MARIA DAS DORES SARAIVA DE LORETO[1]  

ANDRÉIA LANA COSTA[2]

RESUMO[3] : No presente artigo buscou-se analisar a aplicabilidade da modalidade de Guarda Compartilhada de filhos menores no Estado de Minas Gerais, região Sudeste do Brasil, através de uma abordagem quali-quantitativa, considerando suas características e espacialização. A pesquisa foi executada em momentos complementares: inicialmente foi realizada uma pesquisa bibliográfica buscando compreender a guarda compartilhada e sua normatização. Em seguida, realizou-se uma análise estatística dos dados obtidos em pesquisa nos bancos de dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (Banco Multidimensional de Estatísticas e Sistema IBGE de Recuperação Automática) sobre a aplicação da guarda em sede de primeira instância, complementando com pesquisa documental no site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas, para análise em segunda instância. Esses dados foram projetados em um mapa de georeferenciamento visando uma análise espacial do objeto de estudo. Como resultado, observou-se que, em que pese a guarda compartilhada ser imposta como regra pela lei 13.058/14, sua incidência na primeira instância é muito baixa, prevalecendo a guarda unilateral materna; enquanto, na segunda instância, a guarda compartilhada é aplicada, na maioria dos casos, sendo negado somente em situações de conflitos e uso de medidas protetivas. Conclui-se que o “melhor interesse da criança” tem fundamentado a aplicabilidade da guarda compartilhada.

PALAVRAS CHAVE: Guarda Compartilhada. Aplicabilidade. Características, Espacialização.

ABSTRACT: In the present article we sought to analyze the applicability of the Shared Guard modality of minor children in the State of Minas Gerais, Southeast region of Brazil, through a qualitative-quantitative approach, considering its characteristics and spatialization. The research was carried out in complementary moments: initially a bibliographical research was carried out seeking to understand the shared guard and its normatization. Then, a statistical analysis of the data obtained in the databases of the Brazilian Institute of Geography and Statistics (Multidimensional Statistics Bank and IBGE Automatic Recovery System) was carried out on the application of the guard at first instance, complementing with documentary search on the website of the Court of Justice of the State of Minas Gerais, for analysis at second instance. These data were projected on a georeferencing map aiming at a spatial analysis of the study object. As a result, it was observed that, although shared custody is imposed as a rule by law 13,058/14, its incidence in the first instance is very low, prevailing maternal unilateral custody; while, in the second instance, shared custody is applied, in most cases, being denied only in situations of conflict and use of protective measures. It is concluded that the "best interest of the child" has substantiated the applicability of shared custody.

KEY WORDS: Shared Guard. Applicability. Characteristics, Spacialization.

1. INTRODUÇÃO

A guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro em 2008, pela Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, estabelecendo que a guarda de menores poderia ser unilateral ou compartilhada.  Em 2014, a Lei 13.058 trouxe essa modalidade de guarda como regra, devendo ser aplicada mesmo nos casos em que não houvesse acordo entre os genitores, com o objetivo de resguardar o direito da criança e do adolescente de manter o convívio com ambos os genitores (GRISARD FILHO, 2013).

Contudo, mesmo antes dessa normatização “que consolidou a guarda compartilhada, como regra para os filhos de pais divorciados, esse entendimento já era pacificado no Superior Tribunal de Justiça”, que adotou a interpretação de que essa modalidade de guarda deveria ser adotada, mesmo na ocorrência de conflitos e clima hostil entre os pais, não sendo aplicada somente quando comprovada no processo a sua absoluta inviabilidade. Esse entendimento fundamentou-se no melhor interesse da criança, em que a guarda compartilhada assegura à criança o direito de conviver com ambos os pais. (STJ, online)

A importância dessa discussão é cada vez mais crescente, em função do aumento do número de divórcios, com novas configurações familiares e disputa pela guarda dos filhos. Segundo IBGE (INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA, 2015), os casos de divórcios registrados em Minas Gerais totalizam 14.159 (quatorze mil, cento e cinquenta e nove), com reflexos sobre a guarda compartilhada.

