RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo a análise da possibilidade de responsabilização civil decorrente do abandono afetivo, sendo tratado exclusivamente o abandono nas relações paterno-filiais. Para tanto, com base na doutrina analisamos a evolução do conceito e do direito de família ao longo dos anos chegamos às normas de proteção da família e aos mais importantes princípios aplicados às relações familiares. Tomamos como base os preceitos constitucionais assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente. Posteriormente, analisamos os institutos da responsabilidade civil pertinentes ao presente estudo. Em outro momento, foram analisados os deveres dos pais na criação de seus filhos e dos possíveis danos psicológicos gerados em virtude do não cumprimento de tais obrigações. Por fim foi feita a análise doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, ressaltando mudança substancial do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional acerca do tema. Defendemos a ideia do exercício da parentalidade de maneira responsável de modo a fazer com que os filhos alcancem pleno desenvolvimento, rechaçando qualquer possibilidade de abandono por parte dos pais para com seus filhos. Deste modo, entende-se pelo cabimento do dano moral pelo abandono afetivo.
PALAVRAS-CHAVE: Abandono afetivo; Responsabilidade Civil; Indenização; Danos Morais.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1 - A FAMÍLIA NO BRASIL. 1.1. A Evolução da Família. 1.2. A evolução do direito de família no Brasil. 1.3. Das normas protetivas do Direito de Família. CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS PROTETIVOS DAS RELAÇÕES FAMILIARES. 2.1. Dignidade da Pessoa Humana. 2.2. Solidariedade Familiar. 2.3. Proteção Integral. 2.4. O afeto nas relações familiares. CAPÍTULO 3 - RESPONSABILIDADE CIVIL. 3.1. Conceito de Responsabilidade Civil. 3.2. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil. 3.3. Classificação da Responsabilidade Civil. 3.3.1. Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual. 3.3.2. Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva. 3.4. Elementos da Responsabilidade Civil. 3.4.1. Ação ou Omissão do Agente. 3.4.2. Da Culpa. 3.4.3. Dano. 3.4.4. Nexo de Causalidade. 3.5. Da Responsabilização Civil por Dano Moral. CAPÍTULO 4 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO NA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL. 4.1. Dos Deveres dos Genitores na Criação de seus Filhos. 4.2. Possíveis Danos Psicológicos Decorrentes do Abandono Afetivo. 4.3. Da Responsabilidade Civil pelo Abandono Afetivo dos Filhos. 4.4. Posições jurisprudenciais desfavoráveis à configuração do dano moral por abandono afetivo. 4.5. Posições jurisprudenciais favoráveis à configuração de dano moral por abandono afetivo. 4.6. Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – Mudança de Entendimento. 4.7. Do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de indenização por abandono afetivo. CAPÍTULO 5 - PROJETOS DE LEI ACERCA DA RESPONSABILIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
Como se sabe, a Constituição Federal assegura um número bastante expressivo de direitos fundamentais, como o direito à vida, saúde, cultura, dignidade, respeito e à convivência familiar e comunitária. Como se irá demonstrar, o direito de família passou por transformações importantes ao longo do tempo, sobretudo nas últimas décadas. Deixou de ser um direito estritamente patrimonial e passou a refletir as ideais de solidariedade e afetividade, que norteiam os membros de uma família na busca por seu desenvolvimento.
Nesse momento, o afeto e o princípio da afetividade ganham valor jurídico. Ademais, o princípio da proteção integral assegura à família maior proteção, por exemplo, impondo mais obrigações aos pais em relação aos seus filhos menores. O mesmo vale para o princípio da dignidade da pessoa humana, que passou a ser norteador de todo o direito.
Com base nesses fatos e princípios, atualmente, muitas pessoas vêm pleiteando no Judiciário indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo, tema do presente trabalho. Para uma análise correta do tema, o primeiro capítulo pretende explicar a evolução da família no Brasil e no mundo. A explicação se inicia com a descrição da família na sociedade antiga, tida como unidade de produção, até chegar na família brasileira, que em um primeiro momento era extremamente ligada a Igreja Católica, passando depois a sofrer influência do Código de Napoleão, até chegar aos dias de hoje, em que se tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade.
Com base nisso, o segundo capítulo descreve as atuais normas protetivas do direito de família e os princípios protetivos das relações familiares, quais sejam: dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, proteção integral das crianças, adolescentes jovens e idosos e, claro, o princípio da afetividade.
O tema do presente trabalho refere-se diretamente à responsabilidade civil e, por isso, o terceiro capítulo foi dedicado integralmente ao seu estudo. Após a conceituação de responsabilidade civil, algumas classificações são apresentadas e seus elementos (conduta, dano e nexo de causalidade) analisados.
Ainda neste capítulo, abordou-se o tema de maior relevância para o presente estudo – o dano moral e suas possibilidades de cabimento, inclusive no que diz respeito às relações familiares.
Ultrapassadas tais considerações, o quarto capítulo adentrará na análise do ponto central do tema deste trabalho – o abandono afetivo como fonte geradora de indenização por dano moral. Sem ignorar que o abandono moral pode ser feito por diversos familiares, como por exemplo, os filhos com relação aos pais idosos, para facilitar a análise do tema abordaremos apenas a relação de abandono do pai com seu filho menor.
Para isso, inicialmente falamos dos deveres gerais que os genitores possuem com relação a criação de seus filhos. Em um segundo momento, será feita uma breve análise psicológica que o não cumprimento desses deveres pode gerar no desenvolvimento da criança. Por fim, a responsabilização civil será abordada a partir da doutrina e da análise jurisprudencial.
Quanto a esta, dentre inúmeros julgados, dez foram escolhidos para demonstrar a insegurança jurídica atual - os cinco primeiros julgados apresentam-se desfavoráveis a possibilidade de indenização e os cinco últimos favoráveis.
Por fim, será apresentada a mudança de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, apontando o posicionamento que já parecia consolidado e a criação de uma nova visão sobre o tema, que pode acabar se consolidando como o novo entendimento.
Considerando a importância do tema e a enorme insegurança jurídica que existe atualmente, no último capítulo considerou-se relevante a análise dos dois projetos de lei a respeito do tema que tramitam no Congresso Nacional atualmente. Ambos os projetos pretendem dar maior relevância ao abandono moral – o primeiro o considera ilícito civil e penal e o segundo estabelece a possibilidade de indenização tratada neste trabalho.
Finalmente, o trabalho se encerrará com uma conclusão sobre os principais pontos abordados e considerações finais sobre a pesquisa doutrinária e jurisprudencial realizada.
Desse modo, o objetivo da pesquisa é o de demonstrar que frente as mudanças sofridas na sociedade ao longo dos anos, deve se considerar possível a indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo na relação paterno-filial. Por mais que uma compensação monetária não tenha o condão de curar todo o mal sofrido, aquele que abandona o próprio filho não pode ficar impune.
A família pode ser conceituada como um “agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito”[1]. Em sentido amplo, trata-se de um conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico familiar compreendendo assim ascendentes, descendentes, cônjuge, entre outros. Já em sentido estrito, considera-se família o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar[2].
Em um conceito sociológico, a família é integrada por pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob a autoridade de um titular[3]. Essa noção de família, existente no direito romano, ainda se faz presente na nossa sociedade se considerarmos a redação do artigo 1.412 do Código Civil, que trata do direito de uso entendendo que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”.
Na sociedade antiga, o reconhecimento do vínculo afetivo era ligado diretamente ao vínculo jurídico do instituto do matrimônio. Predominava aqui a família hierarquizada e patriarcal – quanto mais membros a família possuísse, mais força de trabalho teria e, assim, melhores seriam as condições de vida de seus integrantes. A família aqui era tida como uma unidade de produção.
Já na Babilônia, por exemplo, o sistema familiar era patriarcal e monogâmico, admitindo-se, no entanto, o concubinato - a concubina era detentora dos mesmos direitos da esposa. Admitia-se, ainda, o casamento entre diferentes classes sociais e também o divórcio, que poderia ser feito com base na recusa do cumprimento dos “deveres de esposa” da mulher.
O Direito Romano, por sua vez, reconhecia dois tipos de parentesco – o jurídico (agnatio) ou o biológico (cognatio), sendo que, via de regra, o primeiro prevalecia sobre o segundo. Quanto ao casamento, este era considerado ato consensual de convivência contínua, valendo a máxima de que “o fato importava mais do que o direito”. Assim como na Babilônia, os romanos previam o instituto do divórcio – direito inicialmente exclusivo do homem, mas que posteriormente foi estendido às mulheres.
Na Idade Média, quem regulava o direito era a Igreja – a sociedade era regida por normas que se inspiravam na vontade de Deus (ou do monarca).
“O casamento deixou de ser contrato para ser considerado sacramento. Assim, como a Igreja só aceitava o sexo dentro do casamento e com finalidade de procriação, tudo o que se afastasse dessa regra era tido como contrario a Deus.”[4]
A entrada em vigor do Código Civil de Napoleão fez com que o poder patriarcal fosse reforçado. Por outro lado, a revolução industrial fez surgir um novo modelo de família, que perde o caráter de “unidade de produção” e passa a ser vista como o ente responsável pelo desenvolvimento de valores morais, afetivos e de assistência.
Isso porque a industrialização e o consequente ingresso da mulher no mercado de trabalho fizeram com que o homem deixasse de ser o único provedor da família, que passou a ser mais restrita ao casal e seus filhos. O que hoje chamamos de “pequena família” levou a família a ganhar uma nova concepção em que o que prevalece é o vínculo afetivo.
No próximo tópico passaremos a analisar como tal evolução aconteceu no direito brasileiro.
“Direito de família é o complexo de normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela”. [5]
O direito de família é personalíssimo e na maior parte das vezes composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. São também em sua grande maioria imprescritíveis.
O direito é responsável pela tutela da sociedade. Esta sofre modificações de acordo com o tempo, fazendo com que o direito que a regula também se modifique. Isso porque o direito vem para atender aos desejos da sociedade em um dado momento histórico.
A Constituição de 1824 não faz menção à família – na época quem tratava do casamento era a Igreja, que estabelecia os padrões morais da sociedade. No Brasil, até 1891, o matrimônio só poderia ser celebrado pela via religiosa. A Constituição de 1891 é a primeira que prevê o casamento civil, sem ligações com a Igreja. No entanto, ainda influenciado por esta, o texto estabelecia a indissolubilidade da união matrimonial.[6]
O texto constitucional de 1934 foi o primeiro a se preocupar com a família – a sociedade conjugal, embora indissolúvel, poderia ser extinta por meio do desquite e da anulação. Quanto ao primeiro, cabe ressaltar que embora dissolvesse o casamento, mantinha o vínculo matrimonial, de modo que não era permitido que o desquitado constituísse nova união de direito.
O Código Civil de 1916, de acordo com a Constituição de 1891, regulava a família constituída pelo matrimônio, que logicamente ainda era originariamente impedido de ser desfeito. Do mesmo modo, trazia também distinção entre os membros da família, assim como entre os filhos havidos ou não no casamento, sendo no último caso os chamados “filhos ilegítimos”.
Já a Magna Carta de 1937, por sua vez, tem como principal mudança o fato de que passou a considerar iguais os filhos naturais e legítimos. As constituições de 1946 e 1967 não trouxeram inovações quanto ao direito de família.
A Lei 4.121 (Estatuto da Mulher Casada), assim como a EC 9/77, trouxe modificações ao código de 1916: concedeu a capacidade civil à mulher casada e assegurou a ela a propriedade de bens adquiridos com o seu trabalho. Já a Lei 6.515/77 e instituiu o divórcio, eliminando a ideia de família como instituição sacralizada.
Diante do novo modelo de sociedade, a Magna Carta de 1988, além de consolidar as mudanças efetuadas pela legislação infra constitucional e emendas, também trouxe modificações, como a instauração da igualdade entre homem e mulher e a extensão da proteção da família. O texto constitucional passa a proteger também uniões decorrentes da união estável e famílias monoparentais, por exemplo, além de consagrar a igualdade entre os filhos havidos ou não no matrimônio.
Após a recente Emenda Constitucional número 66, extinguiu-se o instituto da separação, podendo os casais se divorciar sem a necessidade de comprovação de prazos ou causas, passando a ser irrelevante a culpa de qualquer dos cônjuges.
Pode se afirmar que o texto constitucional de 1988 se preocupou em tutelar as diversas formas de família, prevendo dispositivos de proteção ao planejamento familiar, por exemplo, com as devidas limitações impostas por princípios como o da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana.
O Código Civil de 2002 tratou do direito de família em seu Livro IV, entre os artigos 1.511 e 1.783). Este incorporou as mudanças ocorridas por meio da legislação esparsa e, obviamente da Constituição, excluindo expressões e conceitos já ultrapassados no contexto da sociedade atual. Dentre suas principais mudanças pode-se destacar o direito a alimentos mesmo do cônjuge culpado pela separação, a instituição da guarda compartilhada e a igualdade entre os filhos.
Ou seja, pode se dizer que, hoje, o conceito de família foi flexibilizado, uma vez que possui como elemento fundamental o afeto. É de acordo com esse entendimento que se entende que o artigo 226 do texto constitucional[7] hoje em vigor é meramente exemplificativo. O que se entende como família é modificado de acordo com o momento histórico de uma determinada sociedade.
Deste modo, o próximo tópico analisará as normas protetivas da família no direito brasileiro.
Além do próprio Código Civil, outras normas infraconstitucionais também têm por objeto a proteção da entidade familiar.
A Lei 8.069/90, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente é uma delas. Este foi a primeira legislação voltada para a proteção da criança e do adolescente, protegendo, por óbvio, a sua entidade familiar e confirmando muitos preceitos constitucionais. É o caso de seu artigo 3o, pelo qual o estatuto reforça que a criança e o adolescente possuem todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.
Ademais, o artigo 19 desta lei resguarda o direito à convivência familiar:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
A lei, embora proteja a entidade familiar, leva em conta também o melhor interesse da criança, considerando assim as possibilidades de desenvolvimento desta.
Deixa claro, no entanto, em seu artigo 23 que “a falta de carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda do poder familiar”. Percebe-se aqui, mais uma vez, a sobreposição do afeto na família atual, considerando, porém, a base de todos os princípios – a dignidade da pessoa humana.
