RESUMO: O presente artigo relata as inovações ocasionadas pela Reforma Trabalhista no âmbito da distribuição do ônus da prova. Objetiva-se através de uma pesquisa exploratória com abordagem qualitativa, promover o estudo destas mudanças. Investiga detalhadamente o texto do dispositivo 818 da CLT, esclarecendo as discussões atinentes ao tema. Para tanto, promover-se-á a análise de pontos cruciais como a antiga e atual redação do artigo mencionado. Aborda quando e como ocorre a distribuição do ônus da prova ocorre no Direito do Trabalho e sua relação com o vínculo empregatício. Tratar-se-á também sobre os princípios reguladores deste fenômeno na esfera trabalhista, bem como o exame da Teoria Dinâmica da distribuição do ônus da prova.

Palavras-chave: Inversão do ônus da prova. Reforma trabalhista. Teoria Dinâmica.

ABSTRACT: This article reports the innovations caused by the Labor Reform in the scope of the distribution of the burden of proof. The objective is, through exploratory research with a qualitative approach, to promote the study of these changes. It investigates in detail the text of the CLT device 818, clarifying the discussions related to the theme. To this end, the analysis of crucial points such as the old and current wording of the mentioned article will be promoted. It addresses when and how the distribution of the burden of proof occurs in Labor Law and its relationship with the employment relationship. It will also deal with the regulatory principles of this phenomenon in the labor sphere, as well as the examination of the Dynamic Theory of the distribution of the burden of proof.

Key words: Reversal of the burden of proof. Labor reform. Dynamic Theory.

SUMÁRIO:  1 – INTRODUÇÃO. 2 - A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E SUAS MODIFICAÇÕES FRENTE À REFORMA TRABALHISTA. 3 – PRINCÍPIOS BALIZADORES DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO TRABALHO. 3.1 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA PROVA. 3.2 – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO PROCESSUAL. 3.3 – PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL. 3.4 – PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL DA PROVA. 3.5 – PRINCÍPIO DA ORALIDADE. 3.6 – PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO. 3.7 -  PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 4 - A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 4.1-  RELAÇÃO COM O VÍNCULO JURÍDICO. 4.2 – A TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 5 – CONCLUSÃO. 6 – REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

A Reforma Trabalhista ocorrida no Brasil no ano de 2017, instrumentalizada pela lei № 13.467/17, foi responsável por uma mudança significativa na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Segundo o governo, o objetivo da reforma foi combater o desemprego e a crise econômica no país e também o contexto de desigualdade entre pessoas e grupos sociais inerentes a figura do Direito.

Após aprovada, a Reforma Trabalhista trouxe como uma de suas principais inovações a figura da distribuição do ônus da prova, que muito embora já estivesse consagrada em nosso ordenamento jurídico, teve sua face totalmente remodelada.

Tendo em vista que a fase instrutória de um processo judicial possui valor significativo para a ocorrência de um julgamento eficaz e justo no que tange a análise probatória. Tendo em vista que a distribuição do ônus da prova é uma das principais responsáveis por influenciar este julgamento e as fases subsequentes da demanda pode-se concluir que sua relevância é nítida em qualquer ramo jurídico.

 A antiga redação da CLT, do mesmo artigo 818, dizia que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer” (ou seja, quem alega deve provar), refletindo a defasagem de um texto da década de 1940 diante dos tempos atuais e causando insegurança jurídica. O texto da Lei recebeu roupagem mais atual e em sintonia com o previsto no Código de Processo Civil, possibilitando que o juízo, a depender das peculiaridades presentes no caso concreto, estabeleça a inversão do ônus da prova, de modo que esta caiba também ao reclamado e não só ao reclamante.

Mesmo havendo especificação legal sobre a distribuição de provas entre os litigantes, a doutrina e jurisprudência vêm admitindo, em casos isolados, a possibilidade da inversão do ônus da prova, que, a priori, seria do reclamante, com o intuito de preservar os direitos da parte hipossuficiente da relação jurídica em questão, fundada na fragilidade, geralmente, do empregado nas relações de emprego.