Diante desse contexto, objetiva-se com este artigo, realizar uma pesquisa sobre a aplicabilidade da Guarda Compartilhada no Estado de Minas Gerais/Brasil, em sede de primeira instância, além de confrontar com as decisões Jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais acerca do tema, em segunda instância, visando entender como essa modalidade de guarda vem sendo aplicada neste estado, considerando suas características e espacialização.

2. METODOLOGIA

Considerando o objetivo proposto, foi aplicada uma abordagem mista, quali-quantitativa, sendo executado em três momentos complementares: no primeiro momento, realizou-se a análise de dados secundários, através de uma revisão de literatura, considerando autores renomados do Direito de Família, artigos científicos de diversas áreas de estudo e legislações. Neste aspecto, pretendeu-se descrever como a guarda do menor foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, até chegar à Lei 13.058/2014, que traz a aplicação da guarda compartilhada como regra.

Em um segundo momento, através de uma abordagem quantitativa, analisou-se os dados obtidos através da pesquisa nos bancos de dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), através do BME (Banco Multidimensional de Estatísticas) e do SIDRA (Sistema IBGE de Recuperação Automática), que, posteriormente, foram lançados no software livre QGis 3.2.1, no intuito de projetar um mapa de georreferenciamento, que proporcionasse uma percepção espacial da aplicabilidade da guarda compartilhada, no ano de 2017, nos municípios  do estado de Minas Gerais.

Na abordagem quali-quantitativa, em um terceiro momento, utilizou-se a análise de conteúdo, considerando as informações do site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas, Gerais objetivando entender a forma como a guarda compartilhada vem sendo aplicada em segunda instância. Nessa busca documental, utilizou-se a expressão “guarda compartilhada”, analisando-se todas as decisões de apelação prolatadas em dezembro de 2014[4] a dezembro de 2017, em um total de nove.

3. RESULTADO E DISCUSSÃO

3.1. Pesquisa bibliográfica sobre a temática “guarda”

O termo “guarda” significa vigiar e cuidar do melhor interesse da criança e adolescente, tratando-se de proteção aos filhos, estando relacionada à responsabilidade de dispensar cuidados imprescindíveis à criação do menor. Nesse sentido, Gregório (1999. p. 62) conceitua a guarda como sendo “o instituto jurídico composto de direitos e deveres recíprocos existentes entre o guardião e o protegido, cujo objetivo principal é a proteção dos interesses deste último”.

É importante contextualizar o Instituto da Guarda do Menor no Ordenamento Jurídico Brasileiro, quando há dissolução do vínculo conjugal. O Código Civil de 1916 trouxe a primeira normatização sobre o pátrio poder[5] em relação aos filhos. O homem detinha o poder de chefia no núcleo familiar possuindo a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos. Por outro lado, a mulher desempenhava o papel doméstico e de procriação, submetendo-se às determinações do cônjuge. É necessário observar que a célula familiar era caracterizada pela distribuição da função de cada membro e é nesse cenário patriarcal, que foi criado o Código Civil de 1916, que considerava a mulher relativamente incapaz para o exercício dos atos civis, assegurando o pátrio poder ao marido (VENOSA, 2014).

Com o advento do Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121 de 1962, o exercício do pátrio poder foi legitimado, como sendo de competência de ambos os pais, sendo que, no caso de divergências entre os genitores, prevaleceria a decisão paterna, restando à mãe, em desacordo, o direito de recorrer judicialmente. Assim, a mulher obteve o direito de exercer o poder familiar, mesmo constituindo novo casamento (DIAS, 2009).

Em 1977, a Lei 6.515, chamada Lei do Divórcio, privilegiava o cônjuge não culpado pela separação, com a guarda dos filhos menores. E, no caso de ambos os cônjuges serem responsáveis pela separação, os filhos menores ficavam em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que de tal solução poderia advir prejuízo de ordem moral para eles (BRASIL, 1977).

Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, inova-se no ordenamento jurídico ao consagrar a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações; inclusive, os referentes à sociedade conjugal. Assim, a Constituição trouxe uma nova visão no tocante à guarda, em especial proteção aos filhos menores, o que foi corroborado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 de 1990), que instaurou o princípio da proteção integral dos menores, prevalecendo o melhor interesse da criança e do adolescente nas dissoluções conjugais, sendo irrelevante quem tenha dado ensejo à dissolução (OLIVEIRA; HAJI, 2015).

