RESUMO: O presente artigo aborda brevemente o surgimento do Estado em contraste ao estado de natureza do homem. Discorre acerca das três fases históricas da Responsabilidade civil do estado: a irresponsabilidade estatal, a responsabilidade pelos atos de gestão, e as responsabilidades subjetiva e objetiva, bem como as teorias criadas. Apresenta o fenômeno do assédio moral no âmbito da Administração Pública, explica de que forma os comportamentos praticados pelos agentes públicos podem ser caracterizados como assédio moral, demonstra como os danos causados pelo assédio moral ofendem as bases principiológica e normativa que regem a Administração Pública. Assédio moral é um comportamento ofensivo direcionado a um indivíduo com o propósito de humilhar, debochar e manter-se sempre em posição superior. O principal objetivo do trabalho é esclarecer como o ordenamento jurídico brasileiro, magistrados e juristas lidam com a possibilidade de o ofendido poder ajuizar a ação de indenização diretamente contra o agente público causador do dano. Nesse sentido, não obstante a batalha travada entre o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Doutrina, concluiu-se que poderá haver chance de a vítima escolher contra quem será proposta a ação, se contra o Estado, agente público, ou contra ambos, baseado nos precedentes do STJ e no entendimento majoritário da Doutrina. Entretanto, o STF possui jurisprudência pacífica no sentido de que apenas a Fazenda Pública responde pelos danos causados por seus agentes.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria geral do Estado. Responsabilidade civil do Estado. Assédio moral. Agentes públicos.

ABSTRACT: This article briefly addresses the emergence of the state in contrast to the state of nature of man. It discusses the three historical phases of state civil liability: state irresponsibility, responsibility for management acts, and subjective and objective responsibilities, as well as the theories created. It presents the phenomenon of bullying within the Public Administration, explains how the behaviors practiced by public agents can be characterized as bullying, and demonstrates how the damage caused by bullying offends the principled and normative basis governing Public Administration. Bullying is offensive behavior directed at an individual for the purpose of humiliating, mocking and always remaining in a superior position. The main objective of the paper is to clarify how the Brazilian legal system, magistrates and jurists deal with the possibility that the offended person can file an action for damages directly against the public agent causing the damage. In this sense, despite the battle between the Federal Supreme Court, the Superior Court of Justice and the Doctrine, it was concluded that there may be a chance for the victim to choose against whom the action will be brought, whether against the State, public agent, or both. , based on the precedents of the STJ and the majority understanding of the Doctrine. However, the Supreme Court has peaceful jurisprudence that only the Public Treasury is liable for damages caused by its agents.

KEYWORDS: General Theory of the State. State civil liability. Bullying. Public agents.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O paradigma do estado de direito enquanto fundamento para a responsabilização extracontratual do estado por dano. 2. A responsabilidade extracontratual do Estado por danos causados a particular. 3. O assédio moral no âmbito da administração pública como tipo de dano. 4. A responsabilidade direta do agente público causador do dano: um caminho processual possível. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Este trabalho possui o escopo de tratar sobre o assédio moral praticado no âmbito da Administração Pública e a responsabilidade civil do Estado pelos danos gerados em decorrência da conduta praticada pelos agentes públicos. Para isso, faz-se necessário discorrer sobre a origem do Estado e as fases históricas sobre a responsabilidade civil.

Além disso, será abordado sobre os mecanismos disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro capazes de prevenir e reprimir a prática do assédio moral; acerca da natureza jurídica, isto é, se a conduta está positivada em algum ato normativo e de que forma esse comportamento ofende as bases principiológica e normativa do Direito.

A problemática que se invoca e se debruça é sobre a possibilidade de a vítima dos danos praticados por agentes públicos, incluindo o assédio moral, ajuizar a ação de indenização diretamente contra o agente público causador do dano, a despeito de a regra constitucional prevista no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil estabelecer que o Estado, bem como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos que seus agentes vierem a praticar, assegurado o direito de ação de regresso contra o agente causador do dano, com o ônus de se comprovar a culpa, haja vista que a responsabilidade, nesse caso, é subjetiva.

Cabe ressaltar que matéria não é pacífica na Doutrina e nem na jurisprudência dos Tribunais.