Então, objetiva-se por meio deste tratar as possibilidades existentes nesta seara, buscando examinar as inovações ocasionadas pela Reforma Trabalhista e também abordar os estudos engajados especificamente nesta mudança e sua atuação presente a sociedade, que de forma direta acabou afetando a vida de grande parte da população brasileira, no que se refere às ações trabalhistas de forma geral  relacionadas ao âmbito da distribuição do ônus da prova, estudadas segundo os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, onde se encontram teorias baseadas em casos reais, bem como nos princípios gerais e peculiares do direito do trabalho de redistribuir o ônus da prova para o empregador ou a parte que possua melhores condições de fazê-las, com o intuito de igualá-las processualmente.

Diante de tais colocações, cabe o questionamento de quais são as inovações ocasionadas pela Reforma Trabalhista no ano de 2017 no que se refere ao âmbito da distribuição do ônus da prova.  Para solucionar tal questão, necessário se faz examinar essas inovações detalhadamente.

Para tanto, com o intuito de dar eficaz seguimento a realização do estudo, utilizaremos uma pesquisa exploratória com abordagem qualitativa, a fim de proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses.

Com base nisso, foram estabelecidos objetivos que buscam destrinchar de forma clara no decorrer dos capítulos aqui apresentados as modificações até aqui apresentadas, onde iremos sintetizar como era e como ficou a distribuição do ônus da prova após a Reforma Trabalhista; analisaremos os princípios que norteiam a distribuição do ônus da prova; explicaremos como e quando ocorre a inversão do ônus da prova; compreenderemos a inversão do ônus da prova e sua relação com o vínculo empregatício e, por fim, estudaremos a Teoria Dinâmica da distribuição do ônus da prova.

2. A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E SUAS MODIFICAÇÕES FRENTE À REFORMA TRABALHISTA

A expressão prova é oriunda do termo latim probare, que significa exame. Conceituada conforme os ensinamentos do doutrinador PEREIRA (2013), as provas são compreendidas como “instrumentos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual”, conceito confirmado por SCHIAVI (2014) o qual afirma que a prova compreende “os instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda”.

Neste diapasão, em consonância com o conceito acima exposto, o autor SCHIAVI (2014) trouxe em sua obra, denominada Manual de Direito Processual, que “o ônus da prova no processo somente é dirigido às partes, uma vez que o julgador tem o dever constitucional de julgar e de fundamentar em compasso com os elementos dos autos". Portanto, o ônus da prova é dirigido às partes e não à figura do julgador.

Já a palavra ônus diz respeito a tudo aquilo que implica certa carga, ou seja, um peso maior. Desta forma, trazendo-a ao campo jurídico, assemelhando seu sentido com as provas em sua amplitude, pode-se dizer que todo o alegado em juízo se embasando em ônus probatório, terá importância significativa.

Importante lembrar que a antiga redação do artigo 818 da CLT atribuía o ônus da prova das alegações à parte que as alegasse. Com o advento da Reforma Trabalhista, ocorrida no ano de 2017, o dispositivo citado foi remodelado, especificando a regra geral do ônus probatório.

Embora o conceito da palavra “prova” seja encontrado em diversos tipos de abordagens, a Legislação Trabalhista  não o evidencia objetivamente, contudo, o art. 769 da CLT, dispõe que nos casos de omissão da CLT deve o processo do Trabalho reger-se-á pelo Código de Processo Civil, o qual também não nos traz uma explanação do conceito de prova, onde só é possível encontrarmos amparo legal para tanto no artigo 369 que diz: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Assim, analisando os dois conceitos expostos anteriormente e ainda em conformidade com o teor do artigo 130 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”, é possível afirmar que o ônus da prova é tido como uma espécie de regra para aplicabilidade da convicção legal utilizada pelo magistrado no discorrer de seu julgamento, devendo averiguar todas as alegações plausíveis feitas em juízo, no que se refere à veracidade dos fatos litigiosos em questão, aplicando-as ao caso concreto.

Pela nova redação do texto legal (artigo 818 da CLT), foi incrementada a ordenação contida no Código de Processo Civil de 2015 no dispositivo do artigo 373, que trabalha questões sobre a distribuição do ônus da prova na marcha processual.