Outra norma que merece destaque é a Lei 10.741 – o Estatuto do Idoso, que se destina a regular os direitos assegurados a pessoas com idade superior a 60 anos.
Assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 10.741 em seu artigo 2o confirma que o idoso também goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.[8]
No que diz respeito à família, assim como a Lei 8.069, também dispõe, em seu artigo 3o
Art. 3o. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
E ainda prevê alimentos ao idoso, que devem ser providos por seus familiares, caso necessário.
Ou seja, no que concerne ao direito de família, percebe-se que a legislação infraconstitucional veio para regular, principalmente, aqueles que estão em situação de vulnerabilidade, assegurando a eles seus direitos fundamentais.
Diante de tal exposição, no próximo capítulo será feita a análise dos princípios reitores do direito de família.
Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só porque tem alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização. Devem ter conteúdo de validade universal, uma vez que consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios.[9]
O princípio da dignidade da pessoa humana foi considerado alicerce do Estado e por isso, todas as relações jurídicas devem prezar pela sua observância. Em caso de conflito entre princípios, deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade, por meio do qual se faz uma ponderação entre os princípios a serem aplicados estabelecendo o peso que cada um terá em uma determinada situação, sem que seja necessário escolher um em detrimento do outro.
A Constituição Federal traz princípios gerais, que servem de norteador para o direito de família e princípios especiais do direito de família, que devem orientar tais relações. Além disso, doutrina e jurisprudência reconhecem ainda a existência de inúmeros princípios implícitos do direito de família.
A Dignidade da Pessoa Humana é o princípio base da sociedade – “é o mais universal de todos os princípios[10]”, servindo de fundamento da ordem jurídica e dando origem a grande parte dos demais princípios do ordenamento.
De acordo com Daniel Sarmento, tal princípio não representa apenas
“Um limite à atuação do Estado, mas constitui também norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, como também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.”[11]
Possui aplicação imediata no direito de família, se considerarmos, por exemplo, que atentaria contra o princípio da dignidade humana dar tratamento diferenciado às formas de filiação ou aos diferentes tipos de família. Além disso, Gustavo Tepedino afirma que
“A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores éticos, religiosos e econômicos, da lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.”[12]
Ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui base de todo o ordenamento jurídico e também da comunidade familiar, de modo a garantir o desenvolvimento de seus membros. No direito de família, esse princípio é explicitado principalmente no artigo 227 da Constituição Federal, que dispõe em seu caput, por exemplo, que
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
O princípio da solidariedade foi incorporado no artigo 3o, I, da CRFB, que estabelece a construção de uma sociedade solidária como um dos objetivos da República. No âmbito do direito de família, este princípio é tido como uma de suas bases.
De acordo com Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
"A solidariedade, portanto, culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana". [13]
Paulo Lôbo, por vez, entende que
"A solidariedade do núcleo familiar compreende a solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. O lar é por excelência um lugar de colaboração, de cooperação, de assistência, de cuidado; em uma palavra, de solidariedade civil. O casamento, por exemplo, transformou-se de instituição autoritária e rígida em pacto solidário. A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social".[14]
Em suma, a solidariedade é constituída pelos deveres recíprocos existentes entre os membros da família, incluindo aqui obrigações materiais ou imateriais.
Esse princípio está explicito na Constituição, que determina em seu artigo 229:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
O princípio da proteção integral a crianças, adolescentes, jovens e idosos veda mais uma vez a discriminação entre os filhos. Tal princípio pressupõe maior vulnerabilidade das pessoas nessa faixa etária. É com base nisso que se fala em garantia da convivência familiar, buscando fortalecimento da entidade familiar.
No entanto, vale observar que a dignidade humana se sobrepõe à convivência familiar – uma família que não garante a criança os meios básicos para o seu crescimento saudável (físico ou psicológico) pode ter esta afastada e colocada junto a famílias substitutas.
Com as modificações na família, suas funções afetivas foram valorizadas. O afeto, transformado em direito fundamental, ganhou valor jurídico. Como exemplo disso, existe uma série de normas que reconhecem o afeto, como o artigo 1.511 do Código Civil[15] que estabelece a comunhão plena de vida no casamento e o artigo 1.596 deste mesmo livro[16], que determinou a igualdade na filiação.
Antigamente, o matrimônio e os laços sanguíneos formavam a família. No entanto hoje, em um novo modelo, direito e biologia já não possuem grande importância quando comparado ao atual elemento principal de formação das entidades familiares – o afeto.
O afeto, também considerado como princípio – o da afetividade – é hoje norteador do direito de família. Segundo Maria Berenice Dias, o afeto e a solidariedade familiar derivam da convivência, não podendo ser o afeto considerado um simples laço entre os integrantes de uma família.[17]
Isso quer dizer que o afeto não pode ser confundido com o amor, uma vez que:
“Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo culminante é o ódio. Ambas as cargas estão presentes nas relações de filiação. Aliás, a falta de um pai pode até não causar dano em algumas situações concretas, como bem esclarecem os juspsicanalistas”.[18]
Ou seja, novo modelo familiar, o afeto ganhou grande importância sendo ele o elemento estruturante da entidade familiar. É a própria afetividade o elemento gerador do princípio da solidariedade familiar e que possibilita o melhor desenvolvimento de cada um dos seus membros.
"Assim, o afeto caracteriza a entidade familiar como uma verdadeira rede de solidariedade , construída para o desenvolvimento da pessoa, não se permitindo que uma delas possa violar a natural confiança depositada por outra, consistente em ver efetivada a dignidade humana, constitucionalmente assegurada."[19]
Alguns consideram que em decorrência da leitura do artigo 227 do texto constitucional[20], assim como das diferentes formas de famílias existentes na atualidade o afeto deve ser considerado um princípio constitucional implícito. Isso porque ele possibilita garantir ao jovem e aos demais membros da entidade familiar, todos os seus direitos constitucionalmente previstos.
Tal característica é o elemento comum entre tudo o que se considera família atualmente – sejam elas sejam elas monoparentais, homossexuais ou não.
Não ha dúvidas: a partir da noção de afetividade se consegue extrair o melhor de cada membro da família e, por isso, esse princípio vem sendo considerado mais importante até mesmo do que os laços sanguíneos. Talvez seja por essa crescente importância que os tribunais vêm mudando o seu posicionamento, passando a responsabilizar aqueles que faltam com esse afeto.
Percebe-se que atualmente a família é vista de forma muito mais ampla falando-se inclusive em possibilidades de multiparentalidade. Sendo assim, o legislador não consegue exaurir taxativamente todos os tipos de família a serem protegidas. Não obstante, o judiciário acaba por estender tal proteção de diversas formas, como, por exemplo, através da previsão de responsabilização civil por atos e omissões decorrentes do poder familiar. Diante disso, o próximo capítulo fará a análise dos principais institutos de responsabilidade civil no ordenamento brasileiro.
A família, que nas sociedades antigas era imutável e patriarcal sofreu modificações com o tempo, consagradas no texto constitucional de 1988 a partir do princípio da dignidade da pessoa humana. A Magna Carta estabeleceu, dentre outros mandamentos, a igualdade entre os cônjuges e também a igualdade entre os filhos, mitigando assim a imutabilidade da família.
Com o estabelecimento de direitos, surge também a possibilidade de violação destes, bem como as possíveis consequências decorrentes de seu descumprimento.
Sendo assim, considera-se necessário que sejam feitos breves comentários acerca da responsabilidade civil no direito brasileiro.
Em uma sociedade, o ordenamento jurídico estabelece regras que caso descumpridas configuram ilícito e, na hipótese de dano, geram o dever de reparação. A conduta humana que viola o dever jurídico causando prejuízo gera a responsabilidade civil.
A responsabilidade civil é o dever de indenizar, ou seja, de reparar o dano sofrido por alguém e tem como função fazer com que as partes envolvidas possam retornar ao status quo ante. Busca, assim, que o equilíbrio daquele que sofreu o dano seja reestabelecido por meio de uma indenização fixada proporcionalmente ao dano causado.
O dever de indenizar é previsto no Código Civil de 2002 no art. 927:
Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O dever jurídico é a “conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social”[21]. A violação deste configura o ilícito que geralmente tem como consequência o dano, como preceitua o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente, comete ato ilícito”.
Colocando que a obrigação é “o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação”[22], Sergio Cavalieri Filho faz uma distinção entre os termos obrigação e responsabilidade, entendendo que: “Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro.”[23]
Com base nessa distinção, Carlos Roberto Gonçalves afirma que
“Sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação (...), sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos de observar a quem a lei imputou a obrigação ou dever originário”[24].
Com base em tais considerações, correta é a afirmação de Maria Helena Diniz no sentido de que responsabilidade civil pode ser definida como:
“A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”[25]
Sendo assim, a partir do cometimento do ato ilícito surge a responsabilidade civil, gerando o dever de indenizar de modo a tentar com que a vítima volte à situação em que estava antes da ocorrência do fato danoso, de modo a reestabelecer o equilíbrio violado pelo dano.
De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
“A noção jurídica de reponsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)”.[26]
A responsabilidade civil surge nas primeiras formas organizadas de sociedade com a ideia de vingança. Primeiramente esta era caracterizada pela “reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus oponentes”[27]. Posteriormente, com base na Lei do Talião[28] evoluiu para uma reação individual.
“Para coibir abusos, o poder publico intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou [...] A responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano”.[29]
Dessa visão que surge esse instituto no Direito Romano. Posteriormente, a vingança é sucedida pela composição – o dano era reparado mediante prestação pecuniária a critério da autoridade pública em caso de direito público, ou do próprio lesado em caso de direito privado. Nesse momento ainda não se pensava na ideia de culpa.
“O Estado assumiu [...] a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal”. [30]
A Lei de Aquília[31], no entanto, constitui o verdadeiro marco na responsabilidade civil:
“Constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é propugnar pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado [...] regulava ela o damnum injuria datum, consistente na destruição ou deterioração da coisa alheia pelo fato ativo que tivesse atingido coisa corpórea ou incorpórea, sem justificativa legal”.[32]
Tal lei fixou a ideia de que o patrimônio do ofensor deveria suportar o ônus da reparação do dano causado a vítima estabelecendo ainda a ideia de culpa e as bases da responsabilidade civil extracontratual.
“O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal”[33].
O direito francês, por vez, aperfeiçoou ideais romanos de modo a estabelecer um princípio geral da responsabilidade civil em detrimento do critério que enumerava os casos de composição obrigatória.
“Era a generalização do princípio aquiliano: in lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, o de que a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar. A noção de culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código de Napoleão”[34].
A partir desse momento, a ideia de que a responsabilidade civil se funda na culpa foi inserida na legislação da maioria dos países.
O Código Civil de 1916, influenciado pelo Código de Napoleão, adotava a responsabilidade civil objetiva, que necessitava da prova da culpa ou dolo como causa do dano para que houvesse direito de reparação.
Já no Código Civil de 2002, a teoria do risco ganhou força, passando a ser admitida a responsabilidade civil objetiva, sem a necessidade da prova da culpa.
A responsabilidade civil extracontratual é prevista no Código Civil nos artigos 186, 188, 927 a 954; e a contratual nos artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes.
A lei impõe à coletividade o dever jurídico de abstenção, ou seja, ninguém poderá praticar atos que venham a causar lesões a direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais do titular – é o que a doutrina chama de dever jurídico originário ou primário, cuja violação gera o dever jurídico sucessivo de indenizar os prejuízos causados.
Do descumprimento do dever jurídico que causar lesão aos direitos de um determinado titular, nasce a pretensão de reparação dos direitos causados. A essa estrutura se dá o nome de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana – há violação de um dever estabelecido em lei, mas não há prévia relação jurídica entre as partes.
“Nesse caso aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito, fica obrigado a repará-lo”[35].
“O lesante terá o dever de reparar o dano que causou à vitima com o descumprimento do preceito legal ou a violação do dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade, ou seja, com a infração à obrigação negativa de não prejudicar ninguém. O ônus probandi caberá à vítima; ela que deverá provar a culpa do agente”.[36]
A responsabilidade civil contratual, por vez, surge da relação entre dois sujeitos determinados na qual um deles terá um dever jurídico específico decorrente da vontade das partes cumprido através de prestações de dar, fazer ou não fazer. Nesse caso uma das partes descumpre o que foi acordado previamente.
O não cumprimento desse dever viola o direito subjetivo da outra parte, que poderá exercer a sua pretensão no sentido de ver satisfeita a prestação ajustada. Pode-se afirmar, portanto, que o inadimplemento da obrigação pactuada fundamenta o exercício da pretensão como forma de um dever jurídico secundário ou sucessivo.
Neste tipo de responsabilidade, via de regra, a culpa é presumida e há inversão do ônus da prova. Sendo assim, ao pleitear a indenização basta provar a mora do devedor, por exemplo.
“A culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da responsabilidade [...] Na culpa contratual, porem, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato”. [37]
Em ambos os casos, a violação dos deveres primários gera a possibilidade de reparação dos danos causados que recairá, via de regra, sobre o patrimônio do violador.
Responsabilidades objetivas e subjetivas se distinguem em função da importância que a culpa possuirá.
A responsabilidade subjetiva tem como seu principal pressuposto a culpa. Por este tipo de responsabilidade a vítima só obtém reparação do dano se provar a culpa do agente. Segundo Sergio Cavalieri Filho:
“Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade”.
Esses elementos podem ser reconhecidos na leitura do artigo 186 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Da análise deste artigo, em consonância com o artigo 927 do código civil supracitado, percebe-se que a partir do momento em que alguém mediante conduta culposa violar um direito, causando dano a uma pessoa, deverá indenizá-la. A violação de direito referida, diz respeito a todo e qualquer direito subjetivo.
Assim sendo, para que a vítima obtenha indenização deverá ser comprovada a culpa do agente.
Por outro lado, a responsabilidade objetiva é aquela que se baseia na teoria do risco, fazendo com que a culpa seja desnecessária para gerar indenização. Por esta teoria, Sergio Cavalieri entende que
“Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa [...] dispensável qualquer valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano”.[38]
Conclui-se, assim, que diferentemente da responsabilidade civil subjetiva em que o agente causador do dano só responderá caso possua culpa, na responsabilidade civil objetiva, a simples prática de atividade possivelmente danosa já gera o dever de indenizar em caso de dano, sem que haja a necessidade de culpa.
