RENATA MIRANDA DE LIMA

(Orientadora)

RESUMO: Entende-se por afetividade o principal fator formador de famílias na contemporaneidade. É ela que dá estabilidade às relações familiares e à comunhão de família, está acima do caráter biológico, gerando, assim, consequências patrimoniais. A pesquisa se justifica devido à paternidade socioafetiva poder ser entendida como reconhecimento de vínculo que vai além do sangue ou da adoção que surge entre pai e filho, ou seja, em virtude do carinho estabelecido entre a criança e o pai. Trata-se de uma nova modalidade de paternidade reconhecida após o julgamento do RE 898.060, tido por repercussão geral reconhecida em que os Ministros do Supremo Tribunal Federal tiveram o entendimento de que a paternidade socioafetiva, seja ela declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica. É um novo entendimento da jurisprudência que paira sobre a ideia de que as relações familiares geram consequências no campo jurídico. Tem o objetivo de analisar a evolução jurídica que está entranhada nas evoluções que as Cartas Constitucionais trouxeram e que as leis específicas de nosso país acompanharam. É nessa perspectiva que o artigo aqui proposto se desenvolve, buscando demonstrar a evolução que o entendimento jurídico trouxe para a questão. A pesquisa foi aplicada com abordagem qualitativa, com objetivos explicativo e exploratório, utilizando-se como procedimento metodológico a pesquisa bibliográfica. Como resultado, pode-se observar que, hodiernamente, o ordenamento jurídico tem recepcionado a nova forma de filiação, a socioafetiva, ainda que a tratando de forma implícita, preconizando o princípio da afetividade e melhor interesse do filho.

Palavras-chave: Paternidade. Socioafetiva. Relações Familiares. Evolução.

ABSTRACT: Affectivity is understood to be the main factor that forms families in contemporary times. It is what gives stability to family relationships and family communion, is above the biological character, thus generating patrimonial consequences. The research is justified because the socio-affective paternity can be understood as recognition of bond that goes beyond the blood or adoption that arises between father and son, that is, because of the affection established between the child and the father. This is a new type of paternity recognized after the judgment of RE 898.060, which had the general repercussion recognized in which the Ministers of the Supreme Federal Court had the understanding that socio-affective paternity, whether declared or not in the public registry, does not prevent recognition of the concomitant affiliation bond based on biological origin. It is a new understanding of jurisprudence that hangs on the idea that family relationships generate consequences in the legal field. It aims to analyze the legal evolution that is embedded in the evolutions that the Constitutional Letters brought and that the specific laws of our country followed. It is in this perspective that the article proposed here develops, seeking to demonstrate the evolution that legal understanding has brought to the issue. The research was applied with a qualitative approach, with explanatory and exploratory objectives, using as methodological procedure the bibliographic research. As a result, it can be observed that, today, the legal system has welcomed the new form of affiliation, the socio-affective, although treating it implicitly, advocating the principle of affection and best interest of the child.

KEYWORDS: Paternity. Socio-affective. Family relationships. Evolution.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Evolução Histórica Da Família E Filiação No Brasil. 2.1 Família. 2.2 Filiação. 2.2.1 Da Filiação Jurídica. 2.2.2 Da Filiação Biológica. 2.2.3 Da Filiação Socioafetiva. 3. Princípios Basilares Aplicáveis À Paternidade Socioafetiva. 3.1 Princípio Da Afetividade. 3.2 Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana. 3.3 Princípio Do Melhor Interesse Da Criança. 4. Paternidade Socioafetiva: Análise Contemporânea No Ordenamento Jurídico. 4.1 O Julgamento Do Recurso Extraordinário Nº 898.060/SC. 5. Conclusão. Referência.

1. INTRODUÇÃO

O instituto da família possui extrema relevância para a sociedade, uma vez que se trata do primeiro grupo social de que toda pessoa participa, tendo, portanto, especial garantia e proteção do Estado, asseguradas pela Constituição Federal em seu artigo 226.

Ante a sua importância, faz-se necessário garantir que o instituto da família evolua de acordo com os povos e suas culturas, devendo o direito acompanhar tal evolução para o fim de oferecer proteção jurídica a toda forma nova de relação familiar que, contemporaneamente, for criada com base não só em laços sanguíneos ou jurídicos, mas também em laços de afeto e carinho, em respeito ao princípio da afetividade, cerne do presente estudo.

O presente artigo se presta, portanto, a construir uma pesquisa sobre a paternidade socioafetiva sob a égide do atual ordenamento jurídico, bem como analisar as modificações sofridas pela família no decorrer da evolução dos tempos. Demonstra, também, a evolução do instituto da filiação, subdividindo-o em espécies, de forma a analisá-lo pormenorizadamente, buscando demonstrar como o ordenamento jurídico recepcionou tais mudanças, bem como o posicionamento da jurisprudência e doutrina sobre tais questões.

Justifica-se, portanto, a realização do presente estudo em virtude da extrema importância da evolução e do acolhimento pelo ordenamento jurídico brasileiro das novas formas de relação familiar pautadas na relação de afeto e não apenas as relações oriundas do vínculo biológico ou jurídico.

Para tanto, foi realizada uma pesquisa com abordagem qualitativa, com objetivos explicativo e exploratório, utilizando-se como procedimento metodológico a pesquisa bibliográfica, bem como o uso de leis e jurisprudências.