Nesse sentido, o Código Civil de 2002 determinou que a guarda fosse atribuída àquele que apresentasse melhores condições para exercê-la, levando em consideração o grau de parentesco e afetividade estabelecida entre criança e guardião, desvinculando o instituto da guarda à questão da culpa dos pais na separação e substituindo a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”[6]; consolidando-se, assim, a ideia de que esse poder pode ser exercido conjuntamente pelo pai e pela mãe, em igualdade de condições, representando um conjunto de direitos e deveres atribuídos a ambos, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores (GONÇALVES, 2011).

Em 2008, o instituto da guarda compartilhada foi introduzido oficialmente no ordenamento jurídico através da Lei nº. 11.698, a ser aplicada como primeira alternativa, quando não ocorria entendimento entre os pais. Ou seja, caso não houvesse acordo quanto à guarda dos filhos, o magistrado deveria decidir, de acordo com a previsão legal, preferencialmente e sempre que possível, pela guarda compartilhada (GRISARD FILHO, 2013).  Nessa modalidade de guarda, a criança e o adolescente são amplamente assistidos por seus genitores, que possuem igualdade de direitos e deveres com relação a seus filhos, devendo participam ativamente de suas vidas, tomando decisões conjuntas sobre o melhor interesse destes (QUINTAS, 2010).

Com o objetivo de priorizar essa modalidade de guarda em detrimento da Unilateral, foi publicada em 22 de dezembro de 2014, a Lei 13.058, determinando a aplicação deste instituto como regra, exceto se um dos pais declarasse, judicialmente, que não pretendia exercê-la. Essa modalidade de guarda, em outros países, foi criada em anos anteriores. Em 1970, na Inglaterra, através de uma decisão judicial, a custódia compartilhada foi criada como uma nova possibilidade de guarda. Historicamente, o primeiro estatuto de guarda conjunta foi aprovado no Estado norte-americano de Indiana, em 1973 e em 1975. Desde então, foram adotadas leis que permitiam o compartilhamento da guarda dos filhos, quando o casal se separava (FARIÑA et al., 2017, p. 108).

No processo legal de divórcio na Espanha em que se discute a guarda dos filhos, até o ano de 2013, a guarda unilateral materna permaneceu como opção preferida, sendo a guarda compartilhada a segunda opção e custódia dos pais como terceira opção (MARÍN; et al., 2017). Segundo Fariña et tal. (2017), a guarda conjunta é a modalidade mais apropriada para o bem-estar das crianças e para a defesa do princípio da igualdade entre homens e mulheres, embora nem sempre seja aconselhável ou viável. Ao analisar os últimos desenvolvimentos sobre a custódia compartilhada, especialmente aqueles relacionados a tendências jurisprudenciais recentes, Molina (2017) concluiu que a guarda conjunta possui como premissa a necessidade de uma relação de respeito mútuo, que beneficiará a criança, colaborando para seu desenvolvimento emocional.

Para Denyse Côté (2016), em um estudo realizado em Quebec, a guarda compartilhada evoluiu rapidamente, transformando-se em um modelo para a igualdade dos gêneros, influenciando os papéis da maternidade e paternidade, além das relações de gênero, mesmo em famílias nucleares intactas. Essa nova representação de papéis parentais simétricos após a separação conjugal rapidamente virou norma em Quebec.

De acordo com a legislação vigente, o regime de guarda compartilhada só não deve ser aplicado em duas possibilidades, quando o pai ou a mãe declarar o não interesse na guarda do menor e na situação em que não estão aptos a exercerem a custódia física.

A Recomendação Nº 25, do ano de 2016, do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), recomenda aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, que considerem a guarda compartilhada como regra. E que, ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada (BRASIL, RECOMENDAÇÃO nº 25, 2016).

Assim, percebe-se que a guarda do menor experimentou uma transformação significativa ao longo da história, evoluindo, como destacam Oliveira e Hajj (2015), de “propriedade” paterna, passando para a preferência pela guarda unilateral materna, chegando à guarda compartilhada, cada vez mais aplicada, diante da significante incidência de divórcios/separações.