Na responsabilidade objetiva há inversão do ônus da prova - a vítima não precisa demonstrar a culpa do agente, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade.
Isso ocorre porque, na verdade, a culpa aqui é indiferente para a configuração do dever de indenizar. Cabe ressaltar, no entanto, que não é a regra. Só é possível utiliza-la nos casos em que exista previsão normativa expressa.
“Primitivamente, a responsabilidade era objetiva (...), mas sem que por isso se fundasse na teoria do risco, tal como concebemos hoje. Mais tarde, e representando essa mudança uma verdadeira evolução ou progresso, abandonou-se a ideia de vingança e passou-se à pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta ela ao objetivismo. Não por abraçar, de novo, a ideia de vingança, mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade”. [39]
A conduta pode ser definida como o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de ação ou omissão. A conduta humana se consubstancia em uma ação ou omissão voluntária, lícita ou ilícita, que produz consequências jurídicas. Segundo Cavalieri, temos como ação um comportamento positivo com a violação de um dever, e como omissão a abstenção de uma conduta devida, quando o agente tem o dever de praticar um determinado ato para evitar a concretização de um resultado, cabendo enfatizar que deve existir um dever de agir.
A voluntariedade da conduta diz respeito ao controle do autor sobre esta – deve haver um querer íntimo a ser manifestado livremente, ou seja, o autor deve ter controle sobre ela - atos praticados sob coação ou danos advindos de fatos da natureza, por exemplo, não podem ser responsabilizados. Sendo assim, a responsabilidade civil será, via de regra, por fato próprio.
“A exigência de um fato “voluntário” na base do dano exclui do âmbito da responsabilidade civil os danos causados por força da natureza, bem como praticados em estado de inconsciência, mas não os praticados por uma criança ou um demente. Essencial é que a ação ou omissão seja em abstrato, controlável ou dominável pela vontade do homem”. [40]
A exceção disso é a chamada responsabilidade civil indireta ou por fato de outrem. A lei, com base no princípio da reparação integral, prevê alguns casos de responsabilização por comportamento alheio, como preceituam os artigos 932 e 933 do Código Civil, por exemplo:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Essas hipóteses são hoje, porém, de responsabilização objetiva, necessitando assim da existência de uma relação jurídica anterior, seja ela contratual, baseada no exercício do poder familiar ou poder de representação.
Dolo e culpa possuem voluntariedade, mas enquanto a conduta dolosa nasce ilícita, pois caracteriza a vontade do agente de produzir um resultado contrário ao direito, na conduta culposa a ação é voluntária, mas o resultado danoso é atingido por desvio dessa conduta decorrente da falta de cuidado. No dolo o agente pratica a conduta visando intencionalmente lesar alguém e na culpa ele assume o risco de provocar o dano ao agir com negligência, imprudência ou imperícia.
“A culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo, se ocorreu em negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito”[41].
Pode-se dizer que a culpa possui então três requisitos para que seja configurada: i. Voluntariedade da conduta do agente; ii. Previsibilidade; iii. Violação de um dever de cuidado.
Ademais, a culpa pode ser classificada como grave, quando embora não intencional o agente atuou como se quisesse causar o prejuízo; leve quando a falta de diligência é considerada normal para o homem médio; e levíssima, quando a conduta escapa ao padrão do homem médio por mais diligente que este seja.[42]
Note-se, porém, que ao contrario do direito penal em que a culpa é considerada para a fixação da sanção, no direito civil o quantum indenizatório é fixado de acordo com a extensão do dano
“O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa”.[43]
Imputar é atribuir a responsabilidade de um fato ou algo para uma pessoa e é, portanto, pressuposto da responsabilidade. Se o agente não possui condições de entender a sua conduta, via de regra, não poderá ser responsabilizado.[44]
De acordo com Sergio Cavalieri, a imputabilidade decorre da censurabilidade da conduta, que dependerá da capacidade de entendimento do agente, se este é imputável ou não. Segundo o autor:
“A imputabilidade é pressuposto não só da culpa em sentido lato, mas também da própria responsabilidade. Por isso se diz que não há como responsabilizar quem quer que seja pela prática de um ato danoso se, no momento em que o pratica não tem capacidade de entender o caráter reprovável de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento”.[45]
A imputabilidade está diretamente relacionada com a capacidade de fato do agente, podendo-se destacar os mesmos dois elementos desta, quais sejam a maioridade e a sanidade mental.
“A concepção clássica considera, pois, que sendo o amental (o louco ou demente) um inimputável, não é ele responsável civilmente. Se vier a causar dano a alguém o ato se equipara à força maior ou ao caso fortuito. Se a responsabilidade não puder ser atribuída ao encarregado de sua guarda a vítima ficará irresarcida”. [46]
O Código Civil de 1916 considerava a culpa como elemento principal para a caracterização do ilícito. Como essa pressupõe o discernimento, o absolutamente incapaz não poderia ser responsabilizado por seus atos causadores de danos sendo tal responsabilidade atribuída ao representante legal em virtude da falta de vigilância adequada. Essa culpa, apesar de presumida, poderia ser afastada, fazendo com que a vítima não obtivesse a reparação merecida. Não distingue absolutamente e relativamente incapazes quanto à responsabilidade civil. Para todos os efeitos, os menores de 18 anos são considerados incapazes e, portanto, inimputáveis. Ademais, aqueles que não possuem capacidade mental, chamados de amentais, também são considerados irresponsáveis.
O Novo Código, porém, adotou um critério mitigado: aumentou a proteção dada a vítima, uma vez que passou a prever a responsabilização do absolutamente incapaz que comete ilícito extracontratual, mesmo que não possua discernimento necessário, além de representantes.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Além disso, aduz o Enunciado 40, aprovado pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:
O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas.
No entanto, essa responsabilidade é atenuada, pois é subsidiária, ou seja, o incapaz só responderá caso o seu representante legal não possa ser responsabilizado ou não possua meios de efetuar a reparação. Além disso, o dever de responsabilidade do incapaz não é medido de acordo com o dano, mas sim equitativamente, respeitando suas necessidades de subsistência e os limites patrimoniais.
Por conta disso, a responsabilidade do representante legal tornou-se objetiva, deixando de se basear na culpa in vigilando, com base nos artigos 932 e 933 do Código Civil, supracitados.
Antunes Varela, em comentário ao artigo 489 do Código Civil Português, que corresponde ao artigo 928 do nosso Código Civil, elenca outros requisitos para a configuração da responsabilidade, quais sejam a) existência de fato ilícito; b) que esse fato tenha causado dano a terceiro; c) que o fato tenha sido praticado em condições de ser considerado culposo, reprovável, se nas mesmas condições tivesse sido praticado por pessoa imputável; d) a existência de nexo de causalidade; e) que a reparação do dano não possa ser obtida dos vigilantes do inimputável; f) que a equidade justifique a responsabilidade total ou parcial do autor, em face das circunstancias concretas do caso de modo que a obrigação de indenizar deve ser fixada em termos de não privar o inimputável dos meios necessários aos seus alimentos ou ao cumprimento dos seus deveres legais de alimentos.[47]
Percebe-se que o Código Civil de 2002, apesar de conferir maior proteção à vitima e considerar o incapaz imputável, não deixa de estabelecer critérios que o protegem.
Segundo Sergio Cavalieri, o dano pode ser conceituado como
“Subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Em suma, dano é a lesão ao bem jurídico, tanto patrimonial como moral.”[48]
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam dano como “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator.”[49]
E Maria Helena Diniz como “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer vem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”[50]
Não há que se falar em responsabilidade civil sem a ocorrência de dano, ainda que a conduta tenha sido dolosa ou culposa. Cabe ressaltar, porém, que em alguns casos de responsabilidade contratual o dano é presumido e a vítima não precisa comprovar a sua existência para ser detentora de direito de reparação.
Indenizar significa reparar o dano sofrido pela vítima de modo a tentar reestabelecer o seu “status quo ante”. No entanto, raramente consegue-se reestabelecer esse status e por isso é determinado um quantum monetário como forma de reparação.
O dano patrimonial é aquele que recai diretamente sobre o patrimônio da vítima, sendo este “o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente”[51], podendo atingir o seu patrimônio presente e futuro. É a lesão concreta que afeta um interesse referente ao patrimônio da vítima lesada, na perda ou na deterioração dos bens materiais, sendo assim suscetível de avaliação pecuniária e indenização por aquele que o causou.
No caso de danos presentes, teremos o dano emergente, que diz respeito à imediata redução do patrimônio da vitima em razão do ilícito, ou seja, o que a vítima perdeu; já nos danos futuros se fala em lucros cessantes, que corresponde ao que a vítima deixou de ganhar devido ao dano que sofreu. De acordo com Sergio Cavalieri:
“Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralização da atividade lucrativa ou produtiva, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado”.[52]
O nexo de causalidade é um elemento abstrato da responsabilidade civil que constitui a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. Assim, para que o agente seja responsabilizado, ele deve ter dado causa ao resultado danoso. Existem três teorias que buscam fundamentar o nexo de causalidade.
De acordo com a teoria da equivalência dos antecedentes todos os fatos relativos ao evento danoso, sejam eles diretos ou indiretos, geram responsabilidade civil. Essa teoria, no entanto, se utilizada, levaria a uma regressão infinita, possibilitando a imputação de responsabilidade a sujeitos que não possuem relação direta com o dano, não sendo aceita no direito civil.
Quanto a teoria da causalidade adequada, Sergio Cavalieri afirma que
“Causa, para ela, é o antessente não só necessário, mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que forma mais adequada para a produção do evento”.
Portanto, para que a causa seja considerada ela deve ter sido capaz de gerar o dano. A crítica dessa teoria repousa na questão de que esta possibilitaria um grau elevado de discricionariedade por parte do julgador e poderia levar também a um afastamento muito grande da situação concreta.
A Teoria do dano direto ou imediato, adotada pelo código civil, entende que se deve buscar a causa que se vincula de maneira direta e imediata ao dano produzido. As causas sucessivas ou indiretas devem ser desconsideradas.
“Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessidade ao resultado danoso, determinasse este último como uma consequência sua, direta e imediata”. [53]
Pode-se enxergar a aplicação desta teoria a partir da leitura do artigo 403 do Código Civil:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
No entanto, Pamplona e Pablo entendem que:
“A despeito de reconhecermos que o nosso Código melhor de amolda à teoria da causalidade direta e imediata, somos forçados a reconhecer que, por vezes, a jurisprudência adota a causalidade adequada, no mesmo sentido.”[54]
O dano moral é aquele oriundo da violação dos direitos da personalidade – são as lesões sofridas pela pessoa humana em seu patrimônio ideal, sendo este o conjunto de tudo que não é suscetível de valoração econômica[55]. Para a maioria da doutrina, a indenização proveniente do dano moral possui caráter sancionador.
Sergio Cavalieri entende que, em sentido estrito, o dano moral seria a violação do direito à dignidade, que não está necessariamente vinculado a reação psíquica da vítima.
É por isso que hoje se reconhece, por exemplo, que doentes mentais, pessoas em estado vegetativo, comatosos e até mesmo recém-nascidos podem sofrer dano moral, tendo em vista que o que se tutela aqui não é apenas o sofrimento psíquico sofrido, mas principalmente a dignidade, que quando violada enseja reparação. Cabe colocar que não apenas o ofendido, mas também seus herdeiros e cônjuge poderão reclamar a indenização por dano moral, assim como crianças. Nesse sentido:
“O dano moral se configura pela simples ofensa aos direitos da personalidade, não se podendo negar que também os absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil, enquanto possuírem, como pessoas, capacidade de direito ou de gozo, são titulares dos mencionados direitos, assegurados constitucionalmente. As mesmas considerações podem ser feitas a respeito das pessoas que se encontram transitoriamente privadas de discernimento, como a que entrou em coma ou estado de inconsciência”.[56]
Isso porque muitas vezes as consequências do dano sofrido são previsíveis, como por exemplo, a morte do genitor de um recém-nascido.
De acordo com Maria Celina Bodin de Moraes,
“O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial protegida pelo ordenamento jurídico através da clausula geral de tutela da personalidade que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade humana).”[57]
Como possui natureza imaterial, o dano moral é insuscetível de avaliação pecuniária, podendo ser apenas compensado, tendo esta muito mais natureza de satisfação do que de indenização.
Maria Helena Diniz subdivide o dano moral em direto e indireto:
“O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade [...] ou nos atributos da pessoa. Abrange ainda a dignidade da pessoa humana. O dano moral indireto [...] é aquele que provoca um prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a lesão a um bem patrimonial da vítima.”[58]
Inicialmente, negava-se a ressarcibilidade do dano moral por ser este inestimável.[59]
No entanto, com o tempo passou a se entender que se trataria apenas de compensação pelo sofrimento suportado pela vítima. Além disso, Sergio Cavalieri afirma que
“Não se pode negar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.”[60]
E também Maria Celina Bodin de Moraes,
“Apesar de reconhecido o aspecto não patrimonial dos danos morais, a partir de determinado momento tornou-se insustentável tolerar que, ao ter um direito personalíssimo seu atingido, ficasse a vítima irressarcida, criando-se um desequilíbrio na ordem jurídica, na medida em que estariam presentes o ato ilícito e a lesão a um direito (da personalidade), por um lado, e a impunidade, por outro.”[61]
O Código Civil de 1916, por exemplo, apesar de não ter previsão expressa sobre a reparação advinda de dano moral, já assegurava tal direito tendo em vista que o seu artigo 76[62] previa que o interesse moral seria suficiente para propor ou contestar ação.
Inicia-se, então, outra fase. Desta vez, a possibilidade de indenização por violação de direito imaterial já era reconhecida, no entanto, sem que fosse cumulado com o dano material. Entretanto, posteriormente o STJ editou a sumula 37 que dispõe: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
A reparação do dano moral foi garantida como direito fundamental no texto da constituição, em seu artigo 5o, V e X:
Art. 5o: Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos:
V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
Para a maioria dos autores, diga-se, esse rol é meramente exemplificativo. Por isso, após tal inserção, diversas legislações passaram a prever a possibilidade de danos morais.
