios veio com a Emenda Constitucional nº 74/2013, sendo que a recente Lei Complementar n^o 132/2009, em seu artigo 9º, reafirmou, em âmbito infraconstitucional, autonomia dessas Instituições.

No que concerne ao âmbito territorial de atuação, a Defensoria Pública foi estabelecida tanto em nível Federal quanto Estadual, não sendo admissível a criação de Defensorias Públicas Municipais, tendo em vista que, no entender de Alves (2006, p. 313), do mesmo modo que as funções do Poder Judiciário e do Ministério Público, dentre as competências constitucionais do Município não se vislumbra a assistência jurídica gratuita

Atualmente, todos os estados brasileiros já instituíram sua Defensoria Pública (sendo que o estado do Amapá é o único a não ter uma Defensoria Pública considerada completamente institucionalizada, pois, embora já tenha realizado concurso público, ainda não há defensores públicos nomeados). Noutro sentido, Santiago (2007, p. 87) leciona que "l...] uma vez que os Estados instituam a Defensoria Pública, estes não podem estabelecer convênios com outros órgãos, até mesmo com a OAB, na assistência integral e gratuita, visto que este trabalho é considerado de exclusividade desta instituição"

Assim, uma vez instalada a sua Defensoria Pública, não pode o Estado firmar outros convênios de prestação de assistência jurídica gratuita. Do que se denota que o Poder Público somente pode dispensar recursos públicos para o fornecimento de assistência jurídica por outras entidades, caso a Defensoria Pública ainda não tenha sido instituída naquele Estado, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal[12]

Comente-se que, junto à Defensoria Pública, figuram como funções essenciais à justiça o Ministério Público, a advocacia privada e a advocacia pública, todos órgãos legítimos para provocar a jurisdição e garantir a efetividade do ordenamento jurídico, motivo pelo qual o exercício de cada uma dessas funções deve ser concebido de forma independente.

Assim, não pode ser admitida, no âmbito dos Estados, a vinculação da Defensoria Pública a qualquer outro órgão administrativo. Sobre o tema, em pesquisa realizada no ano de 2015 pelo Ministério da Justiça acerca da Defensoria Pública no Brasil, constatou-se que, até aquele ano, somente a Defensoria Pública Estadual de Santa Catarina estava oficialmente vinculada uma Secretaria de Estado, o que, por certo, afronta a garantia de autonomia e independência funcional concedida pela Constituição de 1988.

Questão interessante refere-se ao Poder da União a que pertencem a Defensoria Pública e o Ministério Público, visto que são funções essenciais com autonomia e independência funcional assemelhadas. Nesse tema, Alves (2006, p. 307) registra que tradicionalmente tais funções estão ligadas ao Poder Executivo, dado o caráter funcional de executar e efetivar as leis por meio da tutela jurisdicional por eles perseguidas, além de seus chefes serem escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo.

Assevera o aludido autor, entretanto, que, por terem, conforme o parágrafo 2ºdo artigo 134 da atual Constituição de 1988, a prerrogativa de independência funcional e autonomia administrativa e orçamentário-financeira, devem o Ministério Público e a Defensoria Pública ser entendidas como Instituições sui generis, não podendo mais ser enquadrada dentro do Poder Executivo, já que revestidas de plena autonomia.

Deve-se ter em mente que a instituição da Defensoria Pública é um dever estatal inerente ao próprio exercício da cidadania, que não pode ser afetado ou protelado por motivo de alocação orçamentária. Desta feita, vê-se que o serviço de assistência jurídica gratuita é direito básico do cidadão — inserto no princípio da dignidade humana — devendo a execução desse serviço ser capaz de representá-lo em juízo ou fora dele, qualquer que seja a natureza da causa (cível ou criminal) e de prestar-lhe assistência jurídica integral, não podendo a Defensoria Pública ser secundarizada em razão de qualquer tipo de conveniência política, já que esta é uma Instituição pública constitucionalmente legitimada para tal desiderato.