Nessa vertente, o presente trabalho busca evidenciar as modificações trazidas pela Constituição, doutrina e jurisprudência no que tange à paternidade socioafetiva, buscando evidenciar que o vínculo afetivo, hodiernamente, encontra proteção no sistema normativo jurídico pátrio, sendo cada vez mais recepcionado, podendo, inclusive, coexistir com os demais vínculos paternos se este for o melhor interesse para o filho. Desta forma, contribui para a repercussão e divulgação desta recente forma de filiação que encontra cada vez mais respaldo no ordenamento jurídico pátrio.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA E FILIAÇÃO NO BRASIL

É bem verdade que a família é a base da sociedade desde os tempos mais remotos, e, por conseguinte, esta reflete diretamente em nosso ordenamento jurídico, uma vez que, conforme há mudanças dentro do cenário social, o legislador e o operador do direito têm o dever de acompanhá-las e aplicá-las por intermédio da lei para que haja justiça.

Desse modo, a conceituação de família e filiação se torna algo complexo a ser feito, tendo em vista as diversas variações que estes institutos sofreram e sofrem em razão de estarem sempre em contínua mudança determinada pelo avanço dos povos e de suas experiências.

Conforme os estudos de Maria Berenice Dias (2015), a vida em família é tida como algo natural, sendo a união de um par algo intrínseco. Todavia, a família é uma espécie de agrupamento espontâneo e informal regulado pelo direito. Percebe-se, portanto, tratar-se de uma construção cultural que está sempre em evolução, não podendo a lei permanecer inerte ante suas mudanças.

E tais mudanças da família como uma unidade econômica para uma nova compreensão afetiva trazem consigo uma nova era, que busca afirmar uma nova identidade a seus membros, agora fundada também na ética, na solidariedade e na afetividade (ROCHA, 2016).

A Constituição Federal de 1988 nos leva a compreender a entidade familiar e a filiação como grupos sociais consagrados por laços de afetuosidade. Desta forma, frisa-se a importância do afeto para que o próprio ser humano compreenda a si mesmo, sendo essencial entender a real possibilidade de que dele decorram diversos efeitos jurídicos. Entender-se, pois, a necessidade imprescindível de se respeitar as peculiaridades de cada membro do grupo familiar estará, portanto, preservando a dignidade de todos (ROCHA, 2016).

Nesse sentido, faz-se necessária a análise histórica da família e da filiação de forma individualizada a fim de compreender sua evolução desde os primórdios até a atualidade.

2.1 FAMÍLIA

É de se verificar que a família é o sustentáculo da sociedade em geral, e é certo que a ela vem se transformando reiteradamente. Por tal motivo, merece especial proteção do Estado através de adaptações legislativas, as quais se dão mediante mudanças nas leis em geral, seguindo a necessidade de tempos em tempos.

A família é considerada o primeiro e mais antigo grupo social de que o ser humano faz parte, sofrendo, desde os primórdios, diversas modificações em sua estrutura, influenciadas pela evolução da sociedade com o passar dos anos.

Conforme aduz Maria Berenice Dias (2015, pag. 29), manter relações afetivas não é uma prerrogativa apenas da espécie humana, pois ‘’o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todos têm à solidão’’.

Em análise do conceito de família situada na Antiguidade, fundada no Direito Romano, Silvo de Salvo Venosa (2011, pag. 05) dispõe sobre o surgimento da figura central masculina, denominada de pater, e que tinha como função a perpetuação do grupo familiar, havendo a predominância da desigualdade entre seus membros, uma vez que filhos e mulheres ainda não eram detentores de direitos e liberdades.

Adiante, na sociedade contemporânea, em razão de seu avanço, Maria Helena Diniz (2006, pag. 9-10) identifica e classifica a família em três classes distintas: amplíssima, lata e restrita. A família amplíssima remete ao período mais antigo, quando era muito comum que várias gerações convivessem sob o mesmo teto, sendo reconhecida por sua face econômica, tendo em vista que todos exerciam uma mesma atividade. Diante disso, o Estado instituiu o matrimônio, tornando-se este um requisito indispensável para legitimar e organizar tal estrutura familiar, bem como para a aceitação da sociedade e o reconhecimento jurídico desta estrutura familiar.

Já o conceito de família ‘’lata’’ surgiu para restringir os familiares conviventes, em razão das famílias saírem das zonas rurais rumo aos grandes centros urbanos buscando emprego. Nesse período, o homem era visto como o grande provedor da estrutura familiar, ditando ordens aos seus filhos e esposas. Tal padrão somente começou a se modificar com o advento da Revolução Industrial, período em que a família deixou de ser uma unidade de produção conduzida pelo chefe de família, visto que sofrera grande mudança em seu caráter familiar e econômico. Desta forma, além do homem, a mulher também se viu obrigada a se introduzir no mercado de trabalho, deixando de ser apenas o marido a única fonte de renda do núcleo familiar (VENOSA, 2011).

O significado restrito de família surgiu, portanto, dessa alteração na estrutura familiar: quando a mulher ingressou no mercado de trabalho, a prevalência do caráter meramente reprodutivo da família foi extinta. Tem-se que a migração para os centros urbanos resultou na aproximação entre os membros da família, sendo o vínculo afetivo valorizado em detrimento dos demais (DIAS, 2015).