3.2. Análise estatística e espacial da aplicabilidade da guarda compartilhada

Em que pese, por Lei (13.058/2014), a aplicação da Guarda Compartilhada ser regra, a guarda unilateral materna ainda prevalece. Segundo dados do IBGE (2018), a guarda compartilhada vem crescendo, desde a vigência da Lei 13.058 de 2014. Conforme dados do Quadro 01 pode-se notar que a guarda compartilhada triplicou do ano de 2014 a 2017, tanto no estado de Minas Gerais, quanto no Brasil. Os números apresentados representam os processos concluídos em primeira instância.

Entretanto, mesmo com o avanço da guarda compartilhada, percebe-se que a guarda unilateral materna ainda prevalece tanto em Minas Gerais (71,87%), como no Brasil (69,39%), enquanto a guarda compartilhada se perfaz em 21,90% neste estado e 20,88% no país.

Os dados ainda evidenciaram que, em sede de primeira instância, a aplicabilidade da Guarda Compartilhada, no estado de Minas Gerais, no ano de 2017, correspondeu a 21,90%. Contudo, em sede de segunda instância, esse número alcançou a 78%, no período de 2014 a 2017, sendo que, neste último ano, apenas uma única decisão de apelação negou a aplicação dessa modalidade de guarda, em função da existência de medida protetiva entre os pais, que inviabilizava a comunicação entre eles, impossibilitando a aplicabilidade da guarda compartilhada. Nesse sentido, pode-se inferir que os Magistrados aplicam a Guarda Compartilhada, como regra, nos termos da Lei 13.058/04; entretanto, as partes (pai e mãe da criança ou adolescente) ainda resistem a essa modalidade de guarda, prevalecendo a Guarda Unilateral Materna.

Quadro 01 – Guarda concedida em divórcios em 1ª instância com filhos menores nos anos de 2014 a 2017.

Fonte: IBGE - Estatísticas do Registro Civil (2018)

Em uma pesquisa desenvolvida por Reis (2016), este conclui que cerca de 90% (noventa por cento) dos processos de divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, no Brasil, a guarda unilateral é concedida à mãe. No entendimento do autor, essa preferência pela guarda unilateral materna em detrimento da compartilhada, deriva-se de um pensamento arcaico advindo do patriarcalismo, marcado pela divisão de tarefas entre os cônjuges, em que ao homem cabia a função de provedor do lar, enquanto à mulher a incumbência de cuidado da casa e dos filhos.

Para ter um conhecimento sobre a espacialização desse fenômeno, os dados obtidos junto ao Banco de Dados do IBGE, foram lançados no software livre QGis 3.2.1 (Figura 01) visando uma percepção visual da aplicabilidade da guarda compartilhada, no ano de 2017, no estado de Minas Gerais.

Figura 01 – Aplicabilidade da Guarda Compartilhada no Estado de Minas Gerais, Brasil.

Fonte: Dados da pesquisa tratados pelo software QGis 3.2.1.

Ao analisar o mapa (Figura 01), percebe-se que a incidência da aplicação da Guarda Compartilhada no estado de Minas Gerais ainda é muito baixa. O maior índice de aplicação dessa modalidade de guarda está representado pelas percentagens de 0% a 25%. Por outro lado, quando se observa a representação acima de 50%, a aplicabilidade dessa guarda é constatada em apenas 6 municípios (Quadro 02) do total de um total de 853 neste Estado.

As três cidades em que se notou um número de guarda compartilhada mais expressivo (São Joao Del Rei, Uberlândia e Alfenas) têm como característica comum a expressiva taxa de urbanização, em que a população urbana gira em torno de 94,0 a 97,0%. Outra característica também observada, nesses três municípios, relaciona-se com a educação. Todos possuem campus universitário Federal (Universidade Federal de São João Del-Rei, Universidade Federal de Uberlândia e Universidade José do Rosário Vellano); além disso, a taxa de escolarização de 6 a 14 anos é de 97,8 a 99,1%. Tais características permitem inferir que a urbanidade e maior nível de escolaridade podem influenciar nas decisões sobre a guarda de filhos menores.

Quadro 02. Municípios de Minas Gerais/Brasil, em que a Guarda Compartilhada foi aplicada em uma porcentagem superior a 50% no ano de 2017.