1 O PARADIGMA DO ESTADO DE DIREITO ENQUANTO FUNDAMENTO PARA A RESPONSABILIZAÇÃO EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR DANO

O Estado (Em latim: “status”, significa estar firme) é uma entidade abstrata e pode ser concebido como uma organização social, política e econômica, que possui três elementos essenciais, governo soberano, território e o povo. As primeiras impressões do que hoje se conhece como Estado remonta à história antiga, nas chamadas cidades-estados da Grécia, caracterizadas pela sua autonomia política, e na Roma antiga. A nomenclatura “Estado” ganhou força no século XVI, na idade moderna, com a obra “O príncipe” de Nicolau Maquiavel, escrita no ano de 1513, não obstante a sua preexistência. A finalidade de sua criação é a de viabilizar a convivência harmônica e justa em sociedade, para o bem público, seja na resolução de conflitos entre pessoas, seja na prestação de um serviço público, seja na criação de textos normativos, em contraste e funcionando como limitador ao estado de natureza do homem. A partir do momento que a sociedade aceita e se sujeita aos poderes do Estado, deve obediência a ele.

A criação da teoria da tripartição dos poderes é atribuída a dois grandes pensadores: Aristóteles e Montesquieu, este foi responsável em aperfeiçoar o instituto que ficou conhecido em sua obra denominada “espírito das leis”, escrita no ano de 1748, em síntese, o Poder do Estado é uno, mas divide-se de maneira administrativa em três: Executivo, Legislativo e Judiciário. Na época das Monarquias absolutistas no século XVI, esses poderes eram concentrados em uma única personalidade: O Rei. A sua vontade era soberana e incontestável. Dessa forma, quaisquer danos causados aos súditos pela ação estatal não eram passíveis de reparação. A autoridade do monarca não poderia ser posta em xeque e a sua imagem era associada a divindade e perfeição, por isso dizia-se que o rei não era suscetível a erros “The king can do no wrong”.

A corrente ideológica Iluminista influenciou a sociedade na medida em que mobilizou o povo a questionar o poder absoluto do rei, razão pela qual lutou-se pelas liberdades individuais e por um governo constitucional. Com o intuito de limitar o poder real, em meados dos séculos XVIII e XIX houve uma transição entre monarquia absolutista e monarquia constitucional (Estado de direito). A partir desse acontecimento histórico de submissão às leis pelo Estado é que se tornou possível responsabilizá-lo pelos seus atos. As teorias civilistas da Responsabilidade Civil do Estado surgem para tornar realidade essa nova mudança, possibilitando que alguns atos exercidos pelo Estado sejam passíveis de responsabilidade perante os súditos.

2 A RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS A PARTICULAR

A Responsabilidade é o ônus de reparar os danos causados a terceiros que se faz mediante o pagamento em pecúnia à parte lesada. Adianta-se, a título inaugural, que no Brasil, a teoria do dano subdivide a responsabilidade em subjetiva e objetiva. A responsabilidade subjetiva pressupõe 4 elementos: 1. Ação ou omissão (Conduta), 2. O dano, 3. O nexo causal (Liame entre a conduta e o dano), e 4. Culpa (Sentido amplo), podendo ser dolo ou a culpa propriamente dita. A responsabilidade objetiva difere da anterior porque dispensa o elemento culpa. A responsabilidade é extracontratual porque não existe um contrato anterior com a pessoa que sofreu o dano, isto é, não há um vínculo jurídico entre as partes, diferentemente do que ocorre com a responsabilidade contratual, que é regida por princípios e leis próprios aplicáveis à relação contratual. De acordo com DI PIETRO (2019, p. 821) a responsabilidade civil entre particulares exige que a conduta comissiva ou omissa do agente causador do dano seja ilícita, já a responsabilidade entre Estado e particular pode surgir pela prática de um ato lícito ou ilícito. A evolução histórica da responsabilidade civil do Estado é marcada por três etapas: A teoria da irresponsabilidade, as teorias civilistas e as teorias publicistas.

Na fase histórica das monarquias absolutistas nenhuma responsabilidade poderia ser atribuída ao estado, sob pena de macular a soberania do poder real e colocar o rei em igualdade de direitos e obrigações de um súdito. Essa fase histórica foi marcada pela teoria da irresponsabilidade, ou seja, o Estado não respondia pelos seus atos ou daqueles que o representavam. Com isso, a responsabilidade de reparação dos danos causados pelo Monarca era do próprio súdito.