De forma resumida, expõe com sabedoria Maria Berenice Dias (2015, pag. 30):

Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Era uma entidade patrimonializada, cujos membros representavam força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. [...] Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão de obra, principalmente para desempenhar atividades terciárias. Foi assim que a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, pag. 18), a família é a base organizacional do Estado e o primeiro agente que visa socializar o ser humano. Tal instituto sempre recebeu atenção especial, pois, de todos os direitos, é o que possui laços mais estreitos com a vida, visto que as pessoas advêm de um mesmo organismo familiar, ficando ligados a ele durante toda a sua existência.

Nesse sentido, dispõe Maria Berenice Dias (2015, pag. 35) que,

Por estar voltado à tutela da pessoa, se diz que o direito das famílias é personalíssimo. Adere indelevelmente à personalidade de seus membros, em virtude da posição que ocupam na família durante toda a vida. Em sua maioria, o direito das famílias é composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. A imprescritibilidade também ronda o direito das famílias. Por exemplo, ninguém pode ceder o poder familiar ou renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação. O reconhecimento do filho é irrevogável, sendo imprescritível o direito de ver declarada a paternidade.

Conforme já fora explanado, o conceito de família sofreu diversas mudanças com o passar dos tempos. No entanto, as modificações mais significativas ocorreram com a promulgação da Constituição Federal de 1988.  O Código Civil de 1916 considerava somente como família aquela que fosse constituída pelo matrimônio, possuindo uma visão completamente discriminatória sobre o tema. Impedia também a dissolução do casamento, bem como fazia distinção entre os filhos havidos no casamento daqueles oriundos de relações extraconjugais, retirando destes todos os seus direitos, a fim de salvaguardar o casamento (DIAS, 2015).

No entanto, com o advento da CF/88, homens e mulheres passaram a ser detentores de direitos em igualdade, bem como igualdade entre os filhos, sejam estes oriundos do casamento ou não, assegurando-lhes os mesmos direitos (BRASIL, 1988).

Conforme os estudos de Sílvio de Salvo Venosa (2011, pag. 07), a Constituição Federal de 1988 trouxe três eixos familiares fundamentais: as famílias plurais, a igualdade de gêneros e a igualdade de filiação, conforme se vê abaixo:

Em nosso país, a Constituição de 1988 representou, sem dúvida, o grande divisor de águas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, § 7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio. É nesse diploma que se encontram princípios expressos acerca do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de família, o mais humano dos direitos, como a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cônjuges, igualdade de tratamento entre estes. Foi essa Carta Magna que também alçou o princípio constitucional da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art. 226, § 5º) e igualdade absoluta dos filhos, não importando sua origem ou a modalidade do vínculo (art. 227, § 6º).

Reconhecendo a existência das famílias plurais, o casamento deixou de ser a única e exclusiva forma de constituição de família. Passou-se a aceitar, então, a união estável e até as famílias constituídas apenas por um dos pais e seus filhos, ditas famílias monoparentais, como entidade familiar independente de vínculo conjugal. Desta forma, todas essas novas formas de famílias, que antes viviam na informalidade, passaram a encontrar refúgio no ordenamento jurídico (DINIZ, 2006).

Ao entrar em vigor, a Carta Magna de 1988 fez com que o Código Civil de 1916 perdesse o papel de lei fundamental no que diz respeito à família. Nesse sentido, fora elaborado o Código Civil 2002, que buscou atualizar alguns aspectos tidos como essenciais para a o direito familiar, tentando se adequar às mudanças pelas quais a família passou. Não inovou tanto quanto a CF/88, mas, ao menos, excluiu alguns conceitos retrógrados que já não mais se amoldam à nova estrutura familiar social moderna (RODRIGUES, 2005).

Portanto, com todas as modificações pelas quais o instituto da família sofreu durante todo o tempo, percebe-se que, hodiernamente, muito mais importa o caráter afetivo que as relações familiares adquiriram do que a forma pelas quais estas foram constituídas.

2.2 FILIAÇÃO

A definição de filiação teve seu conceito ampliado em razão das modificações trazidas pela Carta Magna de 1988 que, em decorrência do princípio da igualdade da filiação, vedou qualquer tratamento que discrimine os filhos, independentemente de sua origem, seja ela biológica, afetiva, seja jurídica.

Em decorrência da evolução que o instituto da filiação sofreu, atualmente não há um conceito unânime sobre o que vem a ser a filiação para o ordenamento jurídico brasileiro, ao passo que veremos os conceitos mais adequados e que melhor se amoldam ao instituto.

Consoante Paulo Lôbo (2011, pag. 216), a filiação constitui-se de um conceito relacional, ou seja,

É a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga. Quando a relação é considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em face da mãe, maternidade.

Para Rolf Madaleno (2018, pag. 660), tem-se que

A filiação consanguínea deve coexistir com o vínculo afetivo, pois com ele se completa a relação parental. Não há como aceitar uma relação de filiação apenas biológica sem ser afetiva, externada quando o filho é acolhido pelos pais que assumem plenamente suas funções inerentes ao poder familiar e reguladas pelos artigos 1.634 e 1.690 do Código Civil.

Faz-se necessário ressaltar que a atual ordem jurídica consolidou o direito fundamental da convivência familiar à criança e ao adolescente. Ou seja, transformou estes em sujeitos de direito, proibindo a existência de qualquer discriminação e garantindo que, tanto os filhos nascidos ou não da relação do casamento como os havidos por adoção, tenham os mesmos direitos (DIAS, 2015).

