ENIO WALCÁCER DE OLIVEIRA FILHO[1]

(orientador)

RESUMO: O estudo a seguir tem como proposição apontar as alterações advindas com a nova lei de abuso de autoridade. A lei substituída por esse novo dispositivo legal datava do ano de 1965, consequentemente encontrava defasada e numa perspectiva simbolista. Foi importante trazer uma abordagem histórica da lei de abuso de autoridade estabelecidas outrora na Constituição de 1824, na Constituição de 1891, na Constituição de 1934, na Constituição de 1946 e na Constituição de 1967. A Lei 4.898 de 09 de dezembro de 1965 foi a última lei que precedeu a lei 13.869/2019. Para referendar e embasar este estudo, foi realizada uma pesquisa minuciosa em doutrinas, textos legais e pareceres de alguns representantes de órgãos jurídicos. Este artigo buscou elencar os reflexos corporativistas das entidades representativas de agentes públicos, a luz da nova lei de abuso de autoridade no âmbito da polícia civil empenha-se ainda em abordar os avanços e retrocessos que afetam a atividade policial após a vigência desta lei.

PALAVRAS-CHAVE: Abuso. Polícia. Autoridade.

ABSTRACT: The following study proposes to point out the changes that came with the new law of abuse of authority. The law replaced by this new legal provision dated 1965, consequently it was out of date and in a symbolist perspective. It was important to bring a historical approach to the abuse of authority law established in the 1824 Constitution, the 1891 Constitution, the 1934 Constitution, the 1946 Constitution and the 1967 Constitution. Law 4,898 of December 9, 1965 was the last law that preceded law 13,869 / 2019. In order to endorse and support this study, a thorough research was carried out on doctrines, legal texts and opinions of some representatives of legal bodies. This article sought to list the corporatist reflexes of the entities representing public agents, in the light of the new law of abuse of authority within the scope of the civil police, it also endeavors to address the advances and setbacks that affect police activity after the validity of this law.

KEYWORDS: Abuse. Police. Authority.

1 INTRODUÇÃO

O crime de abuso de autoridade, cujas condutas encontravam-se tipificadas na Lei nº 4.898/65, foi substituída em 2019 com vigência em 2020 por um novo dispositivo legal, a nova lei de abuso de autoridade Lei n. 13.869/2019.

Observa-se ainda que nos âmbitos penal e processual penal, com maior razão, a primazia dos princípios precisa ser respeitada, vez que se lida, diretamente, com a liberdade individual e, indiretamente, com vários outros direitos fundamentais.

O crime de abuso de autoridade, cujas condutas encontram tipificação na Lei 13.869/2019, consistem na violação aos direitos e garantias fundamentais, notadamente de natureza individual, que a doutrina classifica como direitos fundamentais.

O abuso de autoridade é considerado o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de natureza particular ou pública, dessa forma, as penas da nova Lei de Abuso de Autoridade serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativas cabíveis

Contudo é importante deixar claro que o para se configurar como abuso de autoridade o dolo deve ser específico expresso, ou seja, “abusa-se” com motivação certa, intencional e pré-definida, inexistindo, no Direito brasileiro, abuso de poder por mera negligência. Assim, para que o crime exista, o agente deve ter a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro.

O primeiro tópico deste estudo tem como objetivo fazer uma explanação histórica da lei de abuso de autoridade até 2019 no Brasil e identificar as mudanças advindas com a lei 13.869/2019 e os reflexos corporativistas das entidades representativas de agentes públicos, posteriormente os tópico sequente trará uma análise da lei de abuso de autoridade 13.869/2019 no âmbito da polícia e finalmente se elencará os tipos penais que afetam a atividade policial à luz da Lei n. 13.869/2019 seus avanços ou retrocessos.

O método utilizado nesta abordagem teórica foi o dedutivo através de pesquisa bibliográfica em doutrina que abordam o assunto pesquisado, fazendo uso de conceituações doutrinárias clássicas e modernas sobre institutos do direito que se relacionam com o tema.

2. A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ATÉ 2019 NO BRASIL

Até o ano de 2019 a lei que regia o abuso de autoridade era a mesma instituída no período da ditadura militar que, de acordo Capez (2011), tinha objetivo meramente simbólico, promocional e demagógico, prevendo apenas penas insignificantes e passíveis de substituição por multa que facilmente eram alcançadas pela prescrição.

