JOSÉ ARAÚJO PINHEIRO JUNIOR

(Orientador)[1]

RESUMO: O presente estudo apresenta entendimentos jurídicos à cerca da contratação de serviços advocatícios pela administração pública direta ou indireta, utilizando o meio de inexigibilidade de licitação, traze consequências e possibilidades frente à legislação, analisa e compara os argumentos de cada linha, seja favorável ou contrária, identifica os casos viáveis, discute o reflexo dessa contratação no contexto econômico com parâmetros da utilização no serviço público, descreve a diferenciação entre as posições doutrinárias e jurídicas na aplicabilidade junto à sociedade; torna relevante a discussão que reforça a interação da sociedade e o direito via administração pública, pode nortear atitudes que não resultem em prejuízo para os envolvidos no processo (administração, interesse público, administrador, sociedade). Cria ou amplia conhecimento, construindo um terreno fértil para diálogo acadêmico, frente à realidade do caso concreto à amplitude do poder discursivo que a matéria dispõe, influenciando um diálogo aos integrantes do curso de Bacharelado em Direito da UNIFSA (docentes e discentes) e, nessa vereda, viabiliza aos estudantes de Direito, propícios ao futuro mercado de trabalho, campo de atuação, seja via concurso público ou contratação direta por inexigibilidade de licitação; firma o conteúdo pelo procedimento bibliográfico, com abordagem dialética,  na conclusão de que a lei já dispõe de forma ampla e específica para definir os casos singulares, não havendo amparo legal nem tampouco entendimento dominante da generalização da atividade advocatícia por si só, havendo sim a obrigatoriedade de associar o caso concreto aos requisitos vigentes. 

Palavras-chave: Advogado por inexigibilidade. Contratar diretamente. Advogado no serviço público sem licitação.

ABSTRACT: This study aims to present legal understanding upon the hiring of attorney services directly or indirectly through the public administration, by using the means of unenforceability of a bidding, bringing consequences and possibilities in the face of the legislation, analyzing and comparing the arguments of each line, being in favor or against it, identifying the viable cases, discussing the reflection of said hiring in the economic context with parameters of the application in the public service, describing the differentiation between the legal and dogmatic positions in the applicability at the society; by making the discussion relevant, which reinforces the interaction of the society and the right by way of public administration, which can guide attitudes that don't come to loss for those involved in the process (administration, public interest, administrator, society), creating or expanding knowledge, building a fertile ground for academic dialogue, face to the reality of the concrete case and the extent of the discursive power of which the matter disposes, influencing a dialogue among the members of the Law course of UNIFSA (professors and students), and on that path, enable the law students, conducive to the future job market, acting field, being through civil service examination or direct hiring through unenforceability of a bidding; by firming content through bibliographic procedure, with dialectical approach, in the conclusion that the law already disposes in a wide and specific form to define the singular cases, not having legal support neither dominant understanding of the legal activity generalization by itself, having instead the mandatory process of associate the concrete case to the current requirements.

Keywords: attorney by unenforceability, direct hiring, attorney in the public service, no bidding

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 ABORDAGEM SOBRE INEXIGIBILIDADE.  2.1 Definição. 2.2 A viabilidade de inexigibilidade. 3 A DINÂMICA DA PROBLEMÁTICA. 3.1 Ocorrências práticas. 3.2 Manifestação da sociedade. 3.2.1 Ordem dos Advogados do Brasil.  3.2.2 Associação Nacional dos Procuradores do Brasil.  3.2.3 Congresso Nacional. 4 DOUTRINA.  5 JURISPRUDÊNCIA.  6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Este estudo relata os entendimentos jurídicos sobre existência da contratação de serviços advocatícios pela administração pública, reportando o que a norma positivada dispõe sobre a matéria, desde a Constituição Federal do Brasil, na qual o legislador buscou limitar de maneira prática os casos a serem abarcados pela lei, enraizado no texto do artigo 37, II e IX, assim como o amparo da legislação específica, na Lei 8.666/93, a qual traz de forma taxativa no seu artigo 13, II e V, a definição do que pode ser dito como serviços técnicos; em conseguinte, de maneira exemplificativa, no artigo 25, II, firmando os requisitos de inviabilidade de licitação, singularidade e notória especialização. Nesse sentido, balizado no texto legal e nas singularidades de exegese frente ao caso concreto, que resulta na variação de entendimentos e questionamentos pontuais, apresenta os posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais e contemporâneos, sobre o que está sendo discutido nas diversas áreas e segmentos da sociedade sobre o tema proposto.