Sendo assim, conclui-se que atualmente só se considera como dano moral a dor, vexame ou humilhação sofridos que fujam à normalidade. Aborrecimentos cotidianos e triviais não dão ensejo ao dano moral. Nesse sentido reflexões são feitas a respeito da responsabilidade civil e do direito de família: seriam os danos decorrentes do exercício ou não do poder familiar passiveis de valoração?
Considerando que as relações de família são peculiares por serem pautadas, principalmente no afeto e na moral, por muito tempo doutrinadores entendiam não ser cabível dano moral no âmbito familiar.
Isso porque família estaria diretamente relacionada com sentimentos e relações intimas, e o interprete não teria a capacidade de mensurar tais relações economicamente.
Porém, como já demonstrado, a família sofreu grandes mudanças com o passar dos séculos. Com isso, atualmente o dano moral seu seara da família são admitidos atualmente, conforme Nancy Andrighi: Não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Família.[63]
Sendo assim, percebe-se que atualmente a questão da admissibilidade do dano moral no âmbito familiar já foi superada entendendo-se hoje pela possibilidade de aplicação das regras atinentes a responsabilidade civil no direito de família.
Com isso, no próximo capítulo será abordado o tema central deste trabalho, em que será feita a análise da possibilidade de dano moral decorrente do abandono afetivo.
Com o reconhecimento da separação e do divórcio no direito brasileiro, muitos pais passaram a negligenciar seus filhos. Essa situação de abandono pode gerar consequências psicológicas imensuráveis. Por esse motivo, e sob o princípio da dignidade da pessoa humana e do afeto, muitos filhos vitimados pelo abandono têm procurado o judiciário com o fim de ver os danos causados pela omissão do devedor reparados civilmente.
Conforme se conclui da análise dos dispositivos a seguir, o legislador estabeleceu diretrizes e normas como forma de proteção à entidade familiar, podendo citar:
CRFB, Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
CC, Art. 1634: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I- Dirigir-lhes a criação e a educação;
II- Tê-los em sua companhia e guarda;
III- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V- Representar-lhes, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após esta idade, nos atos em que forem parte, suprindo-lhes consentimento;
VI- Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Código Penal, Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.
ECA, Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Em uma primeira análise, percebe-se a presença do dever de convivência, constante do art. 227 do texto constitucional e, ainda, do inciso II do Art. 1.634 do código civil, bem como o artigo 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente.[64]
Quanto ao dever de convivência, este surge da consideração da entidade familiar como vital para o desenvolvimento da pessoa e como base social do Estado. É por isso mesmo que só se admite o rompimento dos vínculos familiares de forma excepcional.
“O direito à convivência familiar envolve um esforço conjunto da família, da sociedade e do Estado, sem prejuízo da necessidade de um compromisso de todos com a mudança cultural que atinge as relações familiares, reconhecendo-se, entendendo-se e, sobretudo, respeitando-se as diferenças.”[65]
No tocante ao afeto, embora este não esteja elencado no artigo 1.634 do Código Civil, entende-se que possui previsão constitucional por ser decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana (Artigo 1º, inciso III, CRFB)[66]. Portanto, deve ser utilizado como base das relações familiares e da criação dos filhos. Para que o dever de afeto seja garantido, é certo que a criança deve ter um mínimo de convivência com o seu genitor, ressaltando que o direito à convivência refere-se não apenas a estar junto, mas também a amor, carinho e cuidado.
O princípio da afetividade encontra-se reconhecido, por exemplo, no artigo 28, par. 3o do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que esse determina:
Art. 28, par. 3o - “Na apreciação do pedido levar-se-à em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida”.
Sendo assim, atualmente se entende que não basta apenas prover alimentos para o filho, devendo ainda prover amor, carinho, cuidado - afeto. Inicialmente, no entanto, embora houvesse reconhecimento de indenização por danos materiais ao pai que deixava de prover os alimentos, o mesmo não era conferido no que se refere ao genitor que deixava de prover afeto.
O abandono material pode ser definido como a omissão injustificada na assistência familiar, ou seja, quando aquele que, mesmo possuindo o dever e as condições necessárias para prover o sustento de outra pessoa, opta por não fazê-lo.
Este tipo de abandono pode ocorrer com relação ao cônjuge, ascendentes e descendentes e está tipificado como crime no artigo 244 do Código Penal.
Com base no princípio da solidariedade familiar, os pais possuem o dever de cuidado em relação aos seus filhos. A ausência desses cuidados viola a integridade física e psicológica da criança, adolescente, e até mesmo adulto.[67]
Baseando-se na teoria da perda de uma chance, o abandono material de um familiar com relação a outro, principalmente dos pais com relação aos filhos há tempos já é tido como causa de indenização pecuniária. O mesmo não ocorre, no entanto, com o chamado abandono afetivo.
Certo que materialmente falando, uma criança necessita de alimentos para se desenvolver fisicamente. Entretanto, é certo que também espera amor, afeto, cuidado, para o seu correto desenvolvimento psíquico.
Por isso, o afeto, conforme já dito anteriormente, constitui princípio norteador do direito de família atual:
A paternidade/maternidade fundada no afeto e no cuidado, caracterizada pelo seu verdadeiro exercício, deve ser construída no dia a dia, independente da situação jurídica em que os pais se encontrem: solteiros, casados ou divorciados.
O exercício da paternidade e da maternidade - e, por consequência, do estado de filiação - é um bem indisponível para o Direito de Família, cuja ausência propositada ou o seu desleixo e descompromisso tem repercussões e consequências psíquicas sérias, devendo a ordem legal/constitucional amparar, inclusive, com imposição de sanções, sob pena de transformar os direitos e deveres do poder familiar em meras regras e princípios morais, desprovidos de jurisdicidade.[68]
O que ocorre, muitas vezes, é que com o término do vínculo matrimonial, o genitor que não detém a guarda da criança acaba por entender que o vínculo com o seu filho também se finalizou naquele momento.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Assim sendo, o Código Civil dispõe no sentido de que o término do vínculo entre os genitores em nada altera as relações paterno-filiais. Isso porque hoje se fala na denominada paternidade responsável, em que a convivência dos filhos com seus pais deixou de ser direito da criança tornando-se um dever dos genitores. Nesse sentido, Maria Berenice Dias:
“A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas consequências psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável.” [69]
Como forma de afastar a possibilidade do abandono, e garantir a convivência do filho com seu genitor, o legislador fez a previsão de diversos meios de garantia, como por exemplo, o direito/dever de visitação, que possui previsão no artigo 1.589, do Código Civil, que pode ser estendido a demais familiares como os avós, e a guarda compartilhada.
Quanto a esta, cabe fazer uma pequena observação: incluída no Código Civil pela Lei 11.698/2008, a instituição de guarda compartilhada significa basicamente que os pais, mesmo sem morar sob o mesmo teto, dividem responsabilidades e exercício de direitos e deveres concernentes ao exercício do poder familiar dos filhos comuns [70], buscando manter os laços entre pais e filhos. Isso porque neste tipo de guarda os genitores repartem suas tarefas com relação aos filhos e assumem, de maneira conjunta, a responsabilidade pela criação dos menores.
No entanto, embora o legislador faça a previsão de tais mecanismos que procuram afastar a possibilidade de abandono entre familiares, ações de filhos contra seus pais por abandono vêm se tornando constantes no judiciário.
Isso porque tais medidas previstas não se configuram suficientes, tendo em vista que o legislador não consegue fazer surgir a obrigação moral do amor. Tanto que Rolf Madaleno afirma que:
“Os anais forenses registram um sem-número de dolorosos relacionamentos da mais abjeta e detestável rejeição do pai para com o filho, deixando o genitor de procurar o filho nos dias marcados para a visitação, nem dando satisfações da sua maliciosa ausência, e que no mais das vezes apenas objetiva atingir pelos filhos a ex-mulher, movido pelos fantasmas do seu ressentimento separativo.”[71]
Cabe colocar, no entanto, que o direito a visitação não é absoluto, podendo ser suspenso ou restrito pelo judiciário em prol do melhor interesse da criança, se considerado prejudicial à criança.
Toda criança espera o afeto de seus pais. Nesse sentido, o autor afirma que:
“Amor e afeto são direitos natos dos filhos que não podem ser punidos pelas desinteligências e ressentimentos dos seus pais, porquanto a falta desse contato influencia negativamente na formação e no desenvolvimento do infante, permitindo este vazio a criação de carências incuráveis, e de resultados devastadores na auto estima da descendência, que cresceu acreditando-se rejeitada e desamada.”[72]
No entanto, o amor não é considerado fonte de obrigações jurídicas. Nem Judiciário, nem qualquer outro poder é capaz de obrigar alguém a amar. A discussão travada diz respeito, então, a monetarização dessa obrigação moral não cumprida, além do descumprimento da responsabilidade constante dos artigos 1.634, II; 1.566, IV do Código Civil[73] e dos artigos 3o, 4o, 19, 22 e 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente[74].
Como as relações familiares estão intrinsecamente ligadas a psicologia, é cabível fazer uma breve consideração acerca do papel que a figura paterna exerce no desenvolvimento da criança, e, portanto, quais são as consequências que o abandono pode gerar.
Importante frisar que por mais que a genitora exerça seu papel com perfeição, pai e mãe possuem atribuições distintas e é pouco provável que esta consiga suprir por inteiro a falta do genitor. Nesse sentido, Giselda Hironaka afirma:
Tanto o pai quanto a mãe concorre para que se organize convenientemente o desenvolvimento estrutural, psíquico, moral e ético do filho, cabendo à mãe um papel que mais se relaciona com a flexibilidade, com o afeto e com o conforto, enquanto ao pai cabe um papel que mais se relaciona com a fixação do caráter e da personalidade. A conjugação de ambos os papéis e a co-relação de seus efeitos são capazes de revelar, na maioria das vezes, uma pessoa mais harmoniosa sob muitos pontos de vista sociais e de acordo com muitos modelos culturais.[75]
E quanto à ausência do pai, revela ainda que:
O arquétipo e a personificação paterna [...] oferecem à criança a referência e a segurança indispensáveis ao rito de passagem entre a segurança e o conforto do acolhimento materno e a exposição-limitação social feita por meio do encaminhamento paterno. [76]
Quanto as consequências do abandono, ao analisar a criança vítima de um drama familiar, Gita Wladimisrski Goldenberg ressalta que as crianças precisam de alguém não só para suprir as suas necessidades básicas (fome, sede, etc.), mas também para satisfazer suas demandas afetivas afirma que as crianças necessitam, desde o seu nascimento de alguém para suprir as suas necessidades e satisfazer suas carências emotivas. A autora alerta que crianças que sofreram abandono é sujeito de frustrações e, por consequência, carregam “dor psicológica.”[77]
Em posição semelhante, em relação ao abandono, Elisângela Boing e Maria Aparecida Crepaldi ressaltam que as consequências serão variáveis de acordo com o grau de abandono. A privação, mesmo que parcial, de uma relação paterna pode gerar sentimentos de angústia, exagerada necessidade de amor, fortes sentimentos de vingança, culpa e depressão, podendo levar até a distúrbios nervosos ou a uma personalidade instável.[78]
Ainda nesta linha, Mariana Eizirik e David Simon Bergmann trazem em estudo dados concretos retirados de pesquisa realizada com crianças com problemas de comportamento. De fato, a negligência por parte do genitor pode trazer consequências drásticas para a prole, conforme se verifica na passagem do artigo:
O comportamento dos pares e a ausência paterna vêm sendo associados com maiores índices de distúrbios do comportamento em adolescentes. Pesquisas mostram que a ausência paterna geralmente tem um impacto negativo em crianças e adolescentes, sendo que estes estariam em maior risco para desenvolver problemas de comportamento. O estudo examinou o impacto dos pares, a ausência paterna e a relação mãe-filho em 112 adolescentes afro-americanos com problemas de comportamento. Um modelo moderador foi usado para testar a hipótese de que a ausência do pai (ou equivalente) exacerbaria o impacto negativo de pares com distúrbios de comportamento, enquanto uma relação mãe-filho positiva seria um fator protetor contra esse risco e quanto à ausência paterna. O modelo moderador sugeriu que a ausência paterna ou de equivalente aumentou o impacto negativo de pares com problema comportamental, enquanto uma relação positiva mãe-adolescente atenuou este risco. Uma forte relação mãe-adolescente também mostrou proteger adolescentes de famílias sem pai do risco de distúrbios comportamentais associados ao envolvimento com pares com tais problemas.[79]
Sendo assim, percebe-se que o pai possui importante papel para a formação de seus filhos. É certo que o abandono moral, na maioria das vezes, gera consequências graves na formação psicológica das crianças e dos adolescentes. Diante disso, passaremos a analisar as possíveis consequências jurídicas de tal atitude.
Como já abordado no decorrer do presente texto, o direito de família atualmente não trata apenas de questões patrimoniais, tendo o afeto importante relevância como direito e dever dos pais e dos filhos.
A paternidade inclui deveres materiais e morais, ou seja, além de prover os bens materiais, o pai deve incluir também em suas atribuições o dever de assistência moral e psicológica de seus filhos.
Ocorre que por vezes o que não deveria ser admitido acaba ocorrendo, as crianças sofrem o abandono não só material, mas também moral, e afetivo e considerando que este independe de condições financeiras do genitor, ocorre pela simples vontade deste.
Quanto a isso, Rodrigo de Cunha Pereira entende que:
No caso julgado pelo STJ em 2005, o abandono era apenas afetivo. O pai sempre pagou pensão alimentícia ao menor. Faltou alimento para a alma, afinal de contas, nem só de pão vive o homem. O pai, por seu lado, apresentou suas razões, dizendo que sua ausência se justificava por ter-se casado novamente e que moravam em cidades diferentes, etc. Será que há alguma razão/justificativa para um pai deixar de dar assistência moral e afetiva a um filho? A ausência de prestação de uma assistência material seria até compreensível, se se tratasse de um pai totalmente desprovido de recursos. Mas deixar de dar amor e afeto a um filho... não há razão nenhuma capaz de explicar tal falta.[80]
O abandono afetivo pode ter início em diversas situações – por vezes, a criança foi fruto de uma relação sexual única e o genitor se acha no direito de se eximir da responsabilidade.