Com a crescente influência do movimento iluminista, a sociedade se mobilizou para questionar o poder absoluto do rei e lutou, dentre outros ideais, pela liberdade e por um governo constitucional. Visando limitar o poder real, em meados dos séculos XVIII e XIX houve uma transição entre monarquia absolutista e monarquia constitucional, nesse contexto, baseado nas premissas do Direito Civil que pressupunha o elemento culpa, criou-se as teorias civilistas da culpa que relativizaram a teoria da irresponsabilidade. Os criadores dessas teorias pregavam que os atos do Estado deveriam ser divididos em atos de gestão e atos de império. Conforme NOHARA (2019, p. 889) Os primeiros eram caracterizados por atos de administração de bens e serviços em regime de igualdade entre os particulares, por essa razão, o Estado estaria sujeito a responsabilidade de seus atos porque ao realizá-los, se comportava como particular. Os segundos eram praticados baseados na supremacia do Estado em relação à sociedade, com as prerrogativas e poderes inerentes às suas funções, e quando o Estado praticava tais atos, não estava sujeito aos regramentos do Direito Civil, logo, não poderia responder por eles.

Por mais que as teorias civilistas tenham representado um avanço na medida em que possibilitou a responsabilidade estatal, na prática, surgiu a dificuldade de distinguir atos de gestão e atos de império. Além do mais, inúmeros atos praticados pelo Estado classificados, ainda que erroneamente, como atos de impérios continuavam imunes à responsabilidade, dessa forma, esses atos continuavam a gerar danos à coletividade sem que fosse possível a concessão de reparação. Em meio a esses obstáculos, a teoria civilista da culpa sofreu duras críticas, e começaram a surgir os primeiros sinais das chamadas teorias publicistas. No ano de 1873, na cidade de Bordeaux, na França, uma menina de 5 anos chamada Agnès Blanco tentou atravessar uma rua, mas foi atropelada por uma vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. Seu pai ingressou com uma ação civil indenizatória contra o Estado alegando que este é civilmente responsável pelos atos práticos por agentes públicos que causem danos a terceiros. Em decisão histórica, a Corte francesa decidiu que o caso deveria ser solucionado por um órgão judicante administrativo por se tratar de uma responsabilidade resultante do funcionamento de um serviço público.

A jurisprudência francesa partiu da premissa de que a responsabilidade do Estado não poderia reger-se por normas e princípios do Direito Civil, mas sim pela base principiológica aplicada ao Direito Público, porque a relação se dava entre Estado e particular, em razão do funcionamento de um serviço público. Esse marco histórico trouxe inovações que refletem no Direito, hodiernamente, na medida em que ampliou a responsabilização dos atos praticados pelo Estado, deu-se início a fase das teorias publicistas da culpa administrativa e do risco.

A culpa do serviço ou culpa administrativa buscava a despersonalização da culpa, lastreada pela teoria do órgão, também chamada de culpa anônima do serviço. Essa teoria continuou apoiada na culpa, assim como as teorias civilistas, mas a diferença consiste na substituição da noção de culpa do agente público pela culpa do serviço. Destarte, em caso de danos a terceiros, haveria a necessidade de comprovar a ausência do serviço, seu atraso ou se foi mal prestado.

A teoria do risco, desdobrada em teoria do risco administrativo e risco integral, pressuposto para a responsabilidade objetiva do estado, ganhou força na doutrina e jurisprudência francesas e foi adotada paulatinamente por outras nações. Entendeu-se que, sendo o Estado juridicamente mais forte que o particular e a produção de suas atividades infinitamente maior que as produzidas pelos indivíduos, existia a característica de vulnerabilidade para os particulares diante de possíveis danos causados pelo Estado, daí porque falava-se em atividades de risco. A solidariedade social, juntamente com a noção de igualdade material, pressupõe que todos possuem encargos sociais para manutenção do equilíbrio social. Dessa forma, da mesma maneira que todos se valem dos benefícios gerados à coletividade pelas ações do Estado, se ocorre um dano a um indivíduo, surge a necessidade de a sociedade arcar com ele, de forma indireta com a indenização estatal. No Direito Brasileiro, a teoria da responsabilidade objetiva foi oficialmente acolhida na constituição de 1946. Atualmente é a teoria adotada, conforme o art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A teoria do risco integral difere da teoria do risco administrativo porquanto naquela o Estado está sujeito à responsabilidade objetiva nos casos de força maior, caso fortuito e culpa exclusiva da vítima, enquanto que na teoria do risco administrativo esses casos são excludentes de responsabilidade, isto é, o Estado não está obrigado a indenizar, pois não responde nessas hipóteses. A despeito de a regra no ordenamento jurídico ser a teoria do risco administrativo, admite-se, excepcionalmente, a aplicação da teoria do risco integral, nas situações de atividades nucleares, atos de terrorismo em aeronaves e na ocorrência de danos ambientais, em razão do potencial risco de danos a terceiros.