Em arrimo ao exposto, comenta Soares (2002, p. 92), in verbis:

Com a interpretação sistemática das normas constitucionais, pode-se afirmar que a Defensoria Pública é instituição também essencial à manutenção do Estado Democrático de Direito, afigurando-se indispensável para a preservação dos Fundamentos e o alcance dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF. arts. 1º e 3º), contribuindo para a preservação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre justa e solidária.

Embora a Defensoria Pública, somado ao dever-função do Estado de promover a assistência jurídica integral e gratuita, componha um dos melhores sistemas formais de garantia de igualdade aos necessitados (sem falar da história da assistência jurídica do Brasil que é reconhecida como uma das mais vanguardistas do movimento de acesso à justiça[13]), a verdade é que a igualdade material de assistência jurídica — a que se propõe a primeira onda renovatória — ainda deixa a desejar em âmbito nacional.

Isso porque, estruturalmente, dentre os Estados da Federação, ainda há Defensorias Públicas que não estão implantadas em conformidade com a Constituição. Além disso, nos Estados em que as citadas Instituições estão funcionando, diversas são as dificuldades de ordem funcional e operacional que ainda sofrem, dificuldades estas que maculam o sistema vigente.

Quanto à sua organização normativa, cabe asseverar que foi promulgada, em 1994, a Lei Complementar 80/1994, que dispõe sobre a organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Com a instituição dessa lei, o movimento pela criação das Defensorias Públicas nos diversos Estados da Federação se intensificou, assim como foram fortalecidas as Defensorias já existentes, sendo oportuno transcrever o artigo 1º da mencionada lei:

Art. 1ºA Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5da Constituição Federal.  (Redação dada pela Lei Complementar n^o 132, de 2009).

Sobre o tema, comenta Cláudia Lima Gonçalves (2008, p. 86/87):

Com a implantação integral das Defensorias Públicas, a assistência jurídica deixará de ser secundarizada, pois as suas atividades, finalmente, serão executadas por um órgão próprio, cuja atribuição maior será a defesa e a orientação dos seus usuários.

[...] A Defensoria cumpre, assim, dois grandes papéis: de um lado, destaca profissionais para prestarem precipuamente a defesa e a orientação jurídica; e de outro torna mais ativa a participação dos executores e dos usuários das mencionadas atividades.

A citada Lei Complementar também conferiu, em seu artigo 3º, os princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional aos defensores públicos, em atendimento às prerrogativas atribuídas à classe pela Constituição Federal de 1988.

Comente-se, ao fim, que a aludida Lei Complementar ganhou ainda mais respaldo com as alterações trazidas pela Lei Complementar n^o 132/2009, que, dentre outras modificações, inseriu expressamente a defesa dos direitos coletivos no âmbito de atuação da Defensoria Pública.

2.3.1 – O conceito de necessitado à luz do artigo 134, caput, da Constituição Federal de 1988.

É importante ressaltar que a assistência jurídica gratuita não é um direito irrestrito. Na verdade, os destinatários dessa proteção são aqueles que não têm condições de ter acesso ao sistema judiciário ou a certos direitos as suas próprias custas, tendo em vista uma situação de necessidade por eles vivida. Por isso, faz-se necessário definir quais seriam as pessoas tuteladas por esse direito, argumentando Alves (2006, p. 265) que a "[...] definição do universo dos destinatários desse direito deve resultar da interpretação combinada dos dispositivos constitucionais com o ordenamento jurídico infraconstitucional".

De tal sorte, podem ser acobertados pela assistência judiciária gratuita, a depender unicamente de sua impossibilidade em concreto para arcar com as custas do processo, aqueles que possuem bens patrimoniais, bem como as pessoas jurídicas. Ademais, não pode ser motivo de impedimento a natureza da causa (ação de cobrança, usucapião, etc.), não importando também a vultosidade do objeto da demanda ou a nacionalidade do indivíduo (se brasileiro ou estrangeiro residente no país). Noutro sentido, conclui-se que os cidadãos pertencentes à classe média também podem, sob certas limitações, fazer uso desse direito.