Outra situação extremamente comum é a do divórcio entre os genitores – por vezes, o fato da guarda da criança ter sido atribuída à mãe faz com que o pai entenda que se eximiu de toda a responsabilidade da criança. Em outros casos, o pai não respeita a visitação estabelecida, esquecendo-se da importância que possui no desenvolvimento do filho. Muito corriqueiro ainda, o caso em que o genitor, ao constituir nova família e ter novos filhos, se esquece do anterior.
Por vezes, a dificuldade de relacionamento entre os ex-cônjuges acaba por dificultar também a relação do daquele que não possui a guarda física com a criança.
Tais casos, no entanto, não são taxativos. O que se percebe é que na maioria das vezes o divórcio faz com que o genitor se afaste de seus filhos por inúmeros motivos.
No entanto, tais motivos não podem ser utilizados como argumento para o abandono – o pai deve tentar de todas as maneiras a convivência com o seu filho e em caso de negativa por parte da mãe pode buscar o auxilio da justiça que regulamentará a visitação.
Conforme explicitado anteriormente, o legislador fez diversas previsões normativas de sanções em caso de abandono, como forma de proteger a criança, seja no Código Penal (art. 244 e 247) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Artigo 249).
Embora o afeto seja considerado um pilar do direito de família e existam normas sancionadoras em caso de abandono, não existe nenhum tipo de previsão no ordenamento brasileiro acerca do abandono afetivo.
A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando-se de atender ao dever de ter o filho em sua companhia produz danos emocionais merecedores de reparação [...] ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se importa em impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso.[81]
Essa questão vem sendo amplamente enfrentada por doutrina e jurisprudência, que vem sendo demandadas a respeito da possibilidade de reparação civil por abandono afetivo.
Neste sentido,
É simples concluir que o alheamento ou a ausência das figuras parentais determinem sobre o filho danos, ou ao menos riscos psicológicos danosos no desenvolvimento previsto, alguns dos quais perdurarão até a idade adulta, em especial, nas funções similares que tentará assumir mais tarde. [82]
Conforme será demonstrado, embora existam inúmeras decisões contrárias a tal possibilidade, esta vem passando a ser admitida.
Doutrina e jurisprudência ainda não chegaram a um consenso. Consegue-se observar argumentos fortes em ambos os lados.
Não se trata de atribuir, simplesmente, valor pecuniário para o desamor, nem mesmo responsabilizar a pessoa pela ausência deste sentimento nas relações de família. Se a discussão ficar restrita a este prisma não se atingirá o seu ponto fundamental, ou seja, a sua grande importância para a própria formação da pessoa.[83]
Quanto à impossibilidade de indenização, o argumento mais forte é no sentido de que, caso admitida, as relações afetivas norteadoras do ordenamento estariam sendo monetarizadas. Neste sentido,
“Em um momento em que se proclama o amor como ponto central e alicerce do novo Direito de Família, buscando afastar a prevalência do aspecto patrimonial. seria incoerente admitir a mensuração de sentimentos e impulsos eróticos através do dinheiro.”[84]
Ivone M. Candido Coelho de Souza, psicóloga, entende ainda que:
Monetarizar abandonos, pobreza amorosa, modelos não acessíveis ou precariedade do exercício previsto muitas vezes de forma idealizada e, portanto, acima das capacidades disponíveis, longe de ser um instrumento de aquisição ao interesse do filho, pode ao contrário, redundar em novas erupções dentro do quadro já instabilizado.[85]
Em contrapartida, aqueles que defendem pela possibilidade entendem que a indenização de fato não conseguiria reestabelecer o status quo ante, no entanto, teria um caráter punitivo e dissuasório.
Neste Sentido, Rolf Madaleno:
O dano à dignidade humana do filho em estágio de formação deve ser passível de reparação material, não apenas para que os deveres parentais deliberadamente omitidos não fiquem impunes, mas, principalmente, para que, no futuro, qualquer inclinação ao irresponsável abandono possa ser dissuadida pela firme posição do Judiciário, ao mostrar que o afeto tem um preço muito alto na nova configuração familiar[86]
O autor ressalva:
Exatamente a carência afetiva, tão essencial na formação do caráter e do espírito do infante, justifica a reparação pelo irrecuperável agravo moral que a falta consciente deste suporte psicológico causa ao rebento” compensada. [87]
E também que:
Além do direito ao nome paterno, o filho tem a necessidade e o direito, e o pai tem o dever de acolher social e afetivamente o seu rebento, sendo esse acolhimento inerente ao desenvolvimento moral e psíquico de seu descendente. Recusando aos filhos esses caracteres indissociáveis de sua estrutura em formação, age o pai em injustificável ilicitude civil, e assim gera o dever de indenizar também a dor causada pelas carências, traumas e prejuízos morais sofridos pelo filho imotivadamente rejeitado pela desumana segregação do pai[88]
Diante do exposto, passaremos a analisar como a jurisprudência se manifesta a respeito do tema.
Na apelação de número 70019263409, julgada em 2007 pela 7a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, um filho gerado em uma relação eventual e reconhecido após ação de investigação de paternidade julgada procedente após exame de DNA ingressou com ação buscando reparação pelo abandono afetivo sofrido. A apelação teve o seu provimento negado.[89]
Em seu voto, o Desembargador relator Luiz Felipe Brasil Santos entendeu que
E não se pode exigir, como num passe de mágica, que, por força da sentença que o declarou pai – melhor dito, que o declarou genitor, porque o conceito de pai pressupõe um dado socioafetivo constituído na convivência, e não é uma mera decorrência do vínculo genético –, que o apelado tome-se de amores pelo filho e o introduza na família que constituiu, mormente quando se percebe que o não-reconhecimento espontâneo da paternidade deixou mágoas nos envolvidos, o que é de certo modo natural em situações dessa natureza.[90]
Sustentando ainda que
Os danos que certamente restaram no psiquismo do apelante não podem ser reparados com indenização financeira, mas com a efetiva busca de aproximação com este pai, para que, ainda que tardiamente, possam construir uma verdadeira relação pai e filho, fundada no afeto, e que só é possível com boa vontade de ambas as partes, sem resistências imotivadas, ou motivadas por interesses pecuniários que certamente não privilegiam o bem-estar do menino.[91]
No entanto, neste caso, a vencida Maria Berenice Dias apontou que o argumento utilizado pelo genitor é um muito utilizado ainda hoje:
A assertiva do réu é de que “ele possui uma família constituída e dois filhos, e é difícil apanhar o autor – filho extraconjugal - e introduzi-lo normalmente ao convívio da sua família, sem causar traumas e sérios conflitos dentre os membros dessa família.[92]
Outrossim, a desembargadora sustenta que
Está mais do que comprovado, que a carência do convívio com um dos genitores traz sequelas significativas para o desenvolvimento normal de uma criança. O autor não está buscando o afeto do pai, não lhe está cobrando a falta de atenção. Está buscando reparação pelo abandono em face da carência afetiva, o que lhe gera danos, consequências para o seu pleno desenvolvimento.[93]
Entendeu ainda que “Não se trata de indenizar a falta de atenção, carinho, amor; mas de responsabilizar a postura omissiva desse genitor para o desenvolvimento dessa criança.”[94]
No mesmo sentido decidiu em 2008 a 11a Câmara Cível do Rio de Janeiro, no julgamento da apelação número 2007.001.63727, caso em que o filho postulava a compensação por dano moral em face de seu pai sob o argumento da falta de amor.[95]
Em seu voto, o Desembargador relator José Carlos Figueiredo argumentou que:
Não pode o Poder Judiciário determinar a alguém que passe ou volte a amar outrem e, em caso contrário, determinar reparação pecuniária. Na verdade, as queixas e a pretensão de se ver compensado pecuniariamente pela eventual falta de amor paterno repita-se, se traduz numa espécie de castigo que o filho quer impor ao pai, com o que não se pode concordar. Ninguém é obrigado a amar ou continuar amando outrem, especialmente quando a recíproca não se afigura verdadeira. Eventuais discórdias e mágoas recíprocas, além de outros infortúnios oriundos da conturbada relação não podem ensejar a compensação pretendida.[96]
Em 2009, a 12a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da ação cível número 1.0024.07.790961-2/001, no mesmo sentido entendeu pelo não cabimento de responsabilidade civil por abandono afetivo. [97] O relator sustentou que:
A paternidade requer envolvimento afetivo, e se constrói com o passar do tempo, através de amor, dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo e etc. Ou seja, envolve uma série de sentimentos e atitudes que não podem ser impostos a alguém, e muito menos serem quantificados e aferidos como dano indenizável, mas sim como um dano que deveria ser evitado pelo pai[98].
Outro ponto importante colocado foi o fato de que como os laços que ligam pai e filho são decorrentes de convivência e da vontade de fazer parte da vida do filho, a decisão não teria o condão de alterar tal distanciamento. Ademais, sustentou que o Judiciário não teria como condenar o pai a amar sua filha.[99]
Da mesma forma, a 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2011, no julgamento da apelação número 0004614-77.2009.8.26.0634, entendeu que o abandono afetivo não constitui ato ilícito, não podendo o tribunal adentrar nas questões de cunho sentimental, como ponderou o relator Desembargador Coelho Mendes em seu voto[100]:
A verdade é que se, com o processo se buscava um estreitamento dos laços afetivos, o resultado é muitas vezes bem diverso, ou seja, após a lide cria-se uma barreira que pode afastar uma grande probabilidade de futura aproximação.
Assim, creio que, nas relações familiares compete ao Judiciário a defesa dos direitos fundamentais, sem intromissão em questões de cunho sentimental, pois a reparação monetária não é a resposta para um caminho para a felicidade, e o carinho não se impõe por um mandamento estatal, mas se conquista, com respeito, diálogo e consideração.[101]
Recentemente, no segundo semestre de 2012, a 4a Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina também negou provimento a apelação que pleiteava reparação civil decorrente de abandono afetivo com base em diversas condutas que caracterizam o abandono por parte do genitor, tal como apresentar o filho como se sobrinho este fosse e não ter dado a ele as mesmas oportunidades de educação que foram dadas aos irmãos.[102]
Apesar de considerar o prejuízo causado pelo descumprimento de zelar pela prole por parte do genitor, o Desembargador relator Jorge Luis Costa Beber fez a seguinte argumentação:
De fato, um pai que jamais prestou assistência afetiva ao filho, não vai mudar seu sentimento por se ver compelido a indenizar sua omissão. A medida sequer teria o condão "educativo", porque afeto não é passível de comércio. O filho que se sentiu negligenciado e mantém no seu íntimo a dor de não ter recebido o desvelo e o aconchego protetor do pai ou da mãe, não vai ver essa carência suprida por valor pecuniário. Antes, o fato de buscar lenitivo em cifras poderia ser indício de expressivo grau de ressentimento e busca por vingança, o que em nada pode minorar o sofrimento intimamente acalentado[103].
Sendo assim, percebe-se que existem diferentes fundamentos que justificam a adoção do entendimento pela impossibilidade de configuração de dano moral em decorrência do abandono afetivo, como, por exemplo, o de que o judiciário não pode obrigar ninguém ao amor, ou que a indenização não teria o condão de reestabelecer as relações familiares, muito pelo contrário. Este era o posicionamento que predominava nas decisões dos Tribunais. No entanto, tal entendimento vem sofrendo mitigações. Por isso, passaremos á análise das decisões que se manifestaram favoravelmente à possibilidade de indenização em decorrência do abandono afetivo.
Uma das primeiras decisões acerca da responsabilização civil do pai por abandono afetivo foi proferida em 2003, na 2a Vara Cível da Comarca de Capão da Canoa, Rio Grande do Sul, no processo número 141/1030012032-0.[104]
No caso em questão, o Juiz salientou que embora o Judiciário não possa obrigar ninguém a ser pai, aquele que fez a opção de gerar uma criança não pode se desincumbir de sua função, sob pena de ter que reparar os danos causados aos filhos.
Argumentou ainda, com base no artigo 22 da lei 8.068/90 que os pais possuem dever de guarda, sustento e educação, sendo que esta não abrange apenas a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor e o carinho.
Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. Concluindo ainda que “Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho”. [105]
Outra decisão importante foi proferida em 2004, dando provimento à apelação número 408.550-5, proferida 7a Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, a fim de reformar a decisão de improcedência em primeira instancia e condenar o pai ao pagamento de indenização por abandono afetivo.[106]
EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.[107]
Em seu voto, o magistrado Unias Silva considerou que o princípio da afetividade é reitor das entidades familiares, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana, que é reitor de todo o direito. O abandono afetivo sofrido pelo filho violou o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme pode se perceber na passagem:
A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave.[108]
Insta ressaltar que essa decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela impossibilidade de configuração de danos morais decorrentes do abandono afetivo. No entanto, tal decisão será melhor analisada posteriormente, no tópico relativo ao posicionamento do STJ.
O Tribunal de Santa Catarina possui uma gama de decisões contrárias ao dever de indenizar no abandono afetivo. No entanto, a Segunda Câmara de Direito Civil, proferiu uma decisão favorável em 2008, em sede de apelação número 2006.015053-0.[109]
O Relator, Desembargador Monteiro Rocha entendeu que:
Haja vista a imprescindibilidade da presença paterna na existência do indivíduo e, tendo em conta os efeitos negativos da ausência do pai na vida do filho, é inegável que o abandono afetivo constitui ato atentatório à dignidade da pessoa humana em processo de desenvolvimento e hábil a gerar dano moral.[110]
Sendo assim,
Julgar-se inexistente ilícito quando um ou ambos os pais, comprovadamente e de forma omissiva, deixam seus filhos em abandono moral e material é não garantir a eficácia do próprio direito no ordenamento jurídico, o que levaria ao ceticismo jurídico, incluindo-se aí a ceticemia, consistente na doença moral que corrói todo o sistema jurídico que nos envolve.
Para que não haja essa ceticemia jurídica decorrente de ofensas (positivas ou negativas) à lei, ao direito e à justiça, tenho necessidade de entender que o abandono afetivo é ilícito capaz de gerar danos morais e ensejar a sua reparação.[111]
O Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, em 2009, também se pronunciou de maneira favorável a indenização decorrente de abandono afetivo na decisão da apelação número 2009.001.41668, proferida pela 8a Câmara Cível.[112]
O caso diz respeito à filha nascida na vigência do Código Civil de 1916 fora da relação matrimonial do genitor, sendo então considerada filha adulterina. No entanto, embora o filho adulterino não pudesse ser reconhecido, isso não afastava o dever do genitor de cumprir com o dever de assistência inerente a paternidade.