Neste sentido, buscando refinar o conceito de filiação, a doutrina e a jurisprudência passaram a analisá-la tendo por base três classificações: jurídica, biológica e a socioafetiva, que veremos a seguir.

2.2.1 Da Filiação Jurídica

O Código Civil de 1916 distinguia os filhos havidos no casamento, tidos com legítimos, daqueles oriundos de relações extramatrimoniais, classificados como ilegítimos. Havia, ainda, a figura dos filhos legitimados, que eram aqueles havidos antes do casamento, mas que possuíam os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos (SILVA JR; FURONI, 2014).

O Código Civil de 2002 trouxe, dentre suas previsões sobre família, o artigo 1.593, que dispõe que o parentesco será natural ou civil, em razão da consanguinidade ou de outra origem. Deste modo, é possível concluir que a filiação jurídica pode ter como origem também a adoção, a socioafetividade ou até mesmo a reprodução assistida heteróloga, podendo ter (ou não) origem na compatibilidade de sangue (BRASIL, 2002).

Ao ser promulgada a Carta Magna de 1988, esta trouxe, em seu artigo 227, § 6º, a absoluta igualdade entres os filhos, colocando um fim nas discriminações que estes sofriam em razão de sua origem, não havendo que se falar, nos dias que correm, em qualquer tipo de distinção entre a prole (BRASIL, 1988).

Conforme os estudos de Silva Jr. e Furoni (2014, pag. 09), o Código Civil de 1916 possuía como ideal conferir proteção à família, ou seja, havia expressa previsão no sentido de que, quando houvesse conflitos entre a filiação biológica e a jurídica, a paternidade seria presumida. Portanto, o marido seria o verdadeiro pai dos filhos concebidos na constância do matrimônio. Tratava-se de uma presunção da verdade que determinava que pai fosse aquele que demonstrasse as núpcias, pois a consolidação da família, para o CC/16, tinha um valor mais relevante que a verdade dos fatos.

No presente, prova-se a filiação mediante apresentação de documento hábil, qual seja, nos termos do artigo 1.603 do Código Civil de 2002: a certidão de nascimento. Deve o registro conter a filiação biológica ou não biológica da criança, obtendo, para os fins legais, a presunção de veracidade e publicidade do documento (BRASIL, 2002).

Desta forma, tem-se que a filiação jurídica fora contemplada pelo ordenamento jurídico brasileiro, determinando que a todos os filhos fosse dado um tratamento igualitário, vedando, de forma absoluta, toda e qualquer de discriminação em razão de suas origens.

2.2.2 Da Filiação Biológica

Pode-se definir a filiação biológica com aquela existente em razão de laços de sangue entre pais e filhos, também denominada de filiação natural.

Trata-se de filiação que possui ligação sanguínea em linha reta de primeiro grau entre os filhos e aqueles que os deram a vida, por meio de relação sexual. Havendo o resultado concepção, sua origem se torna irrelevante, podendo ser matrimonial, extramatrimonial, entre namorados ou noivos ou até mesmo entre pessoas que não possuem compromisso uma com a outra (SHIGUEMITSU, 2011).

Sendo ainda mais visionária, aduz a doutrinadora Maria Helena Diniz (2005, pag. 427) que a filiação não precisa necessariamente decorrer de uma união sexual, podendo também ser concebida através de uma inseminação artificial ou fertilização in vitro, desde que haja autorização expressa das partes.

Atualmente, sabe-se que é de extrema relevância a realização do exame de DNA (ácido desoxirribonucléico) para fins de se atribuir a paternidade a outrem, pois tal exame permite um forte juízo de probabilidade, para não dizer de certeza. No entanto, não se trata de prova imprescindível para que se instrua um processo e se prolate uma decisão, tendo em vista as dificuldades para que se realize tal exame, pois, por muitas vezes, o réu se opõe à realização do teste de DNA (SILVA JR; FURONI, 2014).

Nesse sentido, temos os estudos de Maria Berenice Dias (2015, pag. 391), que afirma que,

De forma quase paradoxal, a possibilidade de identificação da verdade genética alcançou altíssimos índices de certeza por meio do DNA, o que desencadeou uma corrida na busca da verdade real, em substituição à verdade jurídica, definida, muitas vezes, por presunções legais.

Todavia, embora seja o exame de DNA importante ferramenta para a prolação de uma decisão que visa atribuir a paternidade a alguém, tem-se, ainda, o reconhecimento da paternidade de forma presumida. Este deve ser aplicado somente nos casos em que o suposto genitor se recusa de forma injustificada a realização do exame de DNA, ou quando marcada a data para a realização de tal exame o suposto pai não comparece e não justifica sua ausência (SILVA JR; FURONI, 2014).

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (BRASIL, 2016), ante a ausência de exame de DNA, negou provimento à apelação cível presumindo a paternidade,

Processo civil. Apelação cível. Investigação de paternidade Post mortem. Irmãos paternos. DNA. Não realização. Paternidade presumida. Provas suficientes para formar o convencimento. A inércia quanto à produção do exame de DNA, apesar de intimado para tanto, aliada à prova testemunhal, é suficiente para declaração da paternidade presumida. Recurso não provido. (TJ-RO - APL: 00009639320128220003 RO 00000963-93.2012.822.0003, Relator: Desembargador Moreira Chagas, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 23/03/2016.) (g.n.)