Antecedente à edição da Lei 4.898 de 09 de dezembro de 1965, já havia nas constituições brasileiras, a possibilidade de representar contra os abusos das autoridades. Com previsão na Constituição de 1824, na Constituição de 1891, na Constituição de 1934, na Constituição de 1946, na Constituição de 1967 e na Emenda à Constituição de 1969.

Em relação aos artigos que tratavam do abuso de autoridade nas Constituições anterior a Constituição de 1988, traça-se a seguinte recapitulação histórica, in verbis:

Constituição de 1824: Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte, (...) XXX. Todo o Cidadão poderá apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas, ou petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infractores.;

Na Constituição de 1891: Art 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à (...) § 9º - É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos Poderes Públicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade de culpados;

Na Constituição de 1934: Art 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos Poderes Públicos, denunciar abusos das autoridades e promover-lhes a responsabilidade);

Na Constituição de 1946: Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 37 - É assegurado a quem quer que seja o direito de representar, mediante petição dirigida aos Poderes Públicos, contra abusos de autoridades, e promover a responsabilidade delas.) asseguram a faculdade de representação contra abusos de autoridade.

A Constituição de 1967, citava: Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 30 - É assegurado a qualquer pessoa o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra abusos de autoridade (PREUSSLER, 2007, p. 05, grifos nossos).

Não obstante, a lei de abuso de autoridade tenha sido produzida durante o regime militar foi até 2019 um dos importantes diplomas legais conservando a sua e aplicabilidade. A Lei nº 4.898 de 1965, dispôs em seus artigos que, constitui abuso de autoridade qualquer atentado contra os direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Contudo, pode-se verificar que esta lei era de difícil aplicação prática, contendo um texto aberto em alguns de seus artigos, outrora ocupando tão somente um simbolismo de pouca efetividade, como se observa  nas palavras de Sabino (2017, p. 13) “[...] a prática de abuso de autoridade tornou-se habitual tanto no âmbito administrativo quanto no exercício da atividade policial, deixando explícita a pouca ou nenhuma efetividade preventiva e punitiva da Lei 4.898/65.

Considerada pouco relevante no ordenamento jurídico, sobretudo, ela reprimia consideravelmente em sua maioria os atentados contra a garantia individual da liberdade, como se observa na explanação a seguir:

[...] é o que ocorre com o art. 3.º da Lei 4.898/65. Não há descrição de nenhuma das condutas previstas no tipo incriminador. Todas elas se referem a meros atentados, o que significa, por si só, uma tentativa. Portanto, torna-se inconcebível punir alguém com base numa tentativa de violação de liberdade de locomoção, por exemplo, visto redundar em situação completamente aberta, sem limite ou parâmetro, fomentadora de insegurança jurídica visível (NUCCI, 2019, p. 189).

Considerado o art. 5º da Lei 4.898/65, a definição de autoridade para fins desta lei quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Assim:

[...] todo agente público, político ou administrativo, exerce poder administrativo, de que resulta a sua autoridade pública, conforme a sua investidura legal e, assim, esfera de competência. A autoridade de um agente político ou administrativo, porém, é prerrogativa da função pública exercida, corresponda essa função a um cargo ou não. A autoridade pública não é privilégio pessoal, pois está inserida nas funções do órgão público a que integra a pessoa física do agente público, tendo a sua autoridade pública reconhecida de acordo com a investidura legal (MADEIRA, 2005, p. 343).

Dessa forma, para aplicar esta lei, se faz necessário que o abuso de autoridade seja praticado no exercício da função pública, pois do contrário o delito será outro que não os previstos na Lei n. 4.898/65. Assim, a responsabilização administrativa do agente público no aspecto disciplinar será apurada por meio de procedimento administrativo próprio, sindicância ou processo disciplinar, conforme o seu Estatuto ou Lei Orgânica, levando em observância que, as esferas administrativa, civil e penal são autônomas, podendo o agente público responder pelas três simultaneamente.

A referida lei menciona que:

[...] o direito de representação será exercido por meio de petição: dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção; b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver. (BRASIL, 1965)

Vale ressaltar que, o abuso de autoridade se configura também como vazamento das informações por agentes e autoridades do Estado encarregados pelo monitoramento das chamadas telefônicas e escutas que desviarem a sua finalidade, divulgarem trechos fora do contexto geral das comunicações ou derem publicidade indevida, por estar o feito sob segredo de justiça, podem responder por crime de abuso de poder (PLANIOL, 2015).