Diante disso e do abandono que provadamente foi sofrido, a relatora Desembargadora Ana Maria Pereira de Oliveira entendeu que
Evidente que inexiste a obrigação do pai de sentir afeto pelo filho, sendo impossível a imposição de laço sentimental. Devem, no entanto, os genitores propiciar aos filhos o desenvolvimento sadio de seu caráter, não apenas os amparando materialmente, mas também resguardando sua integridade psicológica e moral, para que ocorra seu crescimento emocional.[113]
Recentemente, em março de 2013, a 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também proferiu decisão em consonância com a possibilidade de indenização decorrente do abandono afetivo.[114]
O relator Desembargador Helio Faria considerou que no caso a conduta do genitor caracterizou dolo eventual:
“A atitude do requerido revestiu-se de dolo, inclusive eventual, ao assumir o resultado, e colocar a filha em posição econômica de vexame, sem contar as agruras de eventuais promessas. O dolo, essencial à configuração, neste caso, do nexo de causalidade, deve ser extraído do fato de ter o requerido admitido o relacionamento sexual, com a mãe da autora, esquivando-se de se submeter ao exame de DNA ou de procurar fazê-lo.”[115]
Assim como nas outras decisões analisadas, o relator ressalvou que ninguém pode ser obrigado a amar outra pessoa, no entanto, o afastamento e o desamparo, que acabam por gerar abalo psíquico merecem ser ressarcidos se comprovado nexo de causalidade, que ocorreu no caso em análise.[116]
Da análise destas decisões favoráveis percebe-se que todas elas utilizam o princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de todo o direito, como base de suas argumentações.
Isso porque uma criança tem o direito de um desenvolvimento saudável, e não resta dúvida de que uma relação familiar harmoniosa é de extrema importância para tal.
Com base nisso também, é que a posição do Supremo Tribunal de Justiça sobre o tema parece mudar tendo em vista recente decisão da Terceira Turma. Isto será analisado no próximo tópico.
Como citado anteriormente, um dos primeiros casos de abandono afetivo julgados foi o da apelação 408.550-5, no qual o Tribunal reformou a decisão de primeira instância e condenou o genitor ao pagamento de indenização decorrente de abandono afetivo, tendo em vista que este configura ilícito violador do princípio da dignidade da pessoa humana.
Contra tal decisão o genitor interpôs o Recurso Especial 757.411/MG[117], julgado em 2006. Pela primeira vez, analisou-se um dos mais complexos temas de direito de família: a possibilidade de o abandono afetivo possuir caráter indenizável.
Pelos motivos que serão expostos a seguir, a quarta turma deu provimento ao Recurso Especial, reformando assim o acordão que concedeu a indenização:
RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 - MG (2005/0085464-3) RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES RECORRENTE : V DE P F DE O F ADVOGADO : JOÃO BOSCO KUMAIRA E OUTROS RECORRIDO : A B F (MENOR) ASSIST POR : V B F ADVOGADO : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTROS EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.
No caso em questão, embora o pai jamais tenha faltado com o dever de alimentar parece ter deixado de lado o dever de convívio e criação de seu filho, função esta exercida exclusivamente pela genitora.
O Ministro relator do processo, Fernando Gonçalves em seu voto começa por citar os dois únicos casos de tentativa de fixação que quantum indenizatório decorrente do abandono afetivo da época, um no Rio Grande do Sul e outro em São Paulo, sendo a demanda em questão a única a ter chegado à Corte.
Nos dois casos em questão houve a condenação do pai ao pagamento de quantum indenizatório decorrente do abandono afetivo, no que pese com a posição do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que entendeu que não caberia ao judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor.
O Ministro sustenta que a questão diz respeito a determinação de quais danos extrapatrimoniais são passíveis de reparação pecuniária. Ressalta que o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 24, e o Código Civil no artigo 1.638, II[118] – não prevê como mecanismo punitivo e dissuasório a indenização pecuniária, mas sim a perda do poder familiar ressaltando, ainda, que ao se admitir a indenização por abandono moral pode-se acabar definitivamente com a possibilidade de que aquele pai busque o amor dos filhos, ainda que tardiamente.
Entende ainda que:
“O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtido com outros meios previstos na legislação civil.” [119]
O Ministro Aldir Passarinho, acompanhando o voto do relator, citou a previsão do artigo 384, do Código Civil de 1916[120], que obriga os pais a ter os filhos em sua guarda e companhia, ressaltando que o artigo seguinte estabelece a sanção para tal descumprimento qual seja – a perda do poder familiar.
O Ministro Barros Monteiro, em seu voto vencido, sustenta que o genitor que deixa de cumprir o dever familiar de convívio, de assistência moral ao filho, pratica conduta ilícita, decorrendo disto a responsabilidade civil. Ao partir desse pressuposto, com base nos ensinamentos de Responsabilidade Civil, o Ministro defende, inclusive, que haveria excludente de responsabilidade caso o progenitor demonstrasse a ocorrência de força maior, por exemplo. Entende ainda que a destituição do poder familiar não interfere na indenização por abandono afetivo.
O Ministro Cesar Asfor Rocha, acompanhando os dois Ministros, ressaltou que o direito de família possui princípios próprios, não podendo sofrer influência de outros princípios, incluindo aqui os decorrentes do direito das obrigações.
Defende, então, que, por pior que tenham sido as consequências do abandono e que por mais reprovável que tal conduta seja, a repercussão que o genitor pode sofrer no direito civil, no campo material, deve ser unicamente em relação às prestações alimentícias, e no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder. Isso porque o Ministro acredita não ser possível quantificar o preço do amor. Caso isso fosse permitido, correríamos o risco de que fossem estabelecidas gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor.
Sendo assim, percebe-se que o recurso proposto pelo genitor foi provido por maioria. Isso porque tais Ministros, ao analisarem a possibilidade, o fizeram basicamente de acordo com os aspectos da responsabilidade civil.
Tal julgamento, por ser o primeiro, acabou por servir de modelo de demais decisões ao longo de alguns anos. Sendo assim, o entendimento do STJ era de que não era cabível a indenização decorrente de abandono afetivo.
No entanto, em abril de 2012, a Terceira Turma ao julgar o Resp. 1.159.242/SP, foi em sentido oposto:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : ANTONIO CARLOS JAMAS DOS SANTOS ADVOGADO : ANTÔNIO CARLOS DELGADO LOPES E OUTRO(S) RECORRIDO : LUCIANE NUNES DE OLIVEIRA SOUZA ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non faceire, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
O caso julgado versava sobre uma mulher, com 38 anos na data do julgamento, que foi praticamente ignorada por seu pai, que somente a reconheceu com quatro anos de idade após ação judicial, e cujo pensionamento se deu também somente após decisão judicial. Ademais, a mesma alegou ter tido tratamento inferior aos demais filhos do genitor, pois era considerada “filha de segunda classe”.
O réu sustentou que não houve abandono. Ademais, tal não seria considerado ilícito, e a única punição possível para o descumprimento de obrigações relativas ao poder familiar seria a perda do mesmo, conforme art. 1638 do Código Civil.
Em primeira instância a ação teve o seu provimento negado. A Câmara, no entanto, deu total provimento a ação, condenando o genitor ao pagamento da quantia de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) a título de danos morais em razão do abandono afetivo.
O pai interpôs recurso especial, que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi. Esta dividiu seu voto em três partes quais sejam: i. A existência do dano moral nas relações familiares; ii. Dos elementos necessários à caracterização do dano moral e; iii. Do valor da compensação.
Quanto à existência do dano moral, Nancy subdivide o voto em outros dois subtópicos quais sejam: i. Da ilicitude e da culpa; ii. Do dano e do nexo causal. A Ministra ressalta, ainda, que os dispositivos que regulam a matéria (Art. 5o, V e X da CRFB e Arts. 186 e 927 do Código Civil)[121] – o fazem de maneira ampla e irrestrita. Sendo assim, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar no que concerne o Direito de Família.
Ademais, sustentou o mesmo que o Ministro Barros Monteiro em seu voto vencido no julgamento do Resp. 757.411/MG, julgado em 2006, no sentido de que:
“A perda do pátrio poder não suprime nem afasta a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.”[122]
No que diz respeito aos elementos necessários à caracterização do dano moral, a Ministra ressalta a complexidade destes quando se fala em relações familiares por estes serem revestidos de fatores de extrema subjetividade tais como afetividade, amor e magoa, que torna dificultosa a identificação dos elementos que configuram o dano moral.
No entanto, é possível visualizar obrigações mínimas decorrentes do poder familiar, podendo-se destacar o dever de convívio, de cuidado, de educação e de criação e educação dos filhos.
Ressalta que o legislador se fixou na manutenção material da prole, prevendo, por exemplo, a possibilidade de prisão para o alimentante que não cumpre com a sua obrigação. Atualmente, porém, não se coloca dúvida em relação ao dever de assistência psicológica dos pais em relação aos filhos, sendo este tido como obrigação inescapável, mas sim sobre a viabilidade da responsabilização daqueles que descumprem tal dever.
Quanto a ilicitude e a culpa, a relatora lembra que a responsabilidade civil subjetiva é definida como ação ou omissão que causam dano ou prejuízo a terceiro. Por isso, é necessária a análise destes requisitos, assim como das excludentes de responsabilidade.
A Ministra sustenta que o cuidado é um valor jurídico, tendo em vista que é de extrema relevância na formação da personalidade da criança, além de causar impactos no psicológico do futuro adulto, sendo essencial à criação e formação de um adulto com integridade física e psicológica.
O dever de cuidado pode ser percebido no artigo 227 da CRFB[123]. Ademais, a relatora sustenta que:
“O cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate com os mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.”[124]
A partir do momento em que se coloca o cuidado como uma obrigação legal, supera-se um dos grandes argumentos contrários à responsabilização civil por abandono afetivo – o de que o judiciário não poderia obrigar ninguém ao amor. Isso porque, no caso, a responsabilização não se dará pela falta de amor com o filho, mas sim, pelo descumprimento do dever legal de cuidado com este.
Ao contrário do amor, o cuidado possui elementos objetivos, e por isso existe a possibilidade de verificação e comprovação do seu cumprimento. De tal comprovação, surge então o ilícito civil sob a forma de omissão, nascendo aqui a responsabilidade civil e o dever de indenizar.
Assim como a responsabilidade civil em geral, no âmbito familiar esta também possuirá excludentes de ilicitude, como por exemplo, no caso de alienação parental, limitações financeiras e geográficas, cabendo ao julgador fazer a ponderação do binômio necessidade e possibilidade.
Quanto ao nexo causal, a ministra afirma que este poderá ser estabelecido a partir de laudo formulado por especialista que aponte os danos psicológicos decorrentes da conduta omissiva do genitor.
A Ministra considerou presentes todos os elementos do caso – negligência, dano e nexo causal, negando assim o provimento do recurso no que concerne a este ponto.
No que diz respeito a valoração, no entanto, a relatora entendeu que o caso estava dentro da exceção em que pode ser reavaliado pelo Tribunal. Considerou o valor de quatrocentos e quinze mil reais exorbitante, reduzindo o mesmo para a quantia de duzentos mil reais, acrescidos de correção monetária. Neste sentido, proveu o recurso parcialmente apenas para reduzir o quantum indenizatório.
Já o Ministro Massami Uyeda foi vencido. Este deu provimento ao Recurso Especial, por entender que:
“Se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer filha, enfim, qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo preterido em relação aos meus irmãos e qualquer dado subjetivo poderia motivar um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso faria com que quantificássemos ou potencializássemos as magoas intimas – muitas legitimas, algumas supostamente legítimas – de filhos, de irmãos, de pais, de marido e mulher também, porque o dever dos cônjuges está entre prestar assistência, amar”. [125]
O Ministro Sidnei Beneti, em seu voto-vista, vai de encontro com Nancy Andrighi, mas faz algumas ponderações.
Assim como a Relatora, ressalta que a existência de vínculo de natureza familiar não constitui causa de exclusão de indenização. Ademais, também considera que a perda do poder familiar não exime a possibilidade de indenização, pois se isso fosse considerado:
“significaria impor ao lesado a perda do direito (indenização por dano moral) devido a haver sido vítima de ação ou omissão do mesmo ofensor (abandono) ao mesmo tempo em que isso ensejaria dupla vantagem ao ofensor, com o despojamento de responsabilidades familiares e indenizabilidade de dano moral (tornando-se verdadeiro incentivo ao abandono familiar).” [126]
Não obstante, pondera no sentido de que a responsabilidade deve ser proporcional ao dano causado, bem como aferida conforme as circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, ficou claro que a genitora tornou muito difícil o relacionamento da filha com o seu pai, tendo essa uma parcela de responsabilidade.
No entanto, faz remissão ao acordão que julgou a apelação da filha, e considera que o genitor não poderia ter de fato abandonado a filha por causa do comportamento agressivo da mãe.
É certo que a indenização pelo abandono afetivo deve, nesse caso, ser descontada da parcela de responsabilidade que a genitora possuiu. Conclui assim como a relatora, pela parcial procedência do recurso, de modo a diminuir o valor do quantum indenizatório para duzentos mil reais.
Por fim, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em seu voto vista, também de encontro com o posicionamento da relatora, afasta o problema colocado pelo voto vencido. Paulo de Tarso ressalta que a responsabilidade civil no direito de família não pode ser equiparada à responsabilidade civil extracontratual, sob pena de acabar exigindo no trato diário cautela incompatível com as relações familiares, além de patrimonializar as relações pessoais.
O Ministro entende que o reconhecimento de dano moral em matéria de família é situação excepcionalíssima, devendo ser admitido apenas em casos extremos. Sendo assim, apenas o abandono completo do filho teria o condão de gerar responsabilidade civil dos pais. Tal previsão afastaria eventual abuso por parte dos filhos, que insatisfeitos com episódios específicos de sua criação buscariam indenização por dano moral.
Com isso, acompanha a relatora e dá parcial provimento ao recurso tendo em vista que o valor fixado pelo Tribunal de origem foi excessivo, e deve considerar também a conduta da mãe, que dificultou convivência entre pai e filha, devendo o montante ser reduzido para duzentos mil reais.