Dessa feita, traz no contexto do processo discursivo, reflexão sobre a matéria, viabilizando soluções que resultem na maior segurança jurídica com a diminuição de divergências em pontos que exalam alguma subjetividade na análise técnica, científica e, principalmente, do Judiciário Brasileiro.

2. ABORDAGEM SOBRE INEXIGIBILIDADE

2.1    Definição

Primordialmente, torna-se preciosa a compreensão do significado de inexigibilidade de licitação, pois como ponto fundante da pesquisa, é basilar essa tratativa, visto que se se partisse do princípio que a regra geral de ingresso no serviço público seria via concurso, o qual é uma das modalidades de licitação, pode-se apresentar a exceção da temporariedade de determinados serviços a serem contratados, refletindo os princípios constitucionais da legalidade, isonomia e moralidade.

Nesse contexto, ocorre a singularidade e a técnica de determinados serviços, e para esses casos buscou-se resposta legal pela não existência da licitação, ou seja, a não obrigatoriedade de licitar os tais serviços.

 Assim, segundo Gasparini (2012, p. 609), “[...] inexigível é aquilo que não pode ser exigido asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu torno, é a qualidade do que não pode ser exigido”. Logo, a inexigibilidade é algo que não pode ser exigido, assegurando assim total garantia da qualidade do que não pode ser exigido.

Com esse olhar, reporta-se a uma conclusão óbvia da conceituação da inexigibilidade de licitação, como preleciona:

É a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar, que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem prévia licitação (GASPARINI, 2012, p. 609).

Nessa linha, a necessidade de alguns dos serviços de interesse público estarem atrelados diretamente às características de quem vai ser contratado, estendendo essa possibilidade a qualificação singular do profissional nesse campo de atuação, simultaneamente inserido em uma realidade de notoriedade técnica com reconhecimento satisfatório de capacidade, isentando a obrigatoriedade de licitar, diante dessas peculiaridades, aquele que a princípio teria que faze-lo, mas pela impossibilidade de concorrência, torna-se inexigível.

2.2    A viabilidade de inexigibilidade

É importante salientar que a circunstância que impossibilita a pessoa de ser contratada diretamente está no viés da concorrência e nas propostas para os negócios esperados, porque de certo modo está disposta a fazer a contratação necessariamente direta, sem exigência de licitação.

Nesse sentido, quanto aos serviços técnicos profissionais especializados, cria-se a dificuldade de competição, dentre esses encontra-se o que tange à advocacia, pois isso agregado ao interesse público pode refletir a contratação direta dos serviços do profissional do direito público, por meio da inexigibilidade de licitação, assim como se vê:

A licitação tem que ser um meio apto para a Administração prosseguir o interesse público. Caso o procedimento coloque em risco esse interesse, ele será inviável, já que a licitação não pode prejudicar o que deve proteger. Ela não é um fim, em si mesma, mas um meio, um instrumento para a proteção do interesse coletivo, não devendo jamais prejudica-lo (MARINELA, 2014, p. 375).