Fonte: IBGE - Estatísticas do Registro Civil (2018)

3.3. Análise de decisões jurisprudenciais sobre a guarda compartilhada

A pesquisa no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos anos de dezembro de 2014 a dezembro de 2017, objetivou-se verificar o entendimento jurisprudencial a respeito da aplicabilidade do instituto de guarda compartilhada. Constatou-se que, de 09 decisões de apelação, 07 (78%) decidiram pela aplicabilidade da guarda compartilhada, sob o argumento do melhor interesse da criança e do adolescente, necessidade do convívio imprescindível com os pais e obediência às regras contidas na Lei 13.058 de 2014, como exposto nas ementas, a seguir apresentadas:

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO - GUARDA COMPARTILHADA - ARTIGO 1.584, §2º, CÓDIGO CIVIL - REGRA NO DIREITO BRASILEIRO - IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÍVIO COM OS PAIS - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - SENTENÇA MANTIDA.

1. Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a completa prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico.

2. O instituto da guarda compartilhada passou a ser a regra no direito brasileiro, porquanto ambos os genitores têm igual direito de exercer a guarda do filho menor impúbere, consoante estabelece o artigo 1.584, §2º, do Código Civil.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0433.14.032005-5/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2017, publicação da súmula em 05/12/2017)

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA UNILATERAL - MODIFICAÇÃO - GUARDA COMPARTILHADA - ART. 1584, § 2º, CÓDIGO CIVIL - REGRA NO DIREITO BRASILEIRO - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DO CONVÍVIO IMPRESCINDÍVEL COM OS PAIS - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - PEDIDO DE CONVIVÊNCIA IGUALITÁRIA DOS MENORES COM O PAI E MÃE - POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO PREJUDIQUE A ROTINA DAS CRIANÇAS - ALIMENTOS - DEVER DE GUARDA DISSOCIADA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - ALIMENTOS QUE DEVEM SER CUSTEADOS POR QUEM DETÉM A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - POSSIBILIDADE PATENTE DO GENITOR - RENDIMENTOS MENSAIS QUE PERMITEM A MANUTENÇÃO DA QUANTIA FIXADA EM 1ª INSTÂNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

1 - Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a total prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico.

2 - No que concerne à guarda compartilhada, o referido instituto passou a ser a regra no direito brasileiro, porquanto ambos os genitores têm igual direito de exercer a guarda dos filhos menores, consoante estabelece o art. 1.584 do Código Civil.

3 - Diante do desejo dos pais de conviverem igualitariamente com a criança, prudente a fixação de lapso temporal da custódia física de cada um de forma equânime, na medida do possível, diante da necessidade de manter a rotina de estudos e atividades da menor.

4 - A guarda compartilhada não desobriga o genitor com as melhores condições financeiras de prestar alimentos para o filho, uma vez que este deve desfrutar da condição de vida semelhante na residência de ambos os guardiões, pouco importando o regime de guarda para a quantificação dos alimentos.

5 - Recurso parcialmente provido. Reforma parcial sentença.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0525.13.015030-9/004, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2016, publicação da súmula em 02/12/2016)

EMENTA: AÇÃO DE DIVÓRCIO, PARTILHA, GUARDA E ALIMENTOS - GUARDA COMPARTILHADA - ART. 1.584, §2º, CC - ALIMENTOS - BINÔMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE - MENOR - NECESSIDADE PRESUMIDA - EX-MULHER - NECESSIDADE DEMONSTRADA - CAPACIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE - FORMA DE PAGAMENTO EM PECÚNIA - ATENDIMENTO À FINALIDADE DA OBRIGAÇÃO. 1- Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (artigo 1.584, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.058/2014) [...]  (TJMG -  Apelação Cível  1.0699.11.008219-4/003, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/08/2016, publicação da súmula em 02/09/2016)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. MENOR DE IDADE. GUARDA COMPARTILHADA. MODIFICAÇÃO DE GUARDA PLEITEADA PELA MÃE. CONSTATADA A CONDIÇÃO DO PAI DE TAMBÉM DETER A GUARDA. CRIANÇA BEM CUIDADA E ADAPTADA À MODALIDADE DE GUARDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Tratando-se de ação relativa à guarda de menor, o interesse e bem-estar do infante devem nortear a tomada de qualquer decisão judicial. Se os elementos de convicção contidos nos autos atestam que a criança se encontra bem cuidada e perfeitamente adaptada ao regime de guarda compartilhada, impõe-se a confirmação da sentença que julgou improcedente o pedido de alteração de guarda. Modelo atual adotado na legislação pátria que deve ser prestigiado, preferencialmente, notadamente nas situações como a que está revelada no processo.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0016.13.011560-9/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/10/0015, publicação da súmula em 06/11/2015)

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - GUARDA COMPARTILHADA - CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA - CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS - FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA - MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR - ALIENAÇÃO PARENTAL

- O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.