Ressalva a doutrina ainda que o conceito estrito de necessitado econômico não mais atende à totalidade de assistidos que podem ser atendidos pela Defensoria Pública. Afinal, tais assistidos devem, isto sim, ser acolhidos sob a perspectiva da necessidade jurídica, haja vista que, consoante aduz Britto (2008, p. 18), tem-se caracterizada a pluralização do conceito de carência [...] Todos devem ser protegidos, o que se coaduna com a visão ampla que o princípio do acesso à justiça deve propiciar [...]"

Sob esse prisma, a Defensoria Pública não está constitucionalmente legitimada a somente litigar em nome dos necessitados econômicos, mas deve também auxílio jurídico a todos aqueles que demonstrarem hipossuficiência em seu mais amplo sentido, sendo legitimada a atender de forma integral todos que tiverem dificuldades em ter acesso à tutela jurisdicional ou ao auxílio jurídico extraprocessual, seja de forma individual ou coletiva, o que vai ao encontro dos ideais de efetivação do acesso à justiça, máxime quanto a sua primeira onda renovatória.

Nesse sentido, a doutrina entende que dentro desse conceito de necessitado jurídico se enquadram algumas carências próprias das sociedades de massa. Para essa corrente, não seria concebível que a ação da Defensoria Pública ficasse restrita à tutela individual, haja vista que esse tipo de proteção não mais engloba todos os interesses pertinentes aos necessitados jurídicos, visto que na sociedade existem interesses individuais e metaindividuais, todos merecedores de tutela jurisdicional adequada, conforme observa José Garcia (2004, p.226/227).

2.4 – A legitimidade ad causam da Defensoria Pública para a propositura de ações coletivas: efetividade da segunda onda renovatória.

A Defensoria Pública é constitucionalmente reconhecida no ordenamento jurídico como legitimada para propor ações coletivas, sendo-lhe conferido, da mesma forma que o Ministério Público, o dever-função de promover a defesa coletiva.

As ações coletivas têm por justificativa, nas palavras de Didier Jr. e Zaneti Jr. (2009, p.34) questões de ordens políticas e sociológicas, sendo as primeiras exemplificadas pela uniformização dos julgamentos, a redução dos custos com a prestação jurisdicional, além da maior segurança jurídica proveniente da amplitude dessas ações.

Saliente-se, ainda, que a Instituição em questão é regida pela Lei Complementar n^o 80/1994, que estabelece as normas gerais de organização e atuação da Defensoria Pública em âmbito nacional também trouxe expressamente, por meio da Lei Complementar n^o 132/2009, importantes dispositivos que versam sobre a atuação coletiva no âmbito da Defensoria Pública, tal como se depreende de seu artigo 1º, in verbis:

Art. 1º  A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

De se dizer, ainda, que a Emenda Constitucional nº 80/2014 sedimentou vez por todas a atuação ampla da Defensoria Pública no âmbito da tutela coletiva ao prescrever no artigo 134 da CF/88 que: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe [...]a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”.

Assim, constata-se que a legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública atende aos ideais de efetivação do acesso à justiça proposto pela segunda onda renovatória de Mauro Cappelletti e Briant Garth.

Ao pensar na Defensoria Pública enquanto única Instituição estatal legitimada à assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, bem como na tutela coletiva como uma tendência mundial de maximização da proteção jurisdicional e representatividade adequada, vê-se que a atuação coletiva é essencial para a efetivação do acesso à justiça dos necessitados.

Urge mencionar que a proteção dos vulneráveis do ponto de vista organizacional (conforme também disposto na LC 132/2009 e na Lei nº 11.448/2007), conferindo à Defensoria Pública legitimidade para atuar diante do dano coletivo potencial, está totalmente acobertada pelo novel artigo 134 da CF/88, não havendo qualquer problema em que, no seu atuar, sejam beneficiadas pessoas que não careçam de recursos econômicos.