3 O ASSÉDIO MORAL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TIPO DE DANO

O assédio moral é um fenômeno preexistente à concepção de Estado e ao reconhecimento de direitos, que surgiu juntamente com as primeiras relações interpessoais de trabalho, motivado sobretudo pela ambição, poder e hierarquia entre os indivíduos. Atualmente, a conduta persiste no ambiente de trabalho, tanto na iniciativa privada, como no serviço público, contudo o alcance da ofensa é amplo, pois atinge, dentre outros fatores, os princípios constitucionais, com destaque para o da dignidade da pessoa humana, direitos individuais fundamentais e ao Estado.

Assediar significa humilhar, hostilizar, molestar, importunar, constranger. A moral está vinculada ao sentido de ética, em contraposição ao assédio físico, atingindo alguns direitos da personalidade assegurados pelo Código Civil (Lei n.º 10.406-2002), como é o caso do direito à imagem, à honra, à dignidade. No que tange ao conceito, é possível afirmar que assédio moral é um comportamento ofensivo direcionado a uma pessoa no ambiente de trabalho, seja do ramo privado ou do ramo público, que geralmente está em uma relação de subordinação. Destarte, a pessoa que exerce a função hierarquicamente superior utiliza-se desse artifício para ameaçar, chantagear, humilhar, atacar e, sobretudo, constranger o ofendido para impor as suas vontades, o que afeta os aspectos psíquicos, sentimentais, comportamentais, à vítima; com o intuito de obter ou manter o poder, alcançar objetivos ou auferir interesses funcionais e até mesmo pessoais do agressor, de forma soberba e autoritária.

Conforme a pesquisa da BBC News Brasil em sua página na internet, metade dos brasileiros já sofreu assédio moral no trabalho. Isso representa, aproximadamente, 103 milhões de pessoas vítimas do assédio moral, de acordo com o Censo Demográfico de 2010 do IBGE que registrou o total de 207,07 milhões de habitantes no Brasil.

De acordo com a Cartilha do Ministério da Saúde (BRASIL, 2015, p. 13-14), a prática do assédio poderá acarretar no acometimento de doenças: No campo de psicopatologias: ansiedade, depressão, pânico; na seara de doenças psicossomáticas: Hipertensão arterial, cefaleia, taquicardia; e por fim, no âmbito de doenças comportamentais: Isolamento social, agressividade, aumento no consumo de bebidas alcoólicas e drogas.

O assédio moral no Brasil, embora seja bastante frequente e atinja milhares de pessoas, ainda não foi previsto de forma específica no ordenamento jurídico brasileiro. Por outro lado, em virtude da quantidade de demandas levadas ao Poder Judiciário, após análises e discussões no âmbito da Doutrina e Jurisprudência, buscou-se conceituar o assédio moral e diferenciá-lo do assédio sexual; e diante da falta de previsão legal, levantar argumentos que justifiquem a decisão de condenar o agressor ao pagamento de indenização como forma de reparação pelos danos causados pela prática da conduta; e na esfera criminal, de enquadrar a conduta a outros tipos penais existentes. A orientação do Conselho Nacional de Justiça é justamente no sentido de que a vítima poderá ingressar com ação judicial por danos morais. É relevante salientar que o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou no dia 12/03/2019 o Projeto de Lei n.º 4742/01, que tipifica, no Código Penal, o crime de assédio moral no ambiente de trabalho. A proposta segue para deliberação no Senado Federal.