- As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.

- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos.

-Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.

- Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos.

- Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepuja r o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0210.11.007144-1/003, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DA GUARDA DE MENORES - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - GUARDA COMPARTILHADA - POSSIBILIDADE.

- O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.

- O princípio constitucional do melhor interesse da criança surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar.

- Fixada a guarda, esta somente deve ser alterada quando houver motivo suficiente que imponha tal medida, tendo em vista a relevância dos interesses envolvidos

- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos.

- Considerando que no caso em apreço, ambos os genitores são aptos a administrar a guarda das filhas, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação da criança, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0647.13.002668-3/002, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/03/2015, publicação da súmula em 25/03/2015)

EMENTA: AÇÃO DE DIVÓRCIO - GUARDA COMPARTILHADA - ALIMENTOS - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

- Determinada a guarda compartilhada dos filhos menores, não pode o pai pretender a guarda unilateral sob o argumento de que a genitora mudou-se para o Estado de São Paulo se não comprovou sua alegação.

[...]  (TJMG -  Apelação Cível  1.0637.08.061968-6/001, Relator(a): Des.(a) Alyrio Ramos , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/01/2015, publicação da súmula em 02/02/2015).

Conforme as ementas citadas, o argumento do “melhor interesse da criança”, com convivência com ambos os genitores, prevalece nas decisões jurisprudenciais, o que está condizente com os dados apresentados por Marín et al. (2017), ao pontuarem que, no processo legal de divórcio na Espanha, em que se discute a guarda dos filhos, deve-se observar o princípio dos melhores interesses da criança, devido à supremacia ratificados legalmente na Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU), de 20 de novembro de 1989, sobre os direitos da criança. Entretanto, apesar dessa recomendação, em vários estudos, como aquele realizado na Espanha por Rasines (2017), em 2014, a guarda materna prevaleceu (73%), enquanto que a custódia para ambos genitores atingiu 21,2% e a guarda unilateral paterna foi de apenas 5,3%. Os autores destacaram que a guarda conjunta é aplicada no melhor interesse da criança, exigindo responsabilidade parental entre pai e mãe.

Por outro lado, conforme Costa (2017, online), observa-se o entendimento da juíza da Primeira Vara de Família de Cuiabá, pioneira no Brasil, na temática da guarda compartilhada, chegando, em alguns meses, a atingir 95,0% das ações pelo compartilhamento de guarda. Segundo a juíza, Ângela Gimenez, em entrevista concedida em 15 de agosto de 2017, a aplicabilidade da guarda depende de um trabalho educativo, de transformação social, de modificação cultural para que as pessoas compreendam a importância do pai e da mãe. O resultado positivo é alcançado através de ações simples, como diálogo nas audiências, sessões formativas, distribuição de cartilhas e filmes curtos na sala de espera, como acrescenta a juíza: “Criamos uma oficina de parentalidade, onde pais, mães e filhos trabalham suas dores”

A pesquisa, junto ao site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, trouxe como dado relevante em uma decisão desfavorável à aplicabilidade da guarda compartilhada, por existir uma medida protetiva, que proibia a comunicação entre o pai e a mãe, inviabilizando a comunicação entre os genitores, como reportado:

GUARDA COMPARTILHADA - MEDIDA PROTETIVA: LEI MARIA DA PENHA - INVIABILIDADE - INDENIZAÇÃO - PERDA DE UMA CHANCE - ORDEM JUDICIAL - OMISSÃO - DANO MORAL - FIGURA PATERNA: NÃO COMPROMETIMENTO - DANO MATERIAL - RECEBIMENTO DE ALUGUEL: TERCEIRO: NEXO DE CAUSALIDADE. 1. Medida protetiva que proíbe a comunicação entre o pai e a mãe, deferida com base na Lei Maria da Penha, inviabiliza o compartilhamento da guarda do filho, que pressupõe o diálogo entre os guardiões (TJMG -  Apelação Cível  1.0518.15.016940-8/002, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/10/2017, publicação da súmula em 14/11/2017).