Na realidade, a licitação é o meio do princípio lógico e legal para a busca de contratação da administração pública, porém ela não deve sobrepor-se ao interesse da coletividade, visto como o bem maior a ser refletido nas atitudes e nas decisões dessa administração. Portanto, sendo esse método de licitar, inicialmente obrigatório, ele jamais poderá manter-se à frente como indispensável, quando este vier de forma contraria ao interesse público, suspendendo ou interrompendo de forma burocrática necessidades prioritárias que podem ser sanadas por meio da inexigibilidade de licitação e ainda assim mantendo o respeito ao princípio da legalidade, dando ênfase a outro, como o da eficiência, que também ladeia as tomadas de decisões do administrador público.

É evidente assegurar que a licitação é um meio para que a administração possa concretizar os interesses públicos subjacentes, desse modo, caso algo venha ocorrer por esse sentido, a licitação será inviável, mas é legítimo afirmar que ela não é um fim, mas um meio para garantir e proteger o interesse coletivo.

Alexandrino e Vicente (2013, p. 664) consolidam a viabilidade de não exigir processo licitatório na contratação singular, de notória especialidade dos serviços advocatícios, porém esse não deixará de existir procedimento que apresente a motivação, demonstrando as incompatibilidades que impediram a competição entre os profissionais do mesmo seguimento de serem tratados de maneira isonômica, ressaltando os requisitos do contratado.

Portanto, a regra mantém-se de forma genérica, porém as especificidades dos serviços amoldam-se ao amparo legal, dentro do contexto de inexigibilidade de licitação, com os requisitos abraçados, formando a consolidação da solução prática com o entrelaçamento da lei.

3      A DINÂMICA DA PROBLEMÁTICA

3.1   Ocorrências práticas

Percebe-se que grande parte dos municípios ainda estão despidos de procuradoria, com isso, a frequência usual desse modelo de serviços jurídicos pela contratação na administração pública, no que diz respeito à assessoria advocatícia de direito público. Inclui-se, assim, como na realidade funcional dessas administrações, que assoladas por uma deficiência estrutural, físico e pessoal, para manter o mínimo de rentabilidade e eficiência dos parâmetros necessários da administração pública, tornarem-se vulneráveis para arguirem de maneira motivada da contratação de inexigibilidade de licitação, com a contratação direta de advogados.

Quando essa viabilidade de contratação ocorre por meio do procedimento de inexigibilidade de licitação, torna-se frequente o reflexo das ações de improbidade contra o administrador, com atuação pulsante do Ministério Público, em requerer análise jurisdicional sobre essa contratação, sendo alegado o não atendimento fiel dos requisitos legais de inviabilidade de competição, singularidade e notória especialização do profissional contratado.

A análise do caso concreto pelo judiciário implica na interpretação de algumas outras características, inerentes aos já aparentes na lei, mas de forma mais frequente, fala-se sobre o requisito da notoriedade especializada, mesmo esse já definido no texto legal, ainda reportando a abrangência dessa notoriedade, abrandando de maneira extensiva com uma analogia local, regional e nacional.

Resta mensurar a importância do critério quantitativo, que está inteiramente ligado à aplicação real do mercado de trabalho que abrange a área, sendo subjetivamente diluído na variação apresentada com a predominância da característica da profissão liberal que lhe é peculiar, visto que a desenvoltura do operador do direito reflete diretamente no viés econômico, trazendo assim uma variação que não se define com limites rígidos e sim flexibilizado pelo desempenho histórico, técnico e individual.

Justamente pela interpretação casuística da justiça, que em determinadas situações onde não se vislumbram os requisitos legais para a viabilidade dessa contratação direta, os envolvidos respondem por improbidade administrativa, reparação do dano causado ao erário, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público e perda da função pública.

3.2    Manifestação da sociedade

3.2.1 Ordem dos Advogados do Brasil

O Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil decidiu, por meio da Súmula 04/2012, que para o advogado, atendendo os requisitos do inciso II, artigo 25 da Lei nº 8.666/93, será inexigível a licitação para viabilizar a contratação desse pela administração pública. Visto que a Súmula 04/2012 só realça e enfatiza o que traz a especificidade da legislação sobre a matéria em discussão, nada significativo foi acrescido ou tampouco pontuado como processo de reflexão para novas óticas a serem pautadas pelos nobres julgadores.