Na lição de Baltazar Junior (2014), a Lei de Abuso de Autoridade foi editada para incriminar os abusos genéricos ou inominados, uma vez que englobou os crimes cometidos que não estavam previstos no Código Penal ou em leis penais especiais. “[...] Os tipos nela previstos, são abertos objetivamente, e subsidiários aos demais previstos em outras leis que possuem mais especificidade quanto à criminalização da conduta do servidor ou agente público. (BALTAZAR JUNIOR, 2014, p. 789)

Brum (2018), menciona que com a promulgação da Carta Magna de 1988, foram determinadas regras advindas dos princípios e garantias do Estado Democrático que tem por objetivo implementar e efetivar as disposições protetivas quanto ao abuso de autoridade que já estavam presentes nas constituições anteriores.

Com a Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004, juntamente a ampla reforma constitucional fora criado o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), órgãos que têm, dentre outras atribuições, coibir o desvio e o abuso de autoridade tanto no Judiciário quanto no Ministério Público, em sede administrativa, podendo aplicar a correspondente sansão.

Na lição de Nucci (2019), o indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas. Entretanto, apesar da extinção do período da ditadura militar no Brasil, isso não mudou por completo os métodos de atuação repressiva contra a criminalidade, ou ainda a forma de atuação dos detentores do poder público diante os cidadãos.

2.1 LEI 13.869/2019 E OS REFLEXOS CORPORATIVISTAS DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DE AGENTES PÚBLICOS

Com o advento da Lei de Abuso de Autoridade n. 13.869/19 que possui em sua ementa os crimes de abuso de autoridade com a alteração das respectivas leis: Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), foi possível fazer uma delimitação jurídica mais específica no que tange ao abuso de autoridade (BRASIL, 2019)

As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica, ou seja, “[...] dolo específico, que seria o complemento dessa vontade, adicionada de uma especial finalidade. Essa finalidade específica pode ser expressa no tipo penal incriminador ou pode estar implícita com a finalidade de humilhar” (NUCCI, 2019, p. 546).

São finalidades específicas previstas na lei: prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo, beneficiar terceiro, por mero capricho, por satisfação pessoal. Dessa forma fica evidente que, nos crimes de abuso de autoridade, o elemento subjetivo específico é a vontade de abusar da sua autoridade, não existindo a forma culposa (BRASIL, 2019).

É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;  membros do Poder Legislativo; membros do Poder Executivo; membros do Poder Judiciário; membros do Ministério Público e membros dos tribunais ou conselhos de contas, conforme previsão expressa na Lei.

Conforme Bandeira de Mello (2014), agente público é uma expressão genérica que abrange todas as pessoas que exercem função estatal. São as pessoas que atuam em nome do poder público, ressalta-se que:

[...] Eles não atuam em nome deles mesmos, nem devem agir em nome de um poder privado, de empresa, grupo ou pessoa, e podem ser classificados em três categorias básicas: os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em colaboração com o poder público (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 67).

Reputa-se que agente público, para os efeitos da Lei 13.869/2019 é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade (BRASIL, 2019).

O arcabouço da nova lei deixa claro um grande rol de agentes estatais e não omite que vários tipos penais da nova lei de abuso de autoridade concentram-se em atribuições legais das instituições de polícia judiciária, como já ocorria na Lei nº 4.898/1965 outrora revogada, no entanto também abrange as infrações penais que afetam outros agentes públicos, notadamente do Poder Judiciário (LESSA, 2020).

Greco (2019, p.199), cita que “abuso é o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de natureza particular ou pública”, dessa forma, as penas da nova Lei de Abuso de Autoridade serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativas cabíveis (Lei nº 13.869/19, art. 6º). Convém ressaltar que, a punição de condutas criminalizadas, por si só, independe do julgamento civil ou administrativo, vide:

[...] as responsabilidades civil e administrativa, conquanto independam da criminal, não se podem mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando tais questões tenham sido decididas no juízo criminal. Se tratando da coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, em consonância com o artigo 8º da Lei nº 13.869/19, que acompanha a disciplina do artigo 65 do Código de Processo Penal (LESSA, 2020, p. 28).