Deste modo, recusando-se o suposto genitor em colaborar com o processo ao realizar o exame de DNA, consolidou-se o entendimento de que, conforme aduz a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção de paternidade” (BRASIL, 2004).

Cumpre salientar que tal entendimento sumulado tornou-se objeto da Lei nº 12.004/2009 – que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências (BRASIL, 2009) -, alterando a Lei nº 8.560/1992 - que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências -, com o escopo de estabelecer a presunção de paternidade no caso do suposto pai se negar à realização do exame de DNA (BRASIL, 1992).

Percebe-se, portanto, que a filiação biológica se refere a uma presunção do estado de filiação que ainda não fora constituído, independentemente de qualquer prova de convivência familiar, havendo, tão somente, a formação do vínculo sanguíneo (LÔBO, 2004).

2.2.3 Da Filiação Socioafetiva

Define-se a filiação socioafetiva como sendo aquela que não possui um vínculo biológico, tampouco jurídico, mas sim, aquela que advém de uma relação de afeto entre pai e filho.

Neste sentido, Maria Berenice Dias (2015, pag. 126) aduz que ‘’a filiação socioafetiva tem mais significado do que o vínculo consanguíneo. Assim, cada vez mais surge a busca pelo reconhecimento do vínculo da afetividade’’.

Trata-se, portanto, de um vínculo que se sobrepõe ao biológico e ao jurídico. Nos dias de hoje, a relação apenas biológica já não é mais suficiente, pois se faz necessária a presença de carinho, amor e afeto, tidos agora como elementos essenciais dentro de um núcleo familiar (SILVA JR; FURONI, 2014).

Nesse sentido, os estudos de Paulo Luiz Netto Lôbo (2013, pag. 03) dispõem que,

Encontram-se na Constituição brasileira vários fundamentos do estado de filiação geral, que não se resume à filiação biológica: todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º), não sendo relevante a origem ou a existência de outro pai (genitor); o direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput).

Para ser reconhecida pelo direito, a filiação socioafetiva deve conter os seguintes requisitos, consoante os estudos de Maria Berenice Dias (2015, pag. 406):

(a) tractatus - quando o filho é tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo pai e pela mãe; (b) nominatio - usa o nome da família e assim se apresenta; e (c) reputatio - é conhecido pela opinião pública como pertencente à família de seus pais. Confere-se à aparência os efeitos de verossimilhança que o direito considera satisfatória.

Vê-se, portanto, que, para que a filiação socioafetiva seja estabelecida, se exige a vontade inequívoca do genitor afetivo, bem como a posse de estado de filho, que se consubstancia como sendo a presença do trato (forma de expressar carinho, assistência e amor de pai para filho); o nome (a pessoa deve trazer consigo o nome do pai); e também a fama, ou seja, o reconhecimento por todos (família e comunidade) da relação de filiação, que, naturalmente, deve apresentar-se de forma sólida e duradoura (LÔBO, 2008, p. 212).

Conclui-se, desta forma, que, no atual cenário brasileiro, as relações de filiação são formadas não apenas por fatores biológicos ou jurídicos que unem pais e filhos, não podendo ser definidas apenas com base nesses conceitos, tendo em vista que as relações acabam se firmando pelo afeto e carinho que ordinariamente proporciona a convivência diária (SILVA JR; FURONI, 2014).

3. PRINCÍPIOS BASILARES APLICÁVEIS À PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Com o advento da Carta Magna de 1988, vários princípios surgiram, situando-se no ápice da norma constitucional como garantidores de direitos fundamentais do ser humano.

Os princípios se dividem em gerais, isto é, aqueles que podem ser aplicados a todos os ramos do direito, e princípios especiais, que se aplicam especificamente a um ramo, no presente caso, ao direito familiar. Tais princípios especiais são tidos como norteadores quando se deve apreciar qualquer questão que envolva o instituto da família (DIAS, 2015).

Diversos são os princípios relativos ao direito familiar e mais especificadamente à filiação. No entanto, alguns ganham notoriedade e destaque ante sua suma importância para assegurar tais direitos. Passaremos, agora, à análise de alguns desses princípios.

3.1 Princípio Da Afetividade

Entende-se que o princípio da afetividade possui um conceito amplo que abarca todos os mais diversos modelos de família, inclusive a filiação socioafetiva, caracterizada essencialmente pelo afeto entre pais e filhos.

Paulo Luiz Lôbo (2006) entende que a afetividade se distingue do afeto, pois este decorre de uma real necessidade. Todavia, o direito converteu a afetividade em um princípio que, com toda a sua força normativa, impõe obrigações e deveres a todos os membros do núcleo familiar ligados por laços de afeto.

Rolf Madaleno (2018, pag. 146) aduz ser o princípio da afetividade o grande balizador do direito familiar, pois

O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para, ao fim e ao cabo, dar sentido e dignidade à existência humana. A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. Necessariamente os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, podendo até ser afirmada, em muitos casos, a prevalência destes sobre aqueles. O afeto decorre da liberdade que todo indivíduo deve ter de afeiçoar-se um a outro, decorre das relações de convivência do casal entre si e destes para com seus filhos, entre os parentes, como está presente em outras categorias familiares, não sendo o casamento a única entidade familiar.