Para melhor entendimento desta questão, a atual redação do artigo 818 da CLT dispõe que:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativa ou extintiva do direito do reclamante.

§ 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2.º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3.º A decisão referida no § 1.º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

A figura do ônus da prova é uma espécie de regra dentro do julgamento, onde uma vez produzidas as provas em juízo, deve o magistrado julgar levando em consideração a aptidão da prova apresentada, independentemente da parte que a produziu.

Há casos em que a instrução probatória encontra-se insuficiente para formação de convicção sólida que fundamente a decisão, hipótese em que o juiz deve balancear os riscos que possam existir, definindo o que as partes devem suportar.

A inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho tem por objetivo o equilíbrio na relação trabalhista, invertendo-se assim, o ônus da prova que seria do empregado ao empregador quando for o caso.

A atual redação da CLT não aborda categoricamente este fenômeno jurídico,  contudo,  o teor do art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor,  permite que o magistrado o aplique de forma subsidiária para solucionar algumas hipóteses conflitantes, onde passou-se a existir embasamento legal para concretizar sua fundamentação jurídica, de modo a sanar os conflitos e igualar na medida do possível as diferenças presentes entre os litigantes. Entrando em uma nova seara, trataremos dos princípios norteadores do fenômeno da destruição do ônus da prova.

3. PRINCÍPIOS BALIZADORES DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO TRABALHO

De plano, a palavra princípio, já com engajamento no Direito, é espécie de norma, sendo responsável pelo aprofundamento da investigação que busca compreender a essência, valores ou mandamentos aplicados no campo das ciências jurídicas. Sua importância e autonomia são nítidas, já que em suas análises, os princípios explicam o porquê de muitos questionamentos.

No Direito, os princípios são responsáveis pela aplicabilidade adequada de um quinhão significativo das normas positivadas no ordenamento jurídico, de modo que, por si só, demonstram sua importância neste ramo. Destarte, conclui-se, portanto, que os princípios se classificam como normas iniciais, bem como as peculiares dentro do espaço jurídico. Através disso, possui também o poder operacional de determinar limitações, responder questionamentos através dos quais se possibilita a efetiva pronúncia de soluções para determinadas temáticas ao serem aplicados ao ordenamento jurídico em situações reais.

Destarte, diz-se que é com a observação e análise sistêmica dos fatos ocorridos onde surgem todos os princípios científicos e suas demais ramificações, ou seja, os mesmos são demonstrações nítidas que funcionam como diretrizes portadoras de evidências mais abrangentes que as regras, com poder de veracidade científica, construindo assim, parte da esfera principiológica adotado pelo humano.

Para melhor entendimento, o autor DELGADO (2009) argumenta que “a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a eles se reportam, informando-o.”.

3.1  Princípio da legalidade de prova

Inicialmente, o primeiro princípio a ser tratado, tendo em vista a sua relação direta com o tema aqui trabalhado, é o princípio da legalidade de prova no âmbito trabalhista, que muito embora não seja muito abordado nas concepções doutrinárias, possui papel significativo na seara probatória neste ramo do direito.

O artigo 5.º, inciso LVI, da Constituição da República, adverte: “[...] são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” dando origem e reforçando as observações supracitadas.

Ainda em reforço, vejamos:

O princípio da proibição de prova ilícita vem sendo mitigado, em casos concretos, com base nos princípios da proporcionalidade (ou da razoabilidade), segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste. (LEITE, 2010, p. 548).

À vista disso, por este princípio, entende-se que apesar das partes responsáveis pela composição da lide possuírem o direito de provar a veracidade dos fatos alegados, não poderão fazê-lo de todo e qualquer modo, devendo obedecer às hipóteses previstas em lei,  observando ainda a situação de hipossuficiência do trabalhador, sem qualquer desvio ou obscuridade. 

3.2  Princípio da proteção processual

Trata-se de um dos princípios norteadores no Direito do Trabalho, visto que busca, como o próprio nome diz, proteger àqueles que se encontram de alguma maneira em desconformidade com o equilíbrio processual inerente à produção de provas, atribuída em grande parte aos trabalhadores, geralmente por falta ou insuficiência de recursos econômicos.