Já na Súmula 05/2012, também do mesmo conselho, buscaram reforçar um entendimento institucional, fazendo reporte sobre a responsabilidade do profissional de Direito contratado por meio de inexigibilidade de licitação pela administração pública. Conforme exposto:

“Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do artigo 2º, §3º da Lei 8.906/94”.

Diante das inúmeras condenações que os advogados contratados pela administração pública por inexigibilidade de licitação estão sofrendo frente às reiteradas decisões judiciais distintas ao caso concreto, reportando a dada insegurança de que firme a solidificação de posição jurídica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), buscando o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal para reconhecer a advocacia como serviço singular, de um modo geral, e nesse caso possibilitar a contratação via inexigibilidade de licitação, por meio da ADC 45.

3.2.2 Associação Nacional dos Procuradores Municipais

Na discussão da temática sobre a contratação de advogado pela administração pública por inexigibilidade de licitação incluem-se diversos seguimentos sociais, revestidos de um modo amplamente influenciador, visto que se trata de assunto de grande relevância no sentido social, econômico, político e jurídico, e assim os órgãos ou entidades de proteção tornam-se indispensáveis nesse processo construtivo em que impera o contraditório, reforçando democracia nacional, como se pode defrontar a interferência, como Amicus Curiae, junto ao RE 656.558/SP impetrado no Supremo Tribunal Federal, pela Associação Nacional dos Procuradores Municipais, para posicionarem-se no que tange essa matéria.

A colocação do Amicus Curiae seria pela improcedência da ação, descaracterizando a possibilidade em tela da contratação do pleito, ressaltando duramente o texto constitucional de viabilidade da contratação no serviço público por meio do concurso, conforme já estabelece a Súmula 685 do STF (a realização de concurso público não é mera faculdade do administrador), e que a Lei 8.666/93, determina nos casos de excepcionalidade de dispensa ou inexigibilidade de contratação.

Por essa ótica, a associação não questiona a impossibilidade de contratar, porém ratifica que isso só ocorreria nos casos específicos em que a lei determina, desde que atendidos os requisitos cumulativos que a norma positiva configura para as exceções legais de inexigibilidade de licitação.

3.2.3 Congresso Nacional

As mudanças e evoluções sociais influenciam diretamente na construção do direito, desde os costumes até formalização da positivação das normas em leis, pelos anseios sociais. Nessa vereda, o Deputado Federal Efraim Filho, do DEM/PB, encaminhou Projeto de Lei nº 10980/2018 o qual propõe o acréscimo dos parágrafos 3º e 4º, no artigo 3º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), com a seguinte redação:

[...]

§3º Os serviços profissionais advogado são, por sua natureza técnicos e singulares, quando comprovado sua notória especialização nos termos da lei.

§4º Considera-se notória especialização o profissional ou sociedade de advogados cujo conceito no a campo de sua especialidade decorre desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com mais atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Esse projeto teve ainda como fator relevante a pontuação da ADC 45 e a relevância profissional da atividade do advogado; sendo protocolado em 13/11/2018, para posterior aprovação de constitucionalidade junto à Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC) em 06/08/2019 e, consequentemente, remetido ao Senado Federal, por meio do Oficio nº 157/2019/PS-GSE, em 14/08/2019.

Merece destaque, justamente pela matéria discutida, os requisitos de exigência em que a lei atual retrata de singularidade e notória especialidade, para a contratação desse profissional pela administração pública, visto que, caso seja concretizada em lei positiva, a atividade advocatícia passaria a ser caracterizada inicialmente pela sua própria essência, imbuída com esses critérios obrigatórios para a lei hoje, formalizando de maneira genérica a possibilidade de inexigibilidade de licitação para advogados.   