A doutrina[14] reconhece a classificação, proposta por Breno Mascarenhas apud (BRITTO, 2008, p. 22), na qual distingue o que seriam Defensorias Públicas "tradicionais" e "não tradicionais". Assim, enquanto aquelas refletiriam a atuação da citada Instituição na proteção da tutela do indivíduo singularmente considerado, isto é, “[...]vinculadas a órgãos jurisdicionais, núcleos de primeiro atendimento e núcleos de estabelecimentos penais (BRITTO, 2008, p. 22), estas, a seu turno, atuariam nos conflitos ligados aos novos direitos da sociedade, nos direitos e interesses de grupos de representação coletiva, tais como os direitos dos consumidores e a defesa da cidadania.

Assim, a legitimidade para propor Ações Coletivas conferida à Defensoria Pública nada mais faz do que reconhecer mais uma função não tradicional da Defensoria Pública, já ínsita as suas funções institucionais desde o nascedouro da Constituição Federal de 1988, o que é extremamente necessário para a integralização da assistência jurídica aos hipossuficientes.

Logo, à Defensoria Pública devem ser conferidos todos os meios de tutela para que possa exercer com máxima efetividade a proteção de seus assistidos. Assim, é natural que a aludida Instituição volte-se cada vez mais para a proteção coletiva dos necessitados organizacionais, relevando os valores dos novos direitos que são afetos aos grupos de carentes jurídicos, tudo isso, claro, sem depreciar a representação individualmente considerada, visto que esta é também uma de suas funções inarredáveis e essenciais.

A tutela coletiva dos necessitados influencia diretamente na efetividade da assistência jurídica individual, haja vista que os efeitos dessa tutela têm reflexos diretos no bem estar do indivíduo componente do grupo vulnerável que está sendo lesionado coletivamente. Logo, seja por meio de execução da sentença coletiva (no caso dos direitos individuais homogêneos), seja pela cessação da ofensa a bem coletivo do qual usufrui por uma relação jurídica base ou por causas factuais (direitos coletivos stricto sensu e direitos difusos, respectivamente), o necessitado jurídico sempre há de ser assistido pela atuação da Defensoria Pública na tutela dos direitos coletivos lato sensu.

Não por outro motivo que a já mencionada LC n^o 80/94 inaugurou no rol de seu artigo 4ºdispositivos que expressamente dispõem sobre a possibilidade, ou melhor, o dever funcional de a Defensoria Pública tutelar os interesses coletivos lato sensu de grupos sociais e coletividades vulneráveis, conforme enunciando nos incisos VII, VIII, X e XI[15].

Vê-se, portanto, que a sobredita Lei incumbiu à Defensoria o papel de exercer a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de grupos e coletividades hipossuficientes ou vulneráveis, no caso da criança, do adolescente e das pessoas portadoras de deficiências, por exemplo.

Mostra-se inconteste, portanto, que a já citada inclusão da Defensoria Pública como legitimada a propor ações coletivas nada mais é do que a realização do enlace das duas primeiras ondas renovatórias propostas por Mauro Cappelletti e Briant Garth, como observa Britto (2008, p. l), in verbis:

Nada mais interessante, portanto, do que promover a interação entre as duas ondas renovatórias citadas, o que se pretende a partir da combinação da assistência jurídica com a tutela coletiva, procurando desenvolver uma interação entre esses instrumentos de busca do acesso à justiça de modo a potencializar os efeitos de sua utilização.

Em suma, conclui-se que a atuação da Defensoria Pública na defesa dos interesses e direitos coletivos lato sensu, se não é a melhor forma de tutelar os hipossuficientes jurídicos, ao menos é a mais abrangente, em virtude de ser a única capaz de tutelar, a um só tempo, os direitos de coletividades carentes, e, consequentemente, sanar e prevenir eventuais lesões a direitos individuais decorrentes das ofensas a essas coletividades, do que se denota que a legitimação processual da Defensoria Pública para agir em defesa dos direitos coletivos lato sensu atende às premissas da efetivação do acesso à justiça.