Outra decisão de apelação, que negou a aplicação da guarda compartilhada, fundamentou que essa modalidade de guarda não atendia ao melhor interesse da criança, por não garantir um referencial de moradia, rotinas e convivência conjunta com os pais. Ressalte-se que essa decisão foi logo após da entregada em vigor da Lei 13058 de 2014:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA -MODALIDADE PARTILHADA - PRETENSÃO QUE NÃO ATENDE O MELHOR INTERESSE DO MENOR - SENTENÇA MANTIDA.

A guarda na modalidade partilha, onde a criança reside períodos alternados com cada um dos genitores, não atende o melhor interesse do menor, sendo desaconselhada por doutrina e jurisprudência, por não garantir um referencial de moradia, estabelecer rotinas e convivência conjunta com ambos os pais.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0702.13.035345-2/001, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/0015, publicação da súmula em 28/04/2015).

Essa constatação pode ser fundamentada no senso comum de que a mãe é a melhor cuidadora do filho, já que seu cuidado é instintivo, consubstanciado nas representações sociais da maternidade e paternidade, em que os papeis são delimitados, cabendo ao pai prover os filhos e a família e à mãe o cuidado físico das crianças. Nesse sentido, em casos de rompimento do vínculo conjugal, pela concepção construída socialmente, considera-se “natural” que seja dado à mãe a guarda dos filhos, já que sempre coube a ela o papel de cuidadora deles, restando ao pai a tarefa de provedor das necessidades materiais da família, através da prestação de alimentos. (SCHNEEBELI, MENANDRO, 2014).

4. CONCLUSÃO

Em função da análise dos dados, pode-se concluir que existem diferenças significativas entre os detentores da guarda do menor, no Estado de Minas Gerais, em que a Guarda Materna é maior que a Guarda Conjunta e a Paterna, demonstrando que, apesar da Lei 13.058/14 trazer a modalidade compartilhada de guarda como regra, a guarda unilateral materna ainda é predominante em grande número. Contudo, cabe destacar que, desde que a referida Lei entrou em vigor, o número de Guarda Compartilhada neste Estado e no Brasil triplicou, demonstrando uma tendência à sua aplicação. Apesar desse avanço, a sua aplicabilidade em Minas Gerais, conforme análise espacial, só é superior a 50% dos casos em que se decide a guarda dos filhos, em apenas seis municípios do Estado, sendo esses caracterizados pela maior taxa de urbanização e do nível de escolaridade.

As três cidades em que se notou um número de guarda compartilhada mais expressivo (São Joao Del Rei, Uberlândia e Alfenas) têm como característica comum a urbanidade, em que a população urbana girava em torno de 94,0 a 97,0%. Outra característica também observada nessas três cidades estava relacionada com a educação, uma vez que todas possuem campus universitário Federal (Universidade Federal de São João Del-Rei, Universidade Federal de Uberlândia e Universidade José do Rosário Vellano); além disso, a taxa de escolarização de 6 a 14 anos é de 97,8 a 99,1%. Nesse sentido, pode-se concluir que tais características, da urbanidade e educação, podem influenciar nas decisões sobre a guarda de filhos menores.

Por outro lado, na análise das decisões jurisprudenciais, conforme dados do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a Guarda Compartilhada vem sendo aplicada como regra, obedecendo ao preceito contido na Lei 13.058/14 e ao melhor interesse da criança e do adolescente; sendo excepcionais os casos de decisão desfavorável a essa modalidade de guarda, como em situações de proibição de comunicação entre os pais, pelos conflitos e medidas protetivas.

Nesse sentido, salienta-se que, em sede de primeira instância, o número de Guarda Compartilhada ainda é muito baixo, o que demonstrou que a ausência de sua aplicação é devido à recusa dos pais da criança e do adolescente, que pode ser influenciada pelas representações sociais da maternidade e da paternidade, na divisão de papéis do homem (provedor) e da mulher (cuidadora).

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