4 DOUTRINA

Sobre o tema estudado, a doutrina é unânime em relatar a viabilidade de tal contratação por inexigibilidade desde que atenda os critérios legais, porém ainda habita um campo discursivo no que diz respeito aos requisitos de singularidade e notória especialização, mesmo que trate o artigo 25, §1º, da Lei 8666/93, que diz:

Artigo 25§ 1^o. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

O conceito de notória especialidade, fica definido, mas não chega à exatidão de como se interpreta o seu nível de abrangência de notoriedade, estando mais direcionado ao requisito de especialidade do profissional que deverá atuar na área de maneira significativa, exemplificando hipóteses, mas não se restringindo a essas de modo taxativo, havendo assim algum possível meio de exegese intercalado ao que se busca com precisão rígida de forma normativa em um determinado seguimento.

De modo que a definição do que seria notória especialidade, para alguns doutrinadores, mereceria uma amplitude de interpretação, pois, segundo Gasparini (2012), esses requisitos teriam relação, de maneira análoga, com vulto financeiro do contrato pretendido, isso em correlação à modalidade convite, com menor rigor  de abrangência, podendo essa buscar parâmetros de importância da atuação em uma análise local, sendo esse com envoltos de valores correspondentes à tomada de preços, já se passaria ao critério mais significativo, com maior rigor do que o anterior, tendo assim a necessidade do registro cadastral com maior abrangência a nível regional; no entanto sendo esse com o impacto de valores a nível de uma concorrência, deveria haver uma filtragem mais significativa, a qual buscaria respaldo com reconhecimento nacional desse profissional.

Para o aporte acima, fica visível a preocupação com a distinção das situações de pequeno, médio ou grande vulto econômico, as quais possam estar presentes em uma relação de contrato, ora estudado. Nessa vereda, fixam-se parâmetros mais restritos e específicos ao caso e à realidade fática de cada necessidade, e não mais de uma forma genérica, englobando realidades, pontos e custos bem distintos, porém que partem do mesmo patamar de solução.

Ademais, vale observar o comentário de Marinela (2014), ao pontuar sobre a subjetividade atrelada ao que dispõe a notória especialidade, pois soma-se a um resultado que leva a perceber a presença da discricionariedade do administrador público em contratar e, automaticamente, a corresponsabilidade desse na sua certeza de contratação, ficando atrelado aos resultados pretendidos, visto que ensejariam, a priori, no fomento de ações direcionadas a saciar o interesse público de alguma forma, seja de forma direta ou indireta.

Para Carvalho Filho (2017, p. 280), a locução “em especial” agregada ao texto legal da matéria, “reporta a interpretação de que tendo enumerado as situações de caráter meramente exemplificativo, não sendo de se excluir, portanto outras situações que se enquadrarem no conceito básico”.

Diante disso, percebe-se uma flexibilização de situações que poderiam ser abraçadas com essa demanda, não fixando algo rígido, extremamente linear ao ponto de não fazer assimilações a situações que podem apresentar características, não necessariamente iguais ao dito no texto legal, mas com certa proximidade que assemelham aos requisitos estabelecidos pela norma, ampliando um campo de atuação sem que fuja do princípio da legalidade, item indispensável na administração pública, pois seria atendido com a inexigibilidade de licitação, que também não deixa de ser legal, atrelado a um procedimento prévio de contratação.

Por sua vez, conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2013, p. 662), por meio do   “Artigo 25 da Lei 8666/93, o réu nessas situações descritas genericamente como inviabilidade de competição, exemplificadamente arroladas em seus três incisos [...] justifica-se a contratação, ainda que os casos concretos não estejam enquadrados entres aqueles”.

A presente discussão, não vislumbra o texto legal de maneira restritiva, portanto abre-se uma vertente de possibilidades que poderiam se moldar de maneira similar ao que a lei busca amparar, uma vez que o rol não taxativo flexibiliza esse condão, criando, assim, contextos analógicos frente ao caso concreto, apresentando os requisitos básicos.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 447) “É apenas para contratos de prestação de serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no artigo 13, o de ser de natureza singular, e o de ser o contratado com profissional notoriamente especializado”.