Ainda pra Lessa (2020), se no processo penal, o agente estatal for absolvido por inexistência do abuso, por falta de prova da existência do abuso, por falta de prova de que o agente concorreu para o abuso, por excludente de antijuridicidade, por erro de fato ou erro de proibição, a sentença criminal repercutirá integralmente no âmbito funcional.

É importante ressaltar que, o foco principal da nova Lei foi a atuação de policiais, representantes do Ministério Público e magistrados, inclusive no plano colegiado; além do tipo penal aberto de violação às prerrogativas dos advogados (MARQUES, 2019).

Marques (2019, p. 02), cita que a nova Lei de Abuso de autoridade “não foi muito bem construída e traz zonas nebulosas de ausência de taxatividade”. Essa carência de taxatividade poderá, em tese, na prática, dificultar o trabalho da persecução penal para investigar, processar e punir os agentes públicos, ou seja, a Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário terão muita dificuldade para atuar frente aos novos crimes.

O uso exorbitante da competência funcional, coberto pelos defeitos da intencionalidade, traduz, sem dúvida, a extrapolação das atribuições cometidas ao agente público. Macula o princípio constitucional da proporcionalidade por derivar de um ato discricionário, ou mesmo arbitrário de conteúdo ilícito, que se pretende substituir pela possibilidade do direito de ação (NASCIMENTO, 2017).

3. LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE 13.869/2019 NO ÂMBITO DA POLÍCIA

Atualmente, a Lei 13.869/2019 revogou a Lei 4.898/65, ao tratar da matéria do abuso de autoridade no âmbito policial, a lei 13.869/19 em consonância com o dispositivo Constitucional determina que:

[...] o agente, ao executar a prisão, identifique-se, assim como quem conduzir o interrogatório (art. 5º, LXIV). Por questão absolutamente natural, surge o tipo penal incriminador: “art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função”. O tipo penal encontra-se em perfeita harmonia com a norma constitucional (NUCCI, 2020, ON-LINE).

Mezacasa (2020, p. 18), assim resumiu as condutas definidas como abuso de autoridade, que para fins desse estudo, pode se aplicar ao contexto da polícia:

Não se identificar como policial durante um interrogatório; Interrogar à noite (exceções: flagrante ou consentimento); Impedir encontro do preso com seu advogado; Impedir que preso, réu ou investigado tenha seu advogado presente durante uma audiência e se comunique com ele; Atribuir culpa publicamente antes de formalizar uma acusação; Decretar prisão fora das hipóteses legais; Decretar a condução coercitiva sem intimação prévia; Constranger um preso a se exibir para a curiosidade pública; Constranger um preso a se submeter a situação vexatória; Constranger o preso a produzir provas contra si ou contra outros; Constranger a depor a pessoa que tem dever funcional de sigilo; Insistir em interrogatório de quem optou por se manter calado; Coagir alguém a franquear acesso a um imóvel; Cumprir mandado de busca e apreensão entre 21h e 5h.

Um ponto considerado complexo é a abordagem policial que por vezes é considerada como tratamento coercitivo. Nas considerações de Castro (2020), a condução coercitiva consiste em levar alguém, compulsoriamente, à presença de determinada autoridade. Consequentemente, por limitar a liberdade de locomoção, a pessoa é conduzida independentemente de sua vontade, a medida deve ser utilizada com cautela e apenas quando imprescindível.

Contudo, está estabelecido no Código Processo Penal que é possível a condução coercitiva quando, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado ao lugar determinado pela autoridade competente, a saber: “[...] se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença (BRASIL, 2008). Contudo, a norma já havia sido suspensa por ocasião da ADPF395 e 444, sendo considerada ilegal a condução do acusado nestes casos.

Em relação ao constrangimento, no contexto da abordagem, cabe aqui transcrever as palavras de De Plácido e Silva:

[...] o constrangimento se revela uma violência ou ato de força, porque não assiste ao constrangedor qualquer direito ou autoridade para obrigar a outrem que pratique ou deixe de praticar certo ato, o constrangimento é ilegal, correspondendo a coação. É vício que o anula desde que resultou de consentimento não livremente obtido. O constrangimento ilegal sempre se apresenta como a força ou violência irresistível, capaz de aniquilar a vontade do agente contra quem é exercida (SILVA, 2012, p. 06).