A família, no momento presente, é compreendida como grande valorizadora da afetividade, atribuindo-se a isso o surgimento de novos conceitos de família, todos criados com o único interesse de satisfazer os vínculos afetivos criados entre seus integrantes. Portanto, tem-se aqui o princípio norteador das relações familiares.

3.2 Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana

Trata-se do princípio que possui imenso destaque na Constituição Federal de 1988, sendo a base de onde extrai outros tantos princípios, como a igualdade, a liberdade, entre outros. Não restam dúvidas de que o direito familiar é amplamente protegido por tal princípio, pois este traz à baila a dignidade entre as famílias, uma vez que a todos os institutos familiares deve-se dirigir tratamento igualitário, independente de sua forma de constituição ou filiação (DIAS, 2015).

Nesse sentido, posiciona-se Flávio Tartuce (2014, pag. 07):

[...] não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que no Direito de Família. Por certo que é difícil a concretização exata do que seja princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações.

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2015, pag. 44), o princípio da dignidade da pessoa humana

[...] Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão totalmente intelectual e, em face dos outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos.

Não restam dúvidas, portanto, de que, além de ser um macro princípio que pode ser aplicado a todos os ramos do direito, o princípio da dignidade da pessoa humana se amolda perfeitamente ao instituto da família, garantindo que esta se desenvolva de forma harmoniosa e digna, respeitando e acolhendo suas diversidades.

3.3 Princípio Do Melhor Interesse Da Criança

Tal princípio proporciona uma ampla proteção aos filhos menores, e, por esta razão, é chamado de direito fundamental, devendo ser observado pelos pais, pelos julgadores e pelo próprio Estado visando garantir o desenvolvimento adequado desses filhos.

Nesse sentido, conceituam Mezzaroba et al. (2014 p. 61) que

O princípio do superior interesse da criança e do adolescente, muito utilizado em decisões judiciais, é uma garantia de que o interesse dos pais é superior ao interesse dos filhos. Por exemplo, mais importante que o direito dos genitores (biológicos ou não) de possuírem a guarda ou visitarem os filhos é o direito dos menores de conviverem de forma sadia com seus pais. Ante a vulnerabilidade do menor, o magistrado deve agir de forma a assegurar as melhores condições para seu desenvolvimento e preservá-lo em meio a um quadro de conflito familiar.

Tem-se, portanto, que o princípio do melhor interesse da criança é o ‘’norte que orienta todos aqueles que se defrontam com as exigências naturais da infância e juventude’’ (AMIN, 2014, pag. 70).

Notório destacar que, no passado, quando havia conflitos entre os pais biológicos e os socioafetivos, para decidir quem ficaria com a guarda do filho, a verdade que prevalecia era a biológica em razão dos laços sanguíneos. Nos dias atuais, o quadro se inverteu, pois, no atual sistema jurídico, deve-se observar o melhor interesse da criança, com quem o menor deseja ficar. Isso se atribuiu ao fato de que, por vezes, o filho não possui qualquer relação com o ente biológico, preferindo permanecer com o ente socioafetivo (PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, 2017).

Conclui-se, portanto, tratar-se de um princípio essencial, que proporciona ao menor a oportunidade de ter sua vontade considerada no momento de decidir aquilo que será melhor para o seu desenvolvimento físico e também emocional. Tal princípio é de extrema importância para o instituto da família, pois busca sempre a melhor solução para manter os laços afetivos e familiares firmados, visando sempre priorizar o emocional dos menores envolvidos.

4.PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: ANÁLISE CONTEMPORÂNEA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A paternidade socioafetiva, conforme se depreende do princípio da afetividade, envolve muito mais que apenas o fator biológico. Trata-se da constituição de valores e sentimentos no âmbito da convivência familiar.

Portanto, segundo Maria Berenice Dias (Apud DELINSKI, 1997, pag.12), ‘’A paternidade não é só um ato físico, mas, principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos meramente biológicos, ou presumidamente biológicos, para adentrar com força e veemência na área afetiva’’. 

Insta, aliás, notar que a mutação constitucional teve grande relevância para a evolução do reconhecimento da paternidade socioafetiva, visto que, dentro da ciência jurídica, a mutação constitucional se trata de um processo de reforma informal da Constituição, uma vez que, por meio dela, são atribuídos ao texto constitucional novos sentidos sem que haja uma alteração de fato em seu conteúdo, tudo por meio da atividade interpretativa da letra da lei.

Nesta conjectura, os institutos da família e da filiação sofreram e continuam sofrendo diversos processos de mutação constitucional visando acolher e resguardar as novas formas de laços familiares que vão surgindo conforme a evolução da sociedade, como, por exemplo, a ampliação do conceito de família disposto no art. 226 da Carta Magna de 1988, que passou a acolher diversas outras espécies de famílias, como, a título de exemplo, as uniões homoafetivas (PASSOS, 2017).

O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispõe serem direitos fundamentais indispensáveis à formação da pessoa, quais sejam: “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar’’ (BRASIL, 1988). Ao construir uma relação afetiva de paternidade, a figura paterna assume o dever de assegurar ao filho todos esses direitos que lhe são inerentes. Portanto, ao assumir tais deveres, o indivíduo torna-se pai, independentemente de ser biológico ou não (SILVA JR; FURONI, 2014).

Destarte, ao contrário da paternidade biológica, que já é pré-estabelecida, a paternidade socioafetiva é construída aos poucos, estabelece-se mediante elementos de posse de estado de filho, consolidando-se com o tempo e com a convivência (SILVA JR; FURONI, 2014).