Messias da Silva (2015, p. 21) destaca que:

Ainda não se constatou previsão específica sobre o fenômeno do assédio moral em nosso ordenamento pátrio. Deste modo, impende destacar em âmbito nacional e doutrina e jurisprudência que por meio de análises e discussões, acabaram por definir um conceito para o assédio moral que é latente nos sistemas organizacionais de trabalho, tendo relevância inclusive no âmbito público.

É importante destacar o seguinte julgado (STF AI 807909, Rel. Min. Carmen Lúcia, dje 30/09/2010). Trata-se de um caso de assédio moral praticado pelo Presidente da Câmara do município de Aracruz/ES que se valeu da posição hierárquica com o intuito de humilhar, impor suas vontades, entre outros objetivos, em face de sua subordinada. O Juiz de primeira instância condenou o Município ao pagamento de indenização por danos morais pela prática do assédio moral, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo confirmou a sentença. O último recurso interposto foi o agravo de instrumento em epígrafe junto à Suprema Corte, que não foi provido.

A Carta Política brasileira prevê em seu art. 1º, inciso III, o princípio fundamental que constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: A Dignidade da Pessoa Humana. O assédio praticado ofende tal princípio na medida em que não se observa o respeito pela vida, pela integridade física e moral de outro ser humano, afronta as condições mínimas de existência digna inerentes à qualidade de pessoa humana. O tratamento degradante a longo prazo poderá desencadear inúmeras patologias, conforme pode ser observado na Cartilha do Ministério da Saúde, corroborando a premissa de que a prática do assédio constitui ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Da mesma forma, o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II, da Lei Maior, prescreve que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na Administração Pública o princípio assume a seguinte acepção: O agente público somente pode fazer o que a lei permite ou autoriza, enquanto que o particular pode fazer tudo, desde que a lei não proíba. A transgressão se configura quando, hipoteticamente, o chefe de uma repartição delega atividades e impõe ordens a um funcionário subalterno que não se coadunam com as atribuições do cargo previstas em norma. Em síntese, qualquer conduta que extrapole os limites legais fere o referido princípio.

O princípio da Moralidade está previsto no art. 37, caput, da Carta Magna e significa dizer que o agente público deve atuar de forma ética, proba, com honestidade para com seus colegas de trabalho, bem como para os administrados, devendo obediência às leis e as demais espécies normativas. O praticante do assédio moral fere a moralidade porque não se comporta dessa maneira.

Acerca do Princípio da Impessoalidade, Messias da Silva (2015, p. 46) assevera que:

Vislumbra-se como ofensa ao princípio da impessoalidade derivada da prática de assédio moral, a atitude perpetrada pelo superior hierárquico, que, ardilosamente, rouba o agente subalterno determinada ideia cuja finalidade é a prossecução do interesse da coletividade. Beneficia-se, aquele, da referida ideia como sendo de sua autoria, além de utilizar ilicitamente recursos públicos para autopromover-se e tirar deles vantagens, tornando dessa maneira desvirtuado o princípio da impessoalidade.

A prática do assédio moral viola de forma estrutural a base principiológica que rege a Administração Pública. Além dos princípios retromencionados, existem outros princípios que podem ser afetados.

4 A RESPONSABILIDADE DIRETA DO AGENTE PÚBLICO CAUSADOR DO DANO: UM CAMINHO PROCESSUAL POSSÍVEL

A Constituição Federal vigente previu expressamente em seu texto no inciso II do art. 5º que, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na administração pública, assume a acepção de que o agente público somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza, enquanto que na iniciativa privada é permitido fazer tudo desde que a lei não proíba. Nesse sentido, partindo da premissa de que o Estado não possui vontade própria, pois ela é exercida através de seus órgãos, em analogia ao funcionamento dos órgãos que integram o corpo humano. De acordo com MARINELA (2019, p. 136) esses órgãos públicos constituídos por pessoas físicas, são os encarregados pela exteriorização da vontade da pessoa jurídica. Dessa forma, quando os agentes que os compõe manifestam a sua vontade é como se o próprio Estado fizesse, pois essas condutas devem ser imputadas a ele.