Mezacasa (2020), é taxativo ao afirmar que a lei de abuso de autoridade criou um clima de desconforto e insegurança nos Agente Públicos que entenderam que essa Lei é um ataque dos Parlamentares ao Judiciário, criminalizando suas condutas, como forma de represália em relação aos desfechos das investigações da Operação denominada “Lava Jato”, intimidando e engessando as ações executadas pelos inerentes agentes.

Ainda para o autor acima citado os conceitos abertos e subjetivos deixou carente a aplicação da lei, criando um campo fecundo para a punição dos Agentes Públicos. Assim, o magistrado que optar consecutivamente pela liberdade não correrá temeridade, sendo a sociedade a maior prejudicada e os criminosos os maiores favorecidos, que festejam os novos ares de impunidade (MEZACASA, 2020).

Não cabe aqui tecer comentários sobre a efetividade da lei, pois o seu decurso de vigência ainda não fornece informações precisas de que o agente público sofrerá punições e a criminalidade será favorecida. Pretendeu-se com este tópico apenas trazer a luz alguns pontos divergentes apontados por doutrinas jurídicas e a seguir será demonstrar a tipificação penal que afeta a atividade penal à luz da Lei n. 869/2019.

3.1 OS TIPOS PENAIS QUE AFETAM A ATIVIDADE POLICIAL À LUZ DA LEI N. 13.869/2019: AVANÇOS OU RETROCESSOS?

Com já preceituado anteriormente, a lei n. 13.869/2019 definiu os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. Ademais, as condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

Para Aydos (2020), exige-se dolo específico expresso, inexistindo a figura da culpa. Ou seja, “abusa-se” com motivação certa, intencional e pré-definida, inexistindo, no Direito brasileiro, abuso de poder por mera negligência. Assim, para que o crime exista, o agente deve ter a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, prejudicar nesse contexto significa causar dano ou prejuízo e beneficiar remete a favorecer-se.

Sobre a tipologia penal concernente a atividade policial, a lei trouxe artigos que estabelecem além do tipo penal a pena para quem o comete. De início o artigo art. 10 traz a baila sobre a tipificação da condução coercitiva, de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Muito embora cogitável a possibilidade de condução coercitiva do investigado até a presença da autoridade policial com vistas à sua oitiva (por força do disposto no art. 260 do CPP), não há dúvida a respeito da inconstitucionalidade desse dispositivo, visto não se encontrar o increpado obrigado a colaborar com as diligências em seu desfavor, conforme expressamente definido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADPF 395 e 444.

Se o investigado pode se manter calado, não tem sentido lógico e coerência sistêmica a interpretação que permite sua condução coercitiva até a presença da autoridade policial, pois sua recusa manifestada mediante ausência inicialmente evidenciada deve ser interpretada como clara opção pelo silêncio (MARCAO, 2019).

O art. 12, estabelece que, deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Aydos (2020) informa que, para assegurar o direito, a comunicação à família deve ser feita imediatamente à prisão, mas não imediatamente à apreensão física. Porque a família do preso deve receber a notícia de dois fatos, o segundo é o lugar onde está recolhido.

O art. 13 determina que  constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

Na definição de Nucci (2020), constranger (forçar alguém a fazer alguma coisa ou tolher seus movimentos para que deixe de fazer) alguém, mediante violência (agressão física) ou grave ameaça (violência moral), ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência (denominada violência imprópria, que, destarte, é forma de violência como outra qualquer, pois impede que a vítima resista à agressão), a não fazer o que a lei permite (coíbe diretamente a liberdade) ou a fazer o que ela não manda (é o efetivo constrangimento a agir ilicitamente).

Os artigos 15 e 16 respectivamente, trazem a seguinte redação:

Art. 15.  Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 16.  Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa (BRASIL, 2019)

Lessa (2020), informa que se consagra o comando do inciso LXIV do artigo 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua captura ou por seu interrogatório policial. A nova lei estabelece que o condutor se identifique ao sujeito abordado por ocasião da captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão. Identificar-se falsamente, por óbvio, também é considerado crime. Ou seja, em tese, a identificação deve ser feita de pronto, pelo agente estatal que executou a custódia.

O Art. 18 informa que, submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Ademais, impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (LEI 13.869/2019. Art. 19).

É proibido manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) (LEI 13.869/2019. Art. 21).