Nesse sentido, dispõe Paulo Luiz Neto Lôbo (2006, pag. 10) que

A paternidade socioafetiva não é espécie acrescida, excepcional ou supletiva da paternidade biológica; é a própria natureza do paradigma atual da paternidade, cujas espécies são a biológica e a não-biológica. Em outros termos, toda a paternidade juridicamente considerada é socioafetiva, pouco importando sua origem. Nas situações frequentes de pais casados ou que vivam em união estável, a paternidade e a maternidade biológicas realizam-se plenamente na dimensão socioafetiva. [...]. Superou-se a equação simplista entre origem genética, de um lado, e deveres alimentares e participação hereditária, de outro. A paternidade é múnus assumido voluntariamente ou imposto por lei no interesse da formação integral da criança e do adolescente e que se consolida na convivência familiar duradoura.

Jacqueline Filgueras Nogueira (2001, pag. 85), em seus estudos, afirma que

[...] A era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afaga-lo, em protegê-lo, e este é um vínculo que se cria e não que se determina. A paternidade socioafetiva, sob a noção da “posse de estado de filho que ganha abrigo nas mais recentes reformas do direito internacional, não se funda com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica como a certeza científica no estabelecimento da filiação.

Segundo Rolf Madaleno (2018, pag. 660), ‘’o real valor jurídico está na verdade afetiva e jamais sustentada na ascendência genética, porque essa, quando desligada do afeto e da convivência, apenas representa um efeito da natureza, quase sempre fruto de um indesejado acaso, obra de um indesejado descuido e da pronta rejeição’’.

Portanto, tem-se que a paternidade socioafetiva é o ‘’vínculo de parentesco civil entre pessoas que não possuem entre si um vínculo biológico, mas que vivem como se parentes fossem, em decorrência do forte vínculo afetivo existente entre elas’’ (CASSETARI, 2015, pag. 16).

No que tange aos deveres inerentes ao pai socioafetivo, cumpre salientar que este possui os mesmos direitos e obrigações que o pai biológico, podendo, inclusive, pleitear judicialmente a autorização para visitar o filho socioafetivo, bem como deve incluir o mesmo como um de seus herdeiros. De outro modo, os deveres também são equivalentes aos direitos, devendo o pai afetivo prover o sustento do menor até mesmo juntamente com o pai biológico, sendo tal obrigação compartilhada pelos dois se este for o melhor interesse para a criança (BUCHIGNANI, 2017).

Registre-se que a discriminação jamais deve prevalecer no momento das decisões, pois é exatamente isto que traz à baila discussões intermináveis no âmbito jurisdicional, ocasionando a desigualdade no tratamento de pais e filhos, e, consequentemente, enaltecendo um direito arcaico e opressor que não mais deveria existir nos dias de hoje. Desta forma, “apesar de vozes dissonantes, as verdades parentais não mais podem ser vistas como entes pré-moldados” (CATALAN, 2012).

Ainda no campo dos deveres do pai socioafetivo, faz-se necessário dispor sobre a obrigação alimentar deste para com o filho afetivo, tendo em vista que, com o reconhecimento da paternidade socioafetiva cada vez mais prestigiada, inclusive se sobrepondo ao vínculo jurídico e genético, houve também reflexos no dever de prestar alimentos (DIAS, 2015). Neste ínterim, Maria Berenice Dias (2015, pag. 583 apud Rolf Madaleno, 2006, pag. 195) aduz que

A tendência é reconhecer a concorrência da obrigação alimentar do pai registral, do biológico e do pai afetivo. Daí ser de todo defensável a possibilidade de serem reivindicados alimentos do genitor biológico, diante da impossibilidade econômico-financeira, ou seja, diante da menor capacidade alimentar do genitor socioafetivo, que não está em condições de cumprir satisfatoriamente com a real necessidade alimentar do filho que acolheu por afeição, em que o pai socioafetivo tem amor, mas não tem dinheiro.

No que diz respeito à questão patrimonial, tem-se aqui um tema muito polêmico, tendo em vista que deve ser encontrada uma solução jurídica que preserve a paternidade socioafetiva, mais especificadamente nos casos enquadráveis nas situações de posse de estado de filho, em que a criança teve originariamente negado o seu direito à filiação, cuja paternidade foi assumida por um terceiro denominado pai socioafetivo.  Nesse sentido, Paulo Lôbo (2006, pag. 09) questiona se ‘’podem ser compatibilizados os interesses pessoais e patrimoniais, quando o conflito se der entre paternidade socioafetiva derivada de posse de estado de filiação e o pretendido interesse em imputar responsabilidade ao genitor biológico falecido?’’, respondendo ser esta pretensão resolvida no âmbito do direito das obrigações. Desta forma, conclui Paulo Lôbo (2006, pag. 10), neste caso, ser razoável atribuir ao filho

[...] um crédito decorrente do dano causado pelo inadimplemento dos deveres gerais de paternidade (educação, assistência moral, sustento, convivência familiar, além dos demais direitos fundamentais previstos no art. 227 da Constituição) por parte do genitor biológico falecido, cuja reparação pode ser fixada pelo juiz em valor equivalente ao de uma quota hereditária se herdeiro fosse. Para isso, será necessário ajuizar ação de reparação de dano moral e material, habilitando-se no inventário como credor do espólio, com requerimento de reserva de bens equivalentes para garantia da ação.