Note-se o que traz o artigo 13 da Lei 8.666/93:

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;                 

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

§ 1^o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

§ 2^o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

§ 3^o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

A ênfase de não estar elencado no artigo acima descaracteriza por completo a sua possibilidade de contratação por inexigibilidade, visto ainda que só está figurando entre os exemplos citados nos seus incisos, não garante por si só o seu atendimento, pois terão de estar acrescidas a esses critérios de relevância, complexidade, interesse público e necessidade. Sendo que esses critérios se tornam indispensáveis para a contratação, não sendo suficiente somente figurar no texto legal, pois a simplicidade dos serviços contraria a viabilidade de inexigibilidade, vertendo, assim, diretamente a regra geral de licitação.

Ressalta ainda a nobre autora Di Pietro (2017) que “O legislador quis pôr fim à interpretação adotada por algumas autoridades e aprovadas por alguns Tribunais de Conta, quando a inviabilidade de competição nesse tipo de serviço”. Isso, no tocante à negativa de inexigibilidade para publicidade e divulgação, mesmo havendo possíveis situações de dificuldade de competição, a lei foi taxativa na proibição. Entretanto, no que diz respeito à notória especialidade, admite uma limitação na discricionariedade administrativa, pois avaliará os critérios de essencialidade e indiscutibilidade, e mesmo assim ponderando na plena certeza da existência desses, para só assim pleitear a contratação por inexigibilidade de licitação de advogado público.

    Dentre os entendimentos doutrinários sobre a matéria, de maneira mais específica, no que tange o inciso II, do artigo 25 da Lei 8.666/93, como já foram mencionados de alguns outros ilustres doutrinadores, não menos importante, e com a significância devida aos inúmeros feitos relevantes para o estudo do Direito Administrativo no Brasil, vale pontuar o que Celso Antônio Bandeira de Melo diz:

Assim, o entendimento correto perante a primeira questão suscetível pelo art. 25, II, é o de que para configurar-se a hipótese de “inexigibilidade” de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13. É preciso, além disto, que tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Donde, é preciso que seu desempenho demande uma qualificação incomum (MELO, 2011, p. 558).

Com essa posição, percebe-se uma linha mais legalista, por parte do nobre doutrinador, pois categoricamente, ao se tratar de contratação de serviços advocatícios para a administração pública por inexigibilidade, deverá se reportar prioritariamente ao elencado no rol firmado no artigo 13 da Lei 8.666/93, para que esse serviço técnico, configurado nele, passe para a próxima etapa, seguindo o objetivo singular de interesse público a ser desenvolvido em possível contratação e, por fim, consecutivamente e obrigatoriamente, deveria vislumbrar a notória especialidade do contratado, conforme estabelece o §1º do artigo 25 da Lei 8.666/93.

Diante das considerações acima, só seria possível a discricionariedade na contratação do serviços técnicos advocatícios, de maneira subjetiva pelo administrador público, quando ocorresse o preenchimento dos requisitos, já definidos pela lei, em mais de um profissional ou empresa, que apresentassem alta capacidade de qualificação notarial dado o ramo de atividade idêntico, e por esse, e só por esse motivo surgiria a viabilidade da escolha, firmada  em nível de maior confiança de determinado contratado específico por parte do contrato público.

5       JURISPRUDÊNCIAS

Nessa baila, não se pode deixar de apresentar o que concerne à Constituição Federal de 1988 sobre a administração pública, no seu artigo 37, II, estabelecendo que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalva as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Assim, o apresentado não possibilita que seja outra via que não a de concurso para a inserção no serviço público, salvo ainda com esse contexto, o que reza também no artigo 37, IX, da Carta Magna, que viabiliza a contratação temporária, dispondo assim: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”. Mas esse não seria notadamente um advogado público, pois o mais próximo poderia definir como um “empregado com conhecimentos jurídicos de direito público”.