Cabe colocar que o genitor apresentou embargos de divergência, tendo em vista que esta decisão contraria a anterior, proferida pela Quarta Turma, conforme já exposto.
Caberá ao relator, Ministro Marco Buzzi, avaliar se a decisão recorrida conflita com o entendimento anterior, de 2005, e se preenche os outros requisitos legais. Se admitido, o processo será julgado pelos dez Ministros que compõe a Segunda Seção do STJ.[127]
Essa decisão foi a primeira do Superior Tribunal de Justiça a reconhecer a possibilidade de indenização por abandono afetivo. Por mais que ainda possa sofrer mudanças, sem dúvida representa o surgimento de um novo entendimento entre os Ministros.
O Recurso Especial em questão trata de prazo prescricional para o ajuizamento de ação de indenização por abandono afetivo de um filho em face de seu pai. Em primeira instância o juiz rejeitou a arguição de prescrição suscitada pelo réu. Tal entendimento, no entanto, não foi seguido pelo tribunal, que entendeu pela existência de prescrição no caso em tela, fazendo com que o autor interpusesse o recurso especial com base nas alíneas “a” e “c” do artigo 105, III da CRFB[128].[129]
Os argumentos utilizados pelo autor, ora recorrente, foram no sentido de considerar que, embora o réu, ora recorrido, já soubesse ser seu pai, optou por reconhecer a paternidade apenas em 2007, quando o autor constava com 50 anos, motivo pelo qual a ação de indenização só foi movida um ano depois, quando momento em que o autor tinha 51 anos de idade, não havendo que se falar em decurso de prazo prescricional. O genitor, por vez, sustenta pela ocorrência do decurso do prazo em razão da desídia de seu filho.
O Resp. teve como relator o Ministro Luis Felipe Salomão, que ressaltou que a matéria devolvida no recurso somente diz respeito a ocorrência ou não da prescrição, não cabendo naquele momento a análise da ação originária.
Cabe colocar, ainda, que a análise foi feita em sua maior parte sob as normas do Código Civil de 1916.
Em primeira instância, seguindo a argumentação do autor, o juiz entendeu que:
“A paternidade do réu foi reconhecida em 2007, não havendo que se falar em decurso do prazo prescricional para a presente ação de indenização, que tem como causa o abandono, até porque a presente situação se protraiu no tempo.” [130]
Já o acórdão recorrido considerou o prazo prescricional de três anos para que a reparação civil seja pleiteada, tendo em vista que ação de indenização e direito de reconhecimento de paternidade não se confundem, sendo apenas o último imprescritível. Ações condenatórias, em que são considerados direitos subjetivos não podem possuir caráter de imprescritibilidade.
Diante dos argumentos proferidos no acordão, em seu voto o Ministro faz uma importante diferenciação com relação aos direitos objetivos (ver se fala de objetivo), subjetivo e potestativo, para depois analisar a prescrição em si.
O relator indica que direito subjetivo é aquele que sugere a ideia de prestação ou dever contraposto, direito potestativo é o de sujeição, sem vinculação com qualquer tipo de dever, mas sim uma submissão a uma manifestação unilateral de vontade. Apenas os direitos subjetivos são passiveis de violação. A partir desta surge para o titular do direito subjetivo a pretensão, que nada mais é do que o poder de exigir de alguém a ação ou omissão devida.
Tal pretensão se extingue, no entanto, com a prescrição que nada mais é do que a perda da pretensão em razão da passagem do tempo.
Para que haja segurança jurídica, a maioria dos direitos subjetivos é submetida a prazo prescricional. Este pode ser especial em algumas situações específicas previstas, no Código Civil de 1916 no artigo 178. Mas, via de regra, tais direitos se submetem ao prazo geral do artigo 177[131].
Estes prazos se iniciam, em regra a partir do nascimento da pretensão, que sua vez tem origem da violação do direito. Já os prazos decadenciais, aplicados aos direitos potestativos geralmente têm a sua contagem iniciada a partir do nascimento do próprio direito potestativo.
Cabe colocar que existem ainda direitos que, devido ao seu caráter excepcional merecem especial proteção e por isso não se submetem a qualquer prazo prescricional, como ocorre em alguns direitos provenientes do direito de família.
Sendo assim, prescrita a pretensão, remanesce um direito subjetivo que, no entanto, não poderá ser exigido.
O Ministro afirma que, ao contrário da ação de indenização por abandono afetivo, a ação de investigação de paternidade possui caráter declaratório e por isso não se submete a prazo prescricional. Corrobora seu entendimento citando a súmula 149 do STF[132] que embora a ação de investigação de paternidade seja imprescritível, o mesmo não pode ser afirmado do direito de petição de herança.
Da análise específica do caso, analisou o Código Civil de 1916. Este estabelecia em seu artigo 168, II[133] que não correria prazo prescricional entre ascendentes e descendentes na vigência do pátrio poder. Este, de acordo com o artigo 392,III[134] se extinguia com a maioridade do filho, que de acordo com o caput do artigo 9o [135]ocorria aos 21 anos completos.
Diante disso, considerou que tendo o autor nascido em 1957 e que é incontroverso nos autos que a paternidade biológica sempre foi de conhecimento do autor, o prazo prescricional começou a fluir em 1978.
De acordo com o art. 177 do Código de 1916, esse prazo prescricional era de 20 anos. Conclui-se assim que a prescrição foi iniciada e finalizada na vigência do antigo código, não podendo se falar na possibilidade de aplicação do código de 2002.
Sendo assim, considerando a análise dos fatos e do direito foi de encontro com a decisão do tribunal, no sentido de reconhecer a existência de prescrição no caso.
“Tem razão a doutrina quando alerta para a necessidade de estabilidade das relações jurídicas, visto que, no presente caso, a prescrição resultou do fato de o próprio interessado, ao reconhecer que desde a infância sabia que o réu era seu pai, ter permanecido inerte, ante a afirmada lesão ao seu alegado direito subjetivo, de modo a permitir o transcurso, ainda na vigência do Código Civil revogado, de todo o extenso lapso prescricional vintenário para o pleito de compensação por danos morais”. [136]
Não obstante ao prazo prescricional supramencionado, o legislador e o Tribunal parecem estar mudando seus posicionamentos no sentido de admitir a figura do dano moral em virtude do abandono afetivo paterno. Passaremos a analisar, então, dois projetos de lei que visam dar segurança jurídica aos filhos em tal situação.
Em consonância com este novo e crescente posicionamento que entende pela possibilidade de responsabilização civil decorrente do abandono afetivo, dois projetos de lei estão em tramitação.
O Projeto de Lei do Senado 700 de 2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) de modo a caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil e penal.
O projeto de lei inclui nos artigos do Estatuto, a previsão de que compete aos pais a prestação de assistência moral aos filhos, seja através do convívio ou da visitação periódica. Essa deve ser entendida como orientação quanto às principais escolhas e oportunidades, o apoio e a presença física quando for solicitada.
Ademais, além de impor deveres de sustento, educação e guarda, a lei impõe também os deveres de assistência material e moral.
Prevê ainda a existência de conduta ilícita quando da ação ou omissão que ofenda direitos fundamentais da criança ou adolescente, como o abandono moral, sujeita a reparação de danos.
Passa a prever ainda detenção de um a seis meses ao genitor que deixe, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos.
Na justificativa do projeto de lei, o Senador ressalta que esta não possui o poder de alterar a consciência dos pais e solucionar casos de negligência dos filhos, mas sim esclarecer que é dever dos pais acompanhar a formação dos filhos e orienta-los, como discorre na seguinte passagem:
Amor e afeto não se impõem por lei! Nossa iniciativa não tem essa pretensão. Queremos, tão-somente, esclarecer, de uma vez por todas, que os pais têm o DEVER de acompanhar a formação dos filhos, orientá-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes solidariedade e apoio nas situações de sofrimento e, na medida do possível, fazerem-se presentes quando o menor reclama espontaneamente a sua companhia. [137]
O Senador pretende que a lei estabeleça a possibilidade de responsabilização civil por abandono afetivo, orientando as decisões que divergentes como hoje são, tem sido causa de insegurança jurídica.
O projeto de lei já foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e, no momento está na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, aguardando decisão.
O outro projeto de lei acerca do tema é o 4.294 de 2008, proposto pelo Deputado Carlos Bezerra que modifica o Código Civil e o Estatuto do Idoso de modo a estabelecer a indenização em razão do abandono afetivo.
No Código Civil acrescenta um parágrafo ao artigo 1.632, com a seguinte redação: “Parágrafo único: O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano moral”.[138]
No Estatuto do Idoso acrescenta mais um parágrafo no artigo 3o, do seguinte modo: “§ 2° O abandono afetivo sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral”.[139]
Na justificativa entende que entre as obrigações existentes entre pais e filhos não há mais apenas a de prestação de auxilio material, mas também de auxílio moral, que consiste na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao desenvolvimento, tendo em vista que o abandono moral gera consequências negativas tanto para crianças, que se sentem rejeitadas, quanto para idosos uma vez que traz sentimentos de tristeza e solidão.
Por fim, em consonância com o entendimento do projeto de lei do Senado, entende que não se pode obrigar ninguém a amar e por isso mesmo, deve-se possibilitar que a vítima receba indenização pelo dano sofrido.
O projeto já foi aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família e no momento se encontra na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
Percebe-se assim que muito embora ainda não exista previsão no ordenamento, o Judiciário e o Legislativo não tem ignorado o abandono afetivo. Tendo em vista as recentes mudanças, cada vez mais a indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo vem sendo admitida.
O presente trabalho teve por objetivo analisar a possibilidade de indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo da relação paterno filial. O estudo foi feito a partir da apresentação doutrinária, análise jurisprudencial e legislativa.
Inicialmente, foi de suma importância fazer uma análise histórica a respeito da entidade familiar. A família da sociedade antiga era patriarcal, extremamente ligada ao patrimônio e, por vezes, considerada como unidade de produção. Este tipo de entidade em muito se difere da atual, que não precisa ser formada necessariamente por um homem e por uma mulher, que não está adstrita a religião e é ligada por vínculos afetivos, visando o melhor desenvolvimento de seus membros.
O legislador, é claro, tentou acompanhar tais modificações, deixando como função do intérprete fazer os ajustes necessários para que a lei se adeque a sociedade em um dado momento. Com isso, a legislação, que antes era de acordo com a sociedade patriarcal que vigorava à época, atualmente atribui poder familiar a ambos os genitores, em igual importância.
O dever de educar, cuidar, de estar presente na vida dos filhos, de prestar assistência material e moral, de conviver, é inerente ao poder familiar e por isso são deveres de ambos os genitores, sejam eles casados ou não.
No entanto, infelizmente não é isso que vem se observando. Atualmente existe uma série de formas de abandono afetivo que não podem ser ignoradas, como o abandono afetivo paterno, o abandono afetivo de idosos, entre outros. No entanto, decidimos por abranger apenas a primeira forma de abandono supracitada neste trabalho, por ser a mais comum na sociedade atual.
O pai acaba tomando como premissa de que o cuidado dos filhos, embora legalmente atribuído a ambos os genitores, é dever exclusivo da mãe, e que o genitor possui o simples papel de prover assistência material e financeira. Esquecem-se de que a figura do pai é de extrema importância para o desenvolvimento da criança.
Surge assim a figura do abandono afetivo paterno, que como visto, pode acarretar sérios prejuízos no crescimento intelectual, moral e psicológico de uma criança ou adolescente, tendo em vista que muitas vezes acabam sentindo-se rejeitadas, trazendo assim mais insegurança e problemas de autoestima do que os já comuns a idade.
Deste modo, o pai que deixa de cumprir com os deveres impostos constitucionalmente estará violando obrigação, surgindo assim o dever de reparar.
Por isso, foi feita também a análise dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam conduta, dano e nexo de causalidade para que se estudasse a ligação entre o descumprimento da obrigação paterna e o possível dever de indenizar.
Sendo assim, a indenização só deve ser concedida se presentes tais requisitos da responsabilidade civil, ou seja, se foi a conduta de abandono do pai que gerou os danos ao filho.
A partir de tais dados, foi feita a análise jurisprudencial do tema, avaliando posições favoráveis e desfavoráveis a indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo.
As decisões que entenderam pela impossibilidade da indenização tiveram como fundamento base de que não se pode obrigar um pai a amar o próprio filho. Mas, em recente voto, a Ministra Nancy Andrighi ressaltou que não se trata aqui de obrigar ao amor e ao afeto, mas sim de uma obrigação legal descumprida pelo genitor.
As decisões favoráveis, por vez, também tiveram um argumento em comum: não se trata de obrigar um pai negligente a ser participativo, a dar carinho amor e atenção ao seu filho, mas sim mostrar a esses pais que eles possuem esse dever, além de servir como instrumento de dissuasão para que outros pais não tenham mais essa conduta.
Com isso percebe-se que não se tenta de modo algum monetarizar o afeto, mas sim fazer com que o pai se torne presente na vida de um filho. Defendem ainda que a indenização teria um caráter importante pois além de ser punitivo é também pedagógico.
A mudança jurisprudencial que vem ocorrendo parece estar de acordo com as mudanças sociais e o legislativo, por vez, com seus projetos de lei, visa dar maior segurança jurídica, além de tentar fazer com que o número de “filhos sem pai” seja cada vez menor.
Diante do narrado, conclui-se com o presente estudo, que o papel dos genitores na vida de seus filhos é de extrema importância e que por isso o abandono pode dar causa a problemas psicológicos graves e que não podem ser ignorados pelo intérprete.
Sendo assim, defendemos o entendimento de que os pais podem ser responsabilizados pelo inadimplemento de suas obrigações com seus filhos quando geradores de danos a estes. Por isso as mudanças de entendimento dos doutrinadores, intérprete, e do legislador, são de extrema importância. Talvez essa seja uma forma eficaz de fazer com que muitos pais, finalmente, entendam o importante papel que devem possuir na vida dos seus filhos.
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TJ/MG, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada, Apelação Cível n. 408.550-5. Relator Juiz Unias Silva, Minas Gerais, julgado em 01 de abril de 2004.
TJ/RJ, Oitava Câmara Cível, Apelação Cível n. 2009.001.41668. Relator Des. Ana Maria Pereira de Oliveira, Rio de Janeiro, julgado em 20 de outubro de 2009.