Ainda no rol das tipificações penais, a lei aduz em seus artigos 22 e 23 o seguinte texto:

Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 23.  Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (BRASIL, 2019).

Nas considerações de Nucci (2020), invadir é um verbo de conteúdo normativo, significando algo ilícito, pois representa a entrada à força em lugar alheio. O art. 5.º, XI, da CF é expresso ao autorizar o ingresso na casa de alguém, durante a noite, somente quando houver flagrante delito, o que não abrangeria a hipótese de iminência de cometimento de crime.

As situações de flagrante são claras: estar cometendo a infração penal; ter acabado de cometê-la; ser perseguido, logo após o cometimento do crime, pela autoridade ou outra pessoa, em situação de presunção de autoria; ser encontrado logo depois do cometimento do delito com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir a autoria (art. 302 do CPP). Temos ainda os crimes permanentes, que mantém o acusado em situação de flagrante enquanto permanecer a realização do tipo permanente, nos termos do art. 303 do CPP.

Logo, não se pode invadir o domicílio de alguém, à noite, para impedir um crime que está prestes a ocorrer. Entretanto, se houver vítima individualizada – o que pode não ocorrer em todos os tipos de delito necessitando ela de socorro, pode valer-se o agente do dispositivo, quando invadir o domicílio a fim de prestar socorro, inserindo-se, portanto, na norma constitucional (art. 5.º, XI, que menciona a situação de “prestar socorro). É possível ainda o ingresso quando ali dentro se perpetra um crime permanente, por exemplo o tráfico de drogas na modalidade guardar consigo ou outros verbos.

Por conseguinte, constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência (LEI 13.869/2019. Art. 24).

Constranger nesse sentido é tolher a liberdade ou coagir trabalhador, valendo-se de violência ou grave ameaça, para que faça o que a lei não manda ou deixe de fazer o que a lei permite. O constrangimento pode desenvolver a forma simples e também a qualificada (NUCCI, 2020).

Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (LEI 13.869/2019. Art. 25). Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude. Ainda, requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa (LEI 13.869/2019. Art. 27).  Vale considerar que para efeitos desta lei, não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.

É importante trazer a baila, principalmente o artigo 28, foco de muitas divergências atualmente no âmbito jurídico, “art. 28.  Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Para Lessa (2020), divulgar difere de levantar sigilo. Divulgar, de maneira deliberada, significa propagar o conteúdo sem relação com a prova que se pretenda produzir (tipo objetivo). Já o levantamento do sigilo objetiva como regra proporcionar a defesa do sujeito investigado ou acusado. Trata-se de crime doloso, que exige especial finalidade de agir, consubstanciada na exposição da intimidade ou da vida privada ou na ofensa à honra ou à imagem do investigado ou acusado.

Ademais,

prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente:  Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado. (BRASIL, 2019).

Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa (LEI 13.869/2019. Art. 32).

Finalmente o art. 33 estabelece que exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.

Um tipo penal semelhante é o tratado no art. 146 do Código Penal, em que constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência. Não se compreendem na disposição deste artigo: a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; a coação exercida para impedir suicídio.

Nessa percepção segundo Bezerra (2019), vislumbra-se a uma polarização da política jurídica nacional. De um lado, alguns magistrados, promotores e policiais se contrapõem à novel Lei, alegando cerceamento de suas atividades profissionais. De outro, profissionais do direito já vivenciam a atualização e aprimoramento da antiga Lei de 1965, deixando claro o beneficio desse dispositivo legal para a cidadania, assim:

[...] diante de uma reflexão mais aprofundada sobre o tema, soa ingênuo apostarmos que mais uma medida simbólica, como tantas outras, seria capaz de mudar esse déficit democrático do nosso sistema de Justiça. A reforma processual capaz de retirar das autoridades judiciárias poderes absolutos e instituir, finalmente, o sistema acusatório no processo penal brasileiro, retirando sua matriz inquisitorial, perpassa por questões mais complexas e a mudança de toda uma cultura jurídica (BEZERRA, 2019, p. 1).

O delineamento acima ora demonstrou a notável a preocupação do legislador em atualizar a defasada Lei de Abuso de Autoridade, que é de 1965. A antiga lei, editada durante a Ditadura Civil-Militar brasileira, vem sendo criticada desde o início, eis que se voltava, na verdade, à proteção de autoridades que incorressem em abuso, mediante a cominação de penas muito inferiores àquelas cominadas a fatos semelhantes praticados por particulares.