O mandamento constitucional insculpido no artigo 37, §6º, da Constituição Federal dispõe que o Estado, por intermédio das pessoas jurídicas de direito público e pelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responde objetivamente pelos danos que o agente público causar a terceiros, assegurado ao Estado o direito de ação de regresso contra o agente público causador do dano. Esse procedimento visa apurar a responsabilidade subjetiva do agente público, com o intuito de obter o ressarcimento da quantia paga à vítima.

Trata-se de uma questão bastante controvertida no âmbito judicial e no âmbito doutrinário, pois se de um lado existe uma norma constitucional baseada na teoria do órgão que responsabiliza objetivamente a pessoa jurídica pelos danos causados, há a liberdade do indivíduo que sofreu o dano de escolher em face de quem será proposta a ação, se da pessoa jurídica ou diretamente contra o causador do dano, no caso, o agente público.

O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 327.904, sob a Relatoria do ministro Carlos Ayres Britto, em 08/09/2006, que a ação de indenização deverá ser proposta apenas contra a pessoa jurídica, posto que a única responsabilidade que o agente público pode sofrer é a de regresso. Entendeu, também, que existe uma dupla garantia: 1. Garantia do particular lesado de ajuizar ação contra a pessoa jurídica que responde objetivamente, com a maior probabilidade de reparação do dano, haja vista o patrimônio estatal e 2. Garantia do servidor de responder somente civil e regressivamente perante a pessoa jurídica vinculada. (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, dje 08/06/2006)

Dessa forma, a Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que somente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem e objetivamente pelos danos que os agentes públicos causarem a terceiros. Precedentes: 1. (RE 344.133, Rel. Min. Marco Aurélio, dje 14/11/2008); 2. (RE 470.996-AGR, Rel. Min. Eros Grau, dje 11/09/2009); 3. (RE 601.104, Rel. Min. Cármen Lúcia, dje 15/09/2009); 4. (RE 235.025, Rel. Min. Gilmar Mendes, dje 19/11/2010); 5. (ARE 939.966-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, dje 18/05/2016); 6. (RE 593.525-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, dje 10/10/2016).

Em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do Recurso Especial n.º 1.325.862, da relatoria do ministro Felipe Salomão, em 05/09/2013, pela liberdade de a vítima escolher se a ação será proposta contra o Estado, contra o agente público, ou contra ambos. Segundo ele, a Constituição impõe um ônus maior ao estado por força da teoria do risco administrativo, e, em princípio, pela solvência em relação à pessoa física responsável pelo dano, todavia não obriga que a vítima ajuíze ação apenas contra a Fazenda Pública, tampouco concede imunidade ao agente público de ser demandado diretamente por seus atos. Destaca também que, se por um lado a vítima abre mão da responsabilidade objetiva, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios. (Resp 1.325.862, Rel. Min. Felipe Salomão, dje 10/12/2013) Precedentes: 1. (Resp 731.746, Rel. Min. Felipe Salomão, dje 04/05/2009); 2. (Resp. 687.300, Rel. Min Felipe Salomão, dje 24/08/2010). A questão por lá é pacífica.

Na Doutrina também existe divergência, entretanto o entendimento majoritário defende que o ofendido possui a liberdade de ajuizar a ação contra o Estado, agente público ou ambos. É seguido pelos seguintes juristas: Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho, Felipe Braga Netto, Fernanda Marinela, Marçal Justen Filho, José Aguiar Dias.

Bandeira de Mello (2009, p. 1024) nos ensina que:

Estamos em que o vitimado é quem deve decidir se aciona apenas o Estado, se aciona conjuntamente a ambos, ou se aciona unicamente o agente. Com efeito, não se pode extrair do dispositivo constitucional em pauta alguma impossibilidade do lesado voltar-se, ele próprio, contra o agente, pelas razões abaixo aduzidas.

Todo sujeito de direito capaz é responsável pelos próprios atos. Assim, aquele que desatende às obrigações que contraiu ou os deveres a que estava legalmente adstrito sofrerá a consequente responsabilização. Atua ilicitamente quem viola direito e causa dano a outrem.

Carvalho Filho (2018, p. 695) assevera que:

O fato de ser atribuída responsabilidade objetiva à pessoa jurídica não significa a exclusão do direito de agir diretamente contra aquele que causou o dano. O mandamento contido no art. 37, § 6o, da CF visou a favorecer o lesado por reconhecer nele a parte mais frágil, mas não lhe retirou a possibilidade de utilizar normalmente o direito de ação.