Tem-se, portanto, que, no âmbito patrimonial, preconiza-se também o vínculo socioafetivo em detrimento aos demais vínculos de filiação, de forma que haja deveres patrimoniais do pai socioafetivo para com o filho, bem como deveres patrimoniais hereditários por parte do pai biológico vestidos de reparação de danos nos casos em que fora negado à criança o direito originário à filiação biológica, tendo sido esta acolhida pelo pai afetivo.

4.1 O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 898.060/SC

Conforme o instituto da família vai passando por modificações em razão das mudanças da própria sociedade, surge, com tais mudanças, a necessidade de que o ordenamento jurídico acompanhe essas inovações, dando proteção e segurança jurídica ao novo. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal deu um grande passo rumo ao futuro no que diz respeito ao Direito Familiar ao pacificar uma questão de imensa importância e que se reflete diretamente no tema proposto: a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica.

Trata-se do julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário de nº 898.069 em face de uma decisão oriunda do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que responsabilizou o pai biológico pelo pagamento de alimentos ao filho, mesmo este tendo também um pai socioafetivo. Ao interpor o RE 898.069/SC, o genitor buscava a possibilidade de reconhecimento da dupla paternidade, questionando a responsabilidade do genitor perante o pai socioafetivo (GUILHERME; ROCHA; NUNES, 2016).

Cumpre destacar que a decisão da Suprema Corte no RE 898.069/SC fora proferida em sede de repercussão geral, ou seja, ao julgar tal recurso, fixou-se a aplicação da seguinte tese jurídica que deverá ser aplicada em todos os casos semelhantes, segundo o Ministro Relator Luiz Fux: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” (BRASIL, 2016).

Justificando seu voto, o Relator Ministro Luiz Fux, em sede do RE 898.069/SC (BRASIL, 2016), aduz que

A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos.

Nesses termos, sintetizando tal precedente, tem-se que o registro do filho pelo pai socioafetivo não o impede que busque o reconhecimento de vínculo com o pai biológico, tudo conforme o já estudado princípio do melhor interesse da criança.

Conclui-se, portanto, que tal decisão promoveu um grande avanço no âmbito do Direito Familiar, tendo em vista que beneficia o pai socioafetivo de forma que este tenha os mesmos direitos atribuídos ao pai biológico, bem como atribui a este pai afetivo uma série de deveres familiares para com o filho que até então só era propiciada em razão de um vínculo biológico. Em suma, este novo vínculo socioafetivo não anula a já pré-existente relação biológica entre o filho e seu genitor, sendo, no entanto, somada a esta para alcançar o melhor interesse do filho (GUILHERME; ROCHA; NUNES, 2016).

5. CONCLUSÃO

Com o passar dos anos e o consequente surgimento e reconhecimento de novas formas de famílias, tornou-se extremamente valorizada a relação de afeto e carinho entre os membros do grupo familiar, seja este ligado por vínculo biológico ou não, formado por uma família tradicional, por apenas um dos pais e seu filho, por dois pais ou por duas mães e filhos. Enfim, tem-se que o ordenamento jurídico acolheu todas essas inovações, oferecendo proteção ao instituto da família como um todo.

Acolheu-se a socioafetividade como um elemento essencial em um núcleo familiar, sendo caracterizador da filiação, juntamente à paternidade biológica e jurídica.

O julgamento do RE 898.069/SC surgiu como um divisor de águas, ditando novos horizontes e servindo como base para casos semelhantes em que a paternidade socioafetiva deve também prevalecer ante a biológica, não havendo que se falar em vínculo mais forte ou mais fraco, pois, comprovadamente, ambos podem coexistir mutuamente se este for a melhor opção para satisfazer o interesse do filho envolvido.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça elaborou o Informativo 649 aduzindo que, (CAVALCANTE, pag. 19, 2019)

É possível a inclusão de dupla paternidade em assento de nascimento de criança concebida mediante as técnicas de reprodução assistida heteróloga e com gestação por substituição. A reprodução assistida e a paternidade socioafetiva constituem nova base fática para incidência do preceito “ou outra origem” do art. 1.593 do Código Civil. Os conceitos legais de parentesco e filiação exigem uma nova interpretação, atualizada à nova dinâmica social, para atendimento do princípio fundamental de preservação do melhor interesse da criança. Vale ressaltar que não se trata de adoção, pois não se pretende o desligamento do vínculo com o pai biológico, que reconheceu a paternidade no registro civil de nascimento da criança. STJ. 3ª Turma. REsp 1.608.005-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/05/2019. (g.n)

Portanto, é clarividente que a doutrina e a jurisprudência têm recepcionado os laços afetivos na relação familiar, entendendo ser, hodiernamente, tal vínculo requisito imprescindível para a caracterização de uma família, tal como já lhe autorizava, desde 2002, o Código Civil em seu artigo 1.593.

Por fim, em uma análise contemporânea acerca do atual ordenamento jurídico com ênfase no ramo civil, mais especificadamente no direito familiar, percebe-se a suma importância da análise dos princípios da afetividade e do melhor interesse da criança, sendo estes as balizas que sustentaram toda a evolução no que tange a recepção do instituto da paternidade socioafetiva, equiparando-a à paternidade biológica, de forma que ambas possam coexistir de forma pacífica, sempre preconizando a parte mais afetada nessa relação: o filho.

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