CONCLUSÃO

Até o ano de 2019 foi a lei 4.898/65, que disciplinou, integralmente, os crimes de abuso de autoridade. Assim, a violência praticada no exercício da função ou a pretexto de exercê-la deve encaixar-se em uma das figuras previstas na referida lei.

O agente público, servidor ou não, mas que no exercício das suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído, consoante disposto em seu artigo 1º.

Aqui pretendeu-se fazer uma explanação jurídica dos tipos penais relacionados ao âmbito da polícia. São sujeitos ativos dos novos delitos de abuso de autoridade quaisquer agentes públicos, servidores ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando, conforme elencado no artigo 2º do novel diploma: servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; membros do Poder Legislativo; membros do Poder Executivo; membros do Poder Judiciário; membros do Ministério Público; membros dos tribunais ou conselhos de contas.

Ademais, um dos pontos de embate é o fato da Lei de Abuso de Autoridade não criminalizar diretamente algumas condutas imbuídas de violência, sobretudo física ou psicológica, antes punidas pela revogada Lei nº 4.898/1965, as quais permanecem objeto de outras infrações penais, sobretudo do Código Penal.

É mister destacar que, a nova lei de abuso de autoridade trouxe muitas reflexões no meio jurídico e em alguns contextos não foi muito bem aceita, contudo, devido a sua vigência recente ainda é impossível afirmar se esse diploma legal trará avanços ou retrocessos.

REFERÊNCIAS CONSULTADAS

ANDREUCCI, Antonio Ricardo. O Crime de Abuso de Autoridade e Sua Tríplice Responsabilização. Jornal Fatos Jurídicos. 14 ed. ano II. outubro/2014.

AYDOS, Marco. Prisão em flagrante: Uma comunicação ou duas? (Reforma do Processo Penal, Juiz de Garantais e seus Efeitos Perversos: Estudo de Caso). Disponível em: http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista_2010/2010/aprovados/2010a_Dir_Penl_Aydos.pdf. Acesso em maio de 2020.

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

BEZERRA, André Augusto Salvador. Nova lei de abuso de autoridade e democratização do sistema de justiça criminal. Caderno de Jurisprudência. Ano 27 - nº 323 - Outubro/2019. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Boletim-IBCCRIM_n.323.pdf. Acesso em maio de 2020.

BRASIL. Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019. Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade; altera a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13869.htm. Acesso em maio de 2020.

BRASIL. Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=A53F67F19A81EAEB7C21C84C28759B7F.proposicoesWebExterno1?codteor=337795&filename=LegislacaoCitada+-PL+5858/2005. Acesso em maio de 2020.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CASTRO, Leonardo. Nova Lei de Abuso de Autoridade Comentada (Lei nº 13.869/19). Disponível em: https://leonardocastro2.jusbrasil.com.br/artigos/826819591/nova-lei-de-abuso-de-autoridade-comentada-lei-n-13869-19.  Acesso em maio de 2020.

FERREIRA, Cristiane Caetano Simões; DIAS, Ricardo Ferreira. Abuso de autoridade: das necessárias mudanças da lei. In: TOLEDO, Armando (Coord.). Direito Penal – Reinterpretação à luz da Constituição: Questões polêmicas. São Paulo: Elsevier, 2009.

FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LESSA, Marcelo de Lima; MORAES, Rafael Francisco Marcondes de; GIUDICE, Benedito Ignácio. Nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019): diretrizes de atuação de Polícia Judiciária. São Paulo: Academia de Polícia “Dr. Coriolano Nogueira

Cobra”, 2020.

MADEIRA, José Maria et al. O abuso do poder do Estado. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005.

MARQUES, Ivan. A nova lei de abuso de autoridade. Lei 13.869/2019 – Comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019.

MEZACASA Douglas Santos. A lei 13.869/2019 e a atuação receosa das autoridades públicas. Ponta Grossa, PR: Atena, 2020. Disponível em: https://www.finersistemas.com/atenaeditora/index.php/admin/api/artigoPDF/33081. Acesso em maio de 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito parte especial: arts. 213 a 361 do código penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forensse, 2020.

GRECO, Rogério. Direito Penal Estruturado. São Paulo: MÉTODO, 2019.

MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2019.