Diante disso, a indagação que se propõe é por que a vítima optaria por abrir mão da responsabilidade objetiva estatal? Não é exagero afirmar que em ambos os caminhos possíveis, busca-se assegurar a melhor satisfação do direito de reparação do dano à vítima. Além disso, existem vantagens e desvantagens que merecem ser refletidas no caso concreto. Dessa forma, se por um lado o lesado renuncia a responsabilidade objetiva do Estado, sujeitando-se à responsabilidade subjetiva do agente causador do dano, com o ônus de provar-lhe a culpa ou o dolo, e prescindindo a solvência estatal com seu patrimônio certo, por outro não se sujeita ao regime de precatórios, e não terá de enfrentar processualmente as prerrogativas da Fazenda Pública, podendo obter uma maior celeridade e igualdade processuais.

A tese da dupla garantia ventilada pelo eminente jurista e ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, doutor Carlos Ayres Britto, representando o sustentáculo para a responsabilidade objetiva do estado como único caminho processual possível, afirma que existe uma garantia para o lesado de acionar a responsabilidade objetiva Estatal e a garantia do servidor de responder apenas regressivamente perante a pessoa jurídica vinculada. Com a devida vênia, tal teoria merece prosperar em partes, pois a primeira garantia é plausível porquanto de fato existe o direito assegurado à vítima de buscar a reparação pelos danos causados, no entanto a segunda garantia não é para a proteção jurídica do servidor de poder responder apenas regressivamente, mas sim a garantia para salvaguardar a pessoa jurídica responsável pelo dano, objetivando o seu ressarcimento, tanto é verdade que cabe a ela o direito de regresso contra o agente causador do dano.

A teoria do órgão abre caminho para que se estabeleça a responsabilidade objetiva como único caminho processual possível, uma vez que quando o agente público age, pressupõe-se que o Estado agiu, todavia, faz-se mister distinguir a pessoa jurídica do estado, da pessoa física do agente público, pois ambos possuem personalidade jurídica, portanto capazes de adquirir direitos e contrair obrigações, tanto que existe a ação de regresso contra o funcionário, sendo certo que a responsabilidade do agente é presumida. Nesse sentido, ao partir-se da premissa de que a responsabilidade do estado
merece ser compartilhada com a do funcionário, sem, no entanto, afrontar o mandamento constitucional que assegura a responsabilidade objetiva, é possível que se franqueie à pessoa lesada o direito de escolher contra quem será proposta a ação ,isto é, se contra o Estado, contra o agente público, ou contra ambos. Acerca do tema, segundo AGUIAR DIAS (2011, p. 690), estabelecida expressamente ou não, a responsabilidade do agente público existe sempre e é solidária com a do Estado.

É possível notar a evolução dos direitos fundamentais à medida que foram se moldando e se aprimorando pelas Constituições brasileiras. O Código Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria da responsabilidade subjetiva, antes disso não havia previsão em nosso ordenamento jurídico sobre a responsabilidade estatal para fins de reparação de danos. Foi com a promulgação da Constituição de 1946 que o Brasil adotou a teoria da responsabilidade objetiva. A Constituição de 1988 maximizou os direitos fundamentais e estendeu a pessoas que não possuíam esses direitos anteriormente, pode-se citar um exemplo claro do analfabeto que pelo Código Eleitoral não tinha direito ao voto, mas com a Constituição atual passou a ter direito, não é à toa que é conhecida como a constituição cidadã. Dessa forma, fica nítida a preocupação cada vez mais para com o administrado no sentido de conferir a ele a proteção constitucional, infraconstitucional e infralegal, e por isso é inconcebível que a norma constitucional possua o condão de limitar a proteção dos cidadãos, restringindo direitos fundamentais e assegurando aos agentes públicos uma espécie de escudo jurídico contra os administrados, vítimas de suas ações. Há que se lembrar do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, pois deve-se buscar a mais ampla efetividade social, a maior eficácia, extraindo da norma todas as suas potencialidades, e ampliando o seu alcance normativo, daí porque o artigo 37, §6º, da Constituição Federal não pode ser interpretado e aplicado em detrimento do direito do particular lesado, e em benefício do agente causador do dano como um manto protetor.