A legislação específica chega a tratar de situações as quais esse meio de inexigibilidade viabiliza a contratação do profissional, conforme o artigo 13, caput, da Lei 8666/93, que trata de descrever quais seriam os serviços técnicos especializados e diretamente ao objeto em discurso; reza, ainda, o inciso II, desse mesmo artigo: “pareceres, perícias e avaliações em geral”, na mesma linha, combinado com o inciso V, também desse artigo e lei, que trata: “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”.

Para esse fim, o artigo supracitado serve de balizador no seguimento de reforçar os requisitos que irão possibilitar a inserção da justificativa legal de inexigibilidade, para tanto esse corrobora a viabilidade desta, conforme estabelece o artigo 25, caput, da Lei 8666/93, que diz “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial”,  consolidando no seu inciso II, que diz: “para contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.

Por conseguinte, a jurisprudência pacífica no TCU aponta a Súmula 39/1973, em consonância com a Súmula 252/2010, também do TCU, ao frisar o texto legal para a inviabilidade de competição, singularidade e notória especialidade, no tocante à inexigibilidade de licitação, fazendo a exegese literal e restritiva, como demonstrado no TC-023.147/2017.

Todavia, no que pesa a orientação, coincidentemente, o TCE-PI quando julgou o TC-020147/2016, manifestou entendimento contrário ao que posteriormente estabeleceria o TCU, pois tratava-se de matéria idêntica, que dispunha de contratação de serviços advocatícios, patronos de ação de precatórios do FUNDEF, pelos municípios contra a União.

Nesse mesmo sentido, em decisão unânime do Plenário de Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Piauí, no tocante ao Processo TC/016198/2017, entende que no caso julgado estavam presentes os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei 8.666/93, os quais apresentam a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública; obsta salientar que o parecer ministerial manifestou parecer contrário ao respeitoso entendimento do Pleno, pois para o Parquet a incidência de inexigibilidade de licitação não estava vislumbrada com a nitidez e certeza necessárias que figuram as prerrogativas já detalhadas na  legislação específica, nem tampouco na geral.

Percebe-se interpretações distintas sobre o mesmo ponto de debate, formulando entendimentos relativos à concretude dos casos, oportunizando um campo de diálogo mais extensivo à luz do que o legislador buscava na construção da matéria legal, sendo de maneira a simplificar a ideia de possibilidade da contratação ou limitar as oportunidades, restringindo a discricionariedade do administrador público, para só realizar tal procedimento diante do cumprimento fiel e taxativo dos requisitos legais aqui discutidos.     

O Superior Tribunal de Justiça manifestou entendimento sobre a contratação de advogado por inexigibilidade de licitação, no seu Informativo 0482, em que ratifica a impossibilidade desse procedimento sem a devida comprovação dos requisitos de notória especialidade e singularidade dos serviços, tomando como base os precedentes: REsp 717.375-PR, DJ 8/5/2006; REsp 514.820-SP, DJ 5/9/2005, e REsp 861.566-GO, DJe 23/4/2008. REsp 1.238.466-SP. Assim como mais recentemente o Ministro Herman Benjamin, em 21/06/2018, julgou nesse mesmo sentido no tocante ao REsp 1740298/MG, negando provimento, sendo seguido pela 2ª turma de maneira unânime.

É imperioso destacar, que no Supremo Tribunal Federal, há entendimentos que divergem a cada situação, visto que no Inq 3074/SC, o Ministro Roberto Barroso incrementou no seu entendimento mais outros requisitos implícitos aos já existentes de maneira explícita, passando a compor 5 (cinco) itens cumulativos, para a viabilização de contratação de advogado por inexigibilidade, sendo então assim os parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialidade profissional; c) natureza singular dos serviços; d) demonstração de inadequação da prestação dos serviços pelos integrantes do poder público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo  mercado. Frisa-se que a ADC 45/DF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que está para a relatoria do Ministro Roberto Barroso, justamente deflagra o tema aqui aludido.