TJ/RJ, Décima Primeira Câmara Cível, Apelação Cível n. 2007.001.63727. Relator Des. José Carlos de Figueiredo, Rio de Janeiro, julgado em 09 de abril de 2008.
TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
TJ/SC, Segunda Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2006.015053-0. Relator Des. Monteiro Rocha, Santa Catarina, julgado em 10 de dezembro de 2008.
TJ/SC, Quarta Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2011.073787-1. Relator Des Jorge Luis Costa Beber, Santa Catarina, julgado em 02 de agosto de 2012.
TJ/SP, Oitava Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 0028272- 34.2008.8.26.0451. Relator Des. Helio Faria, São Paulo, julgado em 06 de março de 2013.
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VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. 8a Edição. Almedina, p. 575 apud FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. 588p. p. 28.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 11a Edição. São Paulo: Atlas, 2011.
_____________________. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 11a Edição. São Paulo: Atlas, 2011.
[1] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.27.
[2] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 11a Edição. São Paulo: Atlas, 2011.p.2.
[3] Ibid.
[4] LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Evolução do Conceito de Família. Disponível em: <http://www.amagis.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=191%3Aevolucao-do-conceito-de-familia-juiza-ana-maria-goncalves-louzada&catid=11&Itemid=30> .Acesso em 04 jun 2013.
[5] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 11a Edição. São Paulo: Atlas, 2011.
[6] LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Evolução do Conceito de Família. Disponível em: <http://www.amagis.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=191%3Aevolucao-do-conceito-de-familia-juiza-ana-maria-goncalves-louzada&catid=11&Itemid=30>. Acesso em 04. jun 2013.
[7] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
[8] Lei 10.741 - Art. 2o. O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
[9] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 58.
[10] Ibid., p. 62.
[11] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 71.
[12] TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil constitucional das relações familiares – A nova família: problemas e perspectivas. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15079-15080-1-PB.pdf>. Acesso em 10 jun 2013.
[13] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família: As famílias em perspectiva constitucional. Volume 6. 2a edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 95.
[14] LÔBO, Paulo. Princípio da solidariedade familiar. Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM. Disponível, para associados, em: <http://www.ibdfam.org.br/?congressos&evento=6&anais>. Acesso em: 11 jun. 2012.
[15] Código Civil - Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
[16] Código Civil - Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[17] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.p. 71.
[18] TARTUCE, Flávio - O princípio da Solidariedade e Algumas de suas Aplicações ao Direito de Família – Abandono Afetivo e Alimentos. Disponível em <http://www.magisteronline.com.br/mgstrrf/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em 22 nov de 2012.
[19] CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat. Afetividade como Fundamento na parentalidade responsável – disponível em <http://www.magisteronline.com.br/mgstrrf/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em 22 nov. 2012.
[20] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[21] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. p. 1.
[22] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6 . 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.20.
[23] FILHO, Sergio Cavalieri. Op.cit., p. 2.
[24] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op.cit., p. 21.
[25] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p.51.
[26] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p.9.
[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p.26.
[28] Sic: A expressão da lei do talião consiste na justa reciprocidade do crime e da pena, tendo como objetivo trazer o equilíbrio entre o crime cometido e a sanção imposta, podendo se dizer que é simbolizada pela expressão “olho por olho, dente por dente”.
[29] DINIZ, Maria Helena. Op.cit., p. 27.
[30] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.25.
[31] “A Lei Aquília que introduziu os primeiros passos da reparação civil, com bases mais lógicas e racionais. Esta lei veio cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Além disso, esta lei introduziu a damnum iniuria datum , ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante” –
SOUZA, Marcus Valério Guimarães de. Importância da Responsabilidade Civil no Direito Moderno. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 04 de abr. de 2001.
Disponível em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/800/importancia_da_responsabilidade_civil_no_direito_moderno >. Acesso em: 09 abr 2013.
[32] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 11.
[33] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p. 27.
[34] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.26.
[35] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.44.
[36] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p.146.
[37] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 11a Edição. São Paulo: Atlas, 2011. p.23.
[38] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. p. 142.
[39] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.49.
[40] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.58.
[41] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 2008. pp. 123-124.
[42] Ibid., p. 126.
[43] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p. 57.
[44] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 11a Edição. São Paulo: Atlas, 2011. p.77.
[45] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. p. 26.
[46] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.36.
[47] VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. 8a Edição. Almedina, p. 575 apud FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28.
[48] FILHO, Sergio Cavalieri. Op.cit p. 73.
[49] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 36.
[50] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p. 80.
[51] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. p. 73.
[52] Ibid., p. 75.
[53] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 90.
[54] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 94.
[55] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. 4a Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.155.
[56] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, 6a Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.383.
[57] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. 4a Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 356p. p. 132-133.
[58] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. volume 7, 25a edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. p. 110.
[59] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9a Edição. São Paulo: Atlas, 2010. 588p. p. 84.
[60] Ibid., p. 85.
[61] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. 4a Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 356p. pp. 147-148.
[62] Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legitimo interesse econômico, ou moral. Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou á sua família.
[63] STJ, Terceira Turma, Recurso Especial n. 115.924-2/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi, Brasília, julgado em 24 de abril de 2012.
[64] ECA, Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[65] OLIVEIRA, Gabriela Brandt de. O direito à convivência familiar de crianças e adolescentes acolhidos – O MCA como instrumento efetivo para a implementação deste direito. Disponível em: <http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/MCA/Censo/Quinto_Censo/09_direito.pdf>. Acesso em 11 jun 2013.
[66] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
[67] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 461
[68] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Indenização por Abandono Afetivo e Material. Revista Brasileira de Direito de Famílias e Sucessões. Edição 25. Dez/Jan 2012.
[69] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 688p. p. 460.
[70] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2a Edição. Rio de Janeiro: Gen: Forense, 2008. p. 353.
[71] Ibid., p. 316.
[72] Ibid., p. 319.
[73] CC - Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
II - tê-los em sua companhia e guarda;
CC - Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
[74]ECA - Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
ECA- Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
ECA - Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
ECA - Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
ECA - Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar
[75] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes - Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. Disponível em <www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Giselda_resp2.doc>. Acesso em: 17 abr 2013.
[76] Ibid.
[77] GOLDENBERG, Gita Wladimirski. Psicologia Jurídica da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 39.
[78] BOING, Elisângela; CREPALDI, Maria Aparecida. Os efeitos do abandono para o desenvolvimento psicológico de bebês e a maternagem como fator de proteção. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-166X2004000300006>. Acesso em 17 abr 2013.
[79] EIZIRIK, Mariana; BERGMANN, David Simon. Ausência paterna e sua repercussão no desenvolvimento da criança e do adolescente: um relato de caso. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-81082004000300010&script=sci_arttext>. Acesso em 17 mar 2013.
[80]PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/392>. Acesso em 15 abr 2013.
[81] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 460.
[82] SOUZA, Ivone M. Candido Coelho. Dano Moral por Abandono: Monetarizando o Afeto. Disponível em: https://www.magisteronline.com.br/mgstrrf/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0 . Acesso em 15 abr 2013.
[83] ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: Considerações para a constituição da dignidade da pessoa humana. Disponível em: http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Cleber_Affonso_Angeluci/Abandono.pdf . Acesso em 15 abr. 2013.
[84] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Dano moral e direito de famílias: o perigo de monetizar as relações familiares. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Sergio_Gischkow_Pereira/Dano.pdf>. Acesso em 15 abr 2013.
[85] SOUZA, Ivone M. Candido Coelho. Dano Moral por Abandono: Monetarizando o Afeto. Disponível em: https://www.magisteronline.com.br/mgstrrf/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0 . Acesso em 15 abr 2013.
[86] MADALENO, Rolf. O preço do afeto In A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 168.
[87] Id. Curso de Direito de Família. 2a Edição. Rio de Janeiro: Gen: Forense, 2008. p. 316.
[88] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2a Edição. Rio de Janeiro: Gen: Forense, 2008. p. 317.
[89] TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
[90] TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
[91] TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
[92] TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
[93] TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
[94] TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível n. 70019263409. Relator Des. Luiz Felipe Santos, Rio Grande do Sul, julgado em 08 de agosto de 2007.
[95] TJ/RJ, Décima Primeira Câmara Cível, Apelação Cível n. 2007.001.63727. Relator Des. José Carlos de Figueiredo, Rio de Janeiro, julgado em 09 de abril de 2008.
[96] TJ/RJ, Décima Primeira Câmara Cível, Apelação Cível n. 2007.001.63727. Relator Des. José Carlos de Figueiredo, Rio de Janeiro, julgado em 09 de abril de 2008.
[97] TJ/MG, Décima Segunda Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0024.07.790961-2/001. Relator Des Alvimar de Ávila, Minas Gerais, julgado em 11 de fevereiro de 2009.
[98] TJ/MG, Décima Segunda Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0024.07.790961-2/001. Relator Des Alvimar de Ávila, Minas Gerais, julgado em 11 de fevereiro de 2009.
[99] TJ/MG, Décima Segunda Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0024.07.790961-2/001. Relator Des Alvimar de Ávila, Minas Gerais, julgado em 11 de fevereiro de 2009.
[100] TJ/SP, Décima Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 0004614-77.2009.8.26.0634. Relator Des Coelho Mendes, São Paulo, julgado em 05 de abril de 2011.
[101] TJ/SP, Décima Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 0004614-77.2009.8.26.0634. Relator Des Coelho Mendes, São Paulo, julgado em 05 de abril de 2011.
[102] TJ/SC, Quarta Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2011.073787-1. Relator Des Jorge Luis Costa Beber, Santa Catarina, julgado em 02 de agosto de 2012.
[103] TJ/SC, Quarta Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2011.073787-1. Relator Des Jorge Luis Costa Beber, Santa Catarina, julgado em 02 de agosto de 2012.
[104] Copão Canoa/RS, 2a Vara Cível, Processo n. 141/1030012032-0. Juiz Mário Romano Maggioni, Rio Grande do Sul, julgado em 15 de setembro de 2003.
[105] Copão Canoa/RS, 2a Vara Cível, Processo n. 141/1030012032-0. Juiz Mário Romano Maggioni, Rio Grande do Sul, julgado em 15 de setembro de 2003.
[106] TJ/MG, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada, Apelação Cível n. 408.550-5. Relator Juiz Unias Silva, Minas Gerais, julgado em 01 de abril de 2004.
[107] TJ/MG, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada, Apelação Cível n. 408.550-5. Relator Juiz Unias Silva, Minas Gerais, julgado em 01 de abril de 2004.
[108] TJ/MG, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada, Apelação Cível n. 408.550-5. Relator Juiz Unias Silva, Minas Gerais, julgado em 01 de abril de 2004.
[109] TJ/SC, Segunda Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2006.015053-0. Relator Des. Monteiro Rocha, Santa Catarina, julgado em 10 de dezembro de 2008.
[110] TJ/SC, Segunda Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2006.015053-0. Relator Des. Monteiro Rocha, Santa Catarina, julgado em 10 de dezembro de 2008.
[111] TJ/SC, Segunda Câmara de Direito Civil, Apelação Cível n. 2006.015053-0. Relator Des. Monteiro Rocha, Santa Catarina, julgado em 10 de dezembro de 2008.
[112] TJ/RJ, Oitava Câmara Cível, Apelação Cível n. 2009.001.41668. Relator Des. Ana Maria Pereira de Oliveira, Rio de Janeiro, julgado em 20 de outubro de 2009.
[113] TJ/RJ, Oitava Câmara Cível, Apelação Cível n. 2009.001.41668. Relator Des. Ana Maria Pereira de Oliveira, Rio de Janeiro, julgado em 20 de outubro de 2009.
[114] TJ/SP, Oitava Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 0028272- 34.2008.8.26.0451. Relator Des. Helio Faria, São Paulo, julgado em 06 de março de 2013.
[115] TJ/SP, Oitava Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 0028272- 34.2008.8.26.0451. Relator Des. Helio Faria, São Paulo, julgado em 06 de março de 2013.
[116] TJ/SP, Oitava Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 0028272- 34.2008.8.26.0451. Relator Des. Helio Faria, São Paulo, julgado em 06 de março de 2013.
[117] STJ, Quarta Turma, Recurso Especial n. 757.411/MG. Rel. Min. Fernando Gonçalves, Brasília, julgado em 29 de novembro de 2005.
[118] ECA - Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
[118] CC - Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: II - deixar o filho em abandono;
[119] STJ, Quarta Turma, Recurso Especial n. 757.411/MG. Rel. Min. Fernando Gonçalves, Brasília, julgado em 29 de novembro de 2005.
[120] Art. 384. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder;
V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725 , de 15.1.1919)
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
[121] CRFB – Art. 5o – V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
CRFB – Art. 5o - X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
CC- Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
CC - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[122] STJ, Terceira Turma, Recurso Especial n. 115.924-2/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi, Brasília, julgado em 24 de abril de 2012
[123] CRFB - Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[124] STJ, Terceira Turma, Recurso Especial n. 115.924-2/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi, Brasília, julgado em 24 de abril de 2012.
[125] STJ, Terceira Turma, Recurso Especial n. 115.924-2/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi, Brasília, julgado em 24 de abril de 2012.
[126] STJ, Terceira Turma, Recurso Especial n. 115.924-2/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi, Brasília, julgado em 24 de abril de 2012.
[127] STJ, Pai recorre de decisão sobre dano moral por abandono afetivo. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105957>. Acesso em: 17 abr 2013.
[128] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
[129] STJ, Quarta Turma, Recurso Especial n. 1.298.576/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Brasília, julgado em 21 de agosto de 2012.
[130] STJ, Quarta Turma, Recurso Especial n. 1.298.576/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Brasília, julgado em 21 de agosto de 2012.
[131] CC de 1916 - Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas.
[132] STF - Súmula 149 – É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.
[133] CC/16 - Art. 168. Não corre a prescrição:
II. Entre ascendentes e descendentes,
Advogada pela PUC/RJ (2013) e pós graduada em direito público pela Universidade Candido Mendes (2018).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Alessandra Moura Rodrigues da. Responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo na relação paterno-filial Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 jan 2020, 04:19. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54196/responsabilidade-civil-decorrente-do-abandono-afetivo-na-relao-paterno-filial. Acesso em: 22 nov 2024.
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