A liberdade de escolha da vítima acerca do polo passivo da lide não ofende a Constituição, pois a garantia da responsabilidade objetiva do estado constitui a regra, foi adotada e destinada justamente ao cidadão, visando a sua máxima proteção. Por isso, não deve ser interpretada como uma imposição normativa restritiva de direitos, cabe aqui a máxima sobre a relativização dos preceitos fundamentais, haja vista que nenhuma norma é absoluta, até mesmo o direito à vida pode ser mitigado, em casa de guerra declarada.

Por derradeiro, vale registrar um exemplo clássico: O médico servidor público que gera danos a terceiros durante a prestação de um serviço público de saúde. Nesse caso, se ficar evidente o elemento culpa, não haverá maiores empecilhos e a proposta de ajuizar a ação diretamente contra o médico se mostra mais atraente, em razão dos motivos de presunção de solvência, presunção de robustez de patrimônio, não sujeição ao regime de precatórios e não sujeição às prerrogativas da Fazenda Pública.

Portanto, o mais adequado é que seja assegurado ao lesado a liberdade de escolha, sendo certo que se escolher o Estado, deverá comprovar apenas o nexo causal e o dano, e se, por outro lado, escolher o agente público, implicará em renúncia ao direito de reparação do dano através da responsabilidade objetiva estatal, e deverá comprovar a culpa do agente público porque a responsabilidade dele é subjetiva segundo 37, §6º, da Constituição Federal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por conseguinte, evidencia-se que o fenômeno do assédio moral é mais comum do que se imagina, e por isso merece uma atenção maior no ordenamento jurídico, uma vez que ainda não há previsão legal que regulamente a matéria, muito embora exista um projeto de Lei n.º 4.742/01 com o objetivo de tipificar a conduta como crime. De acordo com a Cartilha do Ministério da Saúde essa prática aparentemente inofensiva ou menos importante é perigosa na medida em que atinge segmentos da saúde humana, podendo levar à morte. Nesse sentido, as campanhas contra o assédio moral não devem parar, pois a prevenção é uma das melhores ferramentas de combate.

Diante do exposto, conclui-se que o ajuizamento direto em face do agente público causador do dano é tema bastante controvertido nas jurisprudências do STF e STJ, bem como na Doutrina, não obstante o entendimento majoritário a favor. Não se vislumbra até o momento nenhum Projeto de Emenda à Constituição ou Súmula Vinculante capaz de dirimir a controvérsia.

Entende-se que o art. 37, §6º, da Constituição Federal deve ser interpretado com eficácia, prezando-se pelo princípio da máxima efetividade, por isso deve ser concedida à vítima a liberdade de escolha sobre a parte que configurará o polo passivo da lide, se o agente público, se o Estado, ou ambos, mesmo porque se trata de responsabilidade solidária, e a pessoa jurídica do Estado não se confunde com a pessoa física do agente público, sendo ambos sujeitos de direitos e deveres na ordem civil.

Não há razão para restringir o direito à liberdade da vítima de poder escolher a forma mais adequada e satisfatória de reparar o dano, não há que falar em ofensa à Constituição Federal, o que ocorre é a existência de uma regra (Responsabilidade objetiva do Estado), fruto de uma conquista muito importante para os administrados; e uma exceção (Responsabilidade Subjetiva do Agente Público), sabendo o particular lesado que se escolher o Estado, estará dispensado de comprovar a culpa “lato sensu” e estará sujeito ao regime de precatórios e às prerrogativas da Fazenda Pública, e se, por outro lado, escolher o agente público, implicará em renúncia à responsabilidade objetiva estatal, possuindo o ônus de comprovar a culpa, todavia não se sujeitará ao regime de precatórios e não terá de enfrentar a Fazenda Pública com todas as suas prerrogativas. A preocupação da Lei maior é assegurar a justa e célere indenização pelos danos causados e a possibilidade das pessoas jurídicas responsáveis buscarem o ressarcimento por meio do direito de regresso, razões pelas quais não se pode afirmar que a vontade da norma é de imunizar o agente público, atribuindo-lhe uma proteção jurídica de poder responder apenas regressivamente.

REFERÊNCIAS

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