Cumpre lembrar que, com as modificações concretizadas pela Lei 13.467/2017, restou prejudicado em alguns aspectos o princípio aqui levantado. Um dos exemplos a ser citado é o da obrigatoriedade do depósito em sede recursal, anteriormente só exigida da parte empregadora, passando a ser obrigatória a todas as partes, com respaldo no artigo 899, parágrafo 4° da CLT, em conjunto com os artigos 790-B caput e parágrafo 4°, e 791, também encontrados na CLT, prevendo a possibilidade da condenação do trabalhador ao pagamento das despesas processuais mesmo quando concedidos os benefícios da gratuidade da justiça em seu favor.

3.3  Princípio da busca da verdade real

Busca a imperabilidade da veracidade dos fatos. Princípio que deriva da materialidade processual no direito do trabalho, encontrando respaldo no artigo 765 da redação da atual CLT, dispondo que:

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Ainda nesta seara, em reforço, SCHIAVI (2013) argumenta:

A valoração da prova é um dos momentos mais importantes do processo, em que o julgador, de forma discricionária, mas fundamentada, analisará as provas produzidas nos autos, primeiramente de forma isolada e depois confrontando as provas existentes, chegando a uma conclusão sobre a melhor prova e sobre o fato ou fatos que comprovam. Diante dos fatos que entendeu provados, o Juiz aplicará o direito, acolhendo ou rejeitando o pedido. (SCHIAVI 2013, p. 90).

Tal princípio atua em maior parte ao lado do trabalhador, tendo em vista sua vulnerabilidade frente à figura do empregador, de modo que o primeiro acaba obedecendo a comandos que geralmente ultrapassam a atividade laboral a que foi destinado, devendo, portanto, prevalecer à verdade real dos fatos, onde a mesma, a depender do caso concreto, pode chegar a possuir relevância superior as provas documentais apresentadas no discorrer processual.

3.4  Princípio da aquisição processual da prova

Não menos importante, o princípio da aquisição processual da prova visa ensinar que as provas apresentadas em juízo pertencem ao processo. Desta maneira,  com o advento de sua produção junto a Justiça do Trabalho, as provas passam a pertencer a esta, fazendo parte do corpo processual, devendo o juiz analisá-las conforme sua convicção, sendo facultado ao mesmo beneficiar ou não a parte que as apresentou e até a que não as apresentou, ou seja, uma vez ofertada e aceita a prova, sua eficácia terá aplicabilidade tanto de forma benéfica como também prejudicial a qualquer uma das partes integrantes, empregado ou empregador, sendo irrelevante para tanto, quem a produziu.

3.5  Princípio da oralidade

Compreende-se por processo oral aquele incumbido de integrar as fases instrutórias instauradas processualmente, onde o responsável (juiz) ao interrogar as testemunhas, os peritos, de mais integrantes da lide conduz os autos do processo até que seja esgotada a sua finalidade.

Com fulcro na Legislação Trabalhista, o princípio da oralidade possui papel indispensável na justiça do trabalho, isto porque ele permite que o juiz obtenha melhores informações em proximidade com as partes, de forma oral, assim como o princípio da imediação, possibilitando à obtenção da celeridade nos andamentos processuais, objetivando a resolução de conflitos pertencentes a lide, de modo a fazer a justiça da melhor forma, atendendo as devidas finalidades de um processo judicial.

A exemplo disso, a CLT nos trouxe no artigo 840, parágrafo 2°, a aplicabilidade fática do referido princípio. Observe-se:

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

[...]

§2° Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Conforme restou demonstrado, o princípio da oralidade simboliza uma característica indispensável durante o trâmite processual, torando possível deste modo, que tal princípio proporcione ao magistrado uma alíquota participativa superior durante o caminho percorrido ao longo do processo e também maior estabilidade e segurança jurídica na dilação probatória. Destarte, a figura da oralidade é membro integrante de um direito fundamental defendido na seara constitucional, a ser disciplinado pelo contexto processual, inclusos neste contexto a socialização inter partes, possibilitando assim, a celeridade do andamento processual.