Conforme ressalta o Ministro Relator Dias Tofolli, em decisão monocrática, no que tange à inexigibilidade de licitação exposto no RE 897113/GO e Inq 3884/DF, para a existência dessa serão explicitados os requisitos de inviabilidade de licitação, singularidade e notória especialidade do profissional a ser contratado de forma personalíssima, não apresentados, no seu nobre entendimento nos casos acima, porém no que tange o Inq 3077/AL, o valoroso Ministro entendeu presentes os requisitos legais, proferindo seu voto favorável à contratação por inexigibilidade de licitação, ainda pontuando sobre o elemento subjetivo de confiança pelo administrador.

Já no Informativo nº 463, o Supremo Tribunal Federal, reportando-se ao HC nº 86198/PR, que tinha como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, deferiu o Habeas Corpus a favor de dois advogados e um prefeito, trancando a ação penal, por entender que se tratava de real contratação de inexigibilidade de licitação, sendo demonstrado na prova documental, pontuando sobre o atendimento de confiança pela administração pública.

Corroborando, em linha mais abrangente e de maneira mais flexível, no AP 348/SC, o Ministro Relator Eros Grau dispõe, em relação à matéria, que: “serviços técnicos profissionais especializados, são serviços que a administração deve contratar sem licitação escolhendo o contratado, em última instância, com grau de confiança, que ela própria, deposite na especialização do contratado. Sendo este requisito subjetivo”.

Para tanto, sobre a matéria pairam ponderações no contexto discursivo da legislação, afetando até a mais alta corte do judiciário brasileiro, em um diálogo que prevalece o texto constitucional, porém com as especificidades das leis infraconstitucionais e, de maneira singular a lei específica, assim buscando um olhar geral comparativo ao caso concreto na aplicabilidade das normas a ele direcionado. 

6       CONCLUSÃO

A Administração Pública apresenta-se revestida de formalismo legal, de maneira a enfatizar a observação obrigatória do que trata qualquer assunto a que ela predispõe a solucionar, sendo assim, todo e qualquer ato administrativo deverá seguir as disposições normativas incutidas sobre aquela matéria, flexibilizando em determinados casos, quando a própria lei estabelece, situações de discricionariedade do administrador.

No tocante à inexigibilidade de licitação para contratar serviços advocatícios, já se percebe a existência da atenção que a positividade ofereceu a esse segmento. A relevância do tema está pontuada pelas circunstâncias de excepcionalidade, visto que a regra geral direciona a via do concurso público, por sua vez, com a exceção de contratação temporária em casos específicos.

Para tanto, a modulação de entendimentos diferentes se restringe à adequação do caso concreto em apresentar os requisitos exigidos pela lei e a formalização procedimental devida ao caso, respeitando, desde logo, os princípios constitucionais e a legislação especifica, não podendo haver arbitramento ou subjetividade atrelada exclusivamente à vontade do administrador em contratar, pois esse está como representante do Poder Público e não deve simplesmente tomar decisões de interesse público impulsionado por seu desejo individual, de modo a ignorar o que traz a legislação, desrespeitando o princípio basilar da administração pública de legalidade e, dessa forma, erroneamente, potencializar algum dano ou mesmo não corroborar atitudes em que prevaleçam a isonomia, a publicidade, a moralidade e, principalmente, a eficiência.

Para aplicação de pensamento distinto, há de se falar na alteração da lei ou na firmação da corrente de subjetividade e de singularidade generalizada da profissão de advogado, e só assim concretizar a viabilidade do serviço advocatício por inexigibilidade de licitação, sem que haja uma ofensa legal quando este não se enquadra nos requisitos da lei vigente.      

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