CONCLUSÃO

É certo que, ao longo dos tempos, o direito fundamental ao acesso à justiça ganhou novos prismas interpretativos, mormente no período perpassado entre o individualismo dos estados liberais e o intervencionismo do Estado do bem estar social, fato que influiu diretamente na efetivação do acesso à justiça.

Historicamente o acesso à justiça ganhou uma perspectiva mais ampla, visando à proteção dos bens jurídicos tutelados, mediante a tutela jurídica justa e acessível a todos. Impende observar, ainda, que tal evolução do mencionado direito fundamental foi classificada pelos doutrinadores Mauro Cappelletti e Briant Garth em três fases evolutivas chamadas de ondas renovatórias.

Assim, a primeira onda renovatória versa sobre a efetivação do auxílio jurídico aos pobres como meio de acesso à justiça, movimento este que se deu nos países ocidentais por meio da atitude positiva do Estado em consolidar medidas para garantir a assistência judiciária gratuita àqueles que não tinham condições de pagar pelas custas do litígio.

Já a segunda onda renovatória é caracterizada pela efusão dos direitos coletivos. Nela verifica-se a mudança de perspectiva do direito processual civil, que nasceu sob os auspícios dos direitos individuais de liberdades, para a nova fase dos processos coletivos, cujos sujeitos são indeterminados e representados por instituições ou agentes adequados.

A terceira onda renovatória, por sua vez, evidencia a busca da sociedade por novas formas de efetivar o acesso à justiça — sem, contudo, abandonar os enfoques anteriores —, visando à reformulação das instituições e normas jurídicas, bem como a adoção de meios extraprocessuais de solução de conflitos e prevenção de disputas nas sociedades modernas.

Em âmbito nacional, verifica-se que a efetivação da primeira onda renovatória se deu por meio dos mecanismos normativos e institucionais de amparo aos hipossuficientes jurídicos adotados especialmente a partir de 1988, com a constitucionalização da Defensoria Pública e a adoção do dever estatal de assistência jurídica gratuita e integral aos que comprovarem insuficiência de recursos, assistência essa que engloba o auxílio tanto judicial, quanto extrajudicial. Demais disso, é de se constatar que tal Instituição deve tutelar, além dos necessitados econômicos, aqueles que demonstrarem qualquer tipo de necessidade jurídica, o que vai ao encontro dos ideais de efetivação do acesso à justiça.

Já como efetivação da segunda onda renovatória, tem-se a Defensoria Pública, enquanto Instituição constitucionalmente reconhecida no ordenamento jurídico como legitimada para propor ações coletivas, sendo-lhe conferida, da mesma forma que o Ministério Público, o dever-função de promover a defesa coletiva.

A Instituição em questão é regida pela Lei Complementar n^o 80/1994, que estabelece as normas gerais de organização e atuação da Defensoria Pública em âmbito nacional também trouxe expressamente, por meio da Lei Complementar n^o 132/2009, importantes dispositivos que versam sobre a atuação coletiva no âmbito da Defensoria Pública.

Assim, verificou-se que a atuação da Defensoria Pública na defesa dos interesses e direitos coletivos lato sensu, se não é a melhor forma de tutelar os hipossuficientes jurídicos, ao menos é a mais abrangente, em virtude de ser a única capaz de tutelar, a um só tempo, os direitos de coletividades carentes, e, consequentemente, sanar e prevenir eventuais lesões a direitos individuais decorrentes das ofensas a essas coletividades, do que se denota que a legitimação processual da Defensoria Pública para agir em defesa dos direitos coletivos lato sensu atende às premissas da efetivação do acesso à justiça

Ao fim e ao cabo, verifica-se que a atuação da Defensoria Pública na defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados jurídicos, além de se inserir no bojo das finalidades constitucionais dessa Instituição, é extremamente necessária para a integralização da prestação jurisdicional dispensada aos necessitados jurídicos.

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