3.6  Princípio da imediação

Em última análise, como decorrência do princípio abordado anteriormente, o princípio da imediação decorre da aproximação entre o magistrado e as partes, onde o primeiro é o receptor das provas oferecidas judicialmente pelos segundos, devendo o julgador realizar a recepção das provas ofertadas em audiência de forma pessoal levando em consideração também o princípio da imparcialidade e identidade física do juiz no momento de proferir a decisão mais eficiente ao caso concreto. Em uma análise pertinente a realidade fática, o Tribunal Regional do Trabalho vem acolhendo em suas decisões tal princípio para embasar suas decisões. Vejamos:

EMENTA: PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO DAS PROVAS. O Julgador, a quem coube sentir de perto as reações, a firmeza e a hesitação das partes, formou, daí, o seu convencimento em sentido contrário à pretensão do autor, após valorar as provas orais produzidas e sopesar a robustez das informações prestadas. Assim, em reforço aos fundamentos por ele exarados, privilegio a análise feita no Juízo de primeiro grau, com fulcro no princípio da imediação na colheita das provas, e mantenho a r. decisão hostilizada. (TRT-1 - RO: 00019428720125010521 RJ, Relator: Maria Aparecida Coutinho Magalhães. Data de Julgamento: 28/07/2015, Oitava Turma, Data de Publicação: 04/08/2015)

Diante disso, averigua-se que o magistrado em momento oportuno e correto, procederá a colheita e análise de todos os depoimentos ofertados pelas partes, bem como a inquirição das testemunhas e demais indagações existentes durante a realização da audiência, e, decorrente disso, obtém-se a proximidade em que se funda o presente princípio.

3.7  Princípio do contraditório e da ampla defesa

Garantido pela Carta Magna de 1988 (artigo 5°, inciso LV), o princípio do contraditório diz respeito à bilateralidade no âmbito processual, abrindo leque para a participação de todas as partes envolvidas nos procedimentos inerentes ao processo originado pela lide, seja para reação ou para defesa. MORAES (2003) argumenta que:

A todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

Na esfera do princípio da ampla defesa, também esculpido pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, inciso LV, tem-se uma espécie de dilação do princípio anterior, unilateralmente, de modo que, via de regra, abre-se ao réu a possibilidade de se defender ou responder os fatos alegados pelo autor.

Tratando-se de fato constitutivo do direito alegado, a jurisprudência trabalhista, convicta da necessidade de aplicação prática dos princípios mencionados, vem se posicionando conforme ementa abaixo exposta:

EMENTA: DO DUPLO ARQUIVAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PEREMPÇÃO - INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 732 DA CLT - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. Para aplicação da pena prevista no art. 731 da CLT, faz-se mister a instauração do auto infracional para apuração dos motivos que deram causa aos arquivamentos, possibilitando à parte autora, que deixou de comparecer à audiência inaugural da segunda ação trabalhista, apresentar um justo motivo que afastasse a sanção prevista no art. 732 da CLT. Observa-se, assim, os princípios da confiança, contraditório substancial e segurança jurídica, que veda ao magistrado a prolação de decisões surpresas. (TRT-20 00016167220155200011, Relator: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO, Data de Publicação: 21/09/2016).

Com base nisso, na seara trabalhista, verificada a ausência de oportunidade a uma das partes de se manifestarem em momento adequado, caberá a alegação de nulidade a ser provocada pela parte lesada, assim como previsto no artigo 795 da Legislação Trabalhista, o que acarretará a ineficácia do ato processual. Parte superior do formulário Parte inferior do formulário Superada esta questão, passaremos agora a análise da aplicabilidade prática da distribuição do ônus da prova, discorrendo como e de que maneira ela acontece.

4. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O ônus probatório tem a finalidade de ordenar a qual das partes será atribuído o encargo de produzir as provas no curso do processo, visando a obtenção um provimento jurisdicional. Havendo a existência de alguma espécie de dúvida, pela precariedade ou inexistência de provas produzidas nos autos, o juízo terá a possibilidade de realizar o julgamento em desfavor daquele a quem incumbia inicialmente o ônus probatório.

Embasando-se no princípio de igualdade, a técnica de aplicação da figura da inversão do ônus da prova tem sido enxergada como um mecanismo capaz de tornar possível um julgamento mais justo e competente em situações onde os litigantes se encontram supostamente em posição de desigualdade.

Conforme visto até o momento, primordialmente, o ônus da prova é de incumbência do reclamante no que diz respeito aos fatos constitutivos (aqueles que geram o direito do autor) de seu direito, nos termos no inciso I do artigo 818 da CLT, visto que, via de regra, este será o responsável ensejar o início de um processo trabalhista para que se possa discutir algum assunto diretamente ligado ao campo do Direito do Trabalho.

Já no que se refere ao inciso II do referido artigo, observa-se que o ônus da prova será do reclamado, quando houver a existência de fato impeditivo (aquele que suspende o exercício de um determinado direito, impedindo a aplicação de seus efeitos), modificativo (ocorrência de fatos entre as partes que venham a modificar a situação concreta, impossibilitando que o autor tenha seu pedido inicial acolhido) ou extintivo (diz respeito à prescrição e a decadência do exercício jurídico do autor) do direito do reclamante.  

Neste viés, iminente é o estudo da inversão do ônus da prova e quais as hipóteses que o permitem, visto que conforme se esclarece, tal fato pode gerar desigualdades e injustiças no âmbito da lide e sua produção de provas para garantia de um resultado adequado e justo.

 Recebe esta denominação pelo fato de que pode ser dada, pelo magistrado, à outra parte, esta responsabilidade, visto cada caso isolado e quem melhor produzirá as provas que ensejem sua resolução. se esclarece que tal fato pode gerar desigualdades e injustiças no âmbito da lide e sua produção de provas para garantia de um resultado adequado e justo.

Muito embora não haja mudança expressa no padrão adepto nas demandas trabalhista, hoje se adota a possibilidade desta inversão no direito trabalhista pela harmonização existente entre o dispositivo do artigo 818 da CLT e o artigo 373 do CPC e pela a aplicação analógica do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o qual aduz:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova,a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segunda as regras ordinárias de experiência.(Redação dada pela Lei 8.078 de 1990).

Também há que se comentar sobre a autorização contida no artigo 852 da CLT:

O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Sobre esta autorização, verifica-se que somente pode ser utilizada quando não for averiguada a existência de outras provas a serem produzidas pelos litigantes durante o curso processual, de modo que não seja gerado de nenhum modo julgamento que não atenda a real necessidade e eficácia inerentes ao caso concreto, evitando assim, eventuais injustiças aos envolvidos.

4.1 Relação com o vínculo jurídico

Como já mencionado, a função principal da distribuição do ônus da prova seria a de dar ao procedimento a oportunidade de averiguação de provas mais justa. Todavia menciona-se também que tal fato pode ocorrer para que a uma das partes o processo se torne menos oneroso, hipótese em que se observa sua clara relação com o vínculo empregatício, uma vez que, via de regra, sob o ponto de vista da realidade de casos práticos, é notória a diferença econômica existente entre empregado e empregador, onde o empregado em maior parte dos acontecimentos é considerado hipossuficiente por dispor de menos recursos financeiros.

Acreditamos que no processo do trabalho há amplo espaço para a adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, especialmente pelo fato de que nas demandas judiciais é justamente o empregador, e não o empregado, que se encontra em melhores condições de produzir a prova, razão pela qual a adoção da teoria tradicional da distribuição estática do ônus da prova, em tais casos, pode inviabilizar a prestação da tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva. (LEITE, 2018, p. 815).

Sob o mesmo entendimento, encontra-se o Enunciado 338, III, do TST: “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador […]”.

Havendo alguma hipótese de divergência sobre a existência ou não de vínculo de emprego, em situações adversas em que a parte reclamada se oponha a existência de tal vinculo ou até mesmo a prestação de serviços pelo reclamante, o ônus probatório será atribuído ao autor da reclamação trabalhista proposta, devendo demonstrar e comprovar o fato que vem a constituir seu direito, que neste caso será a existência do vinculo empregatício.  Nesta situação hipotética, chega-se a conclusão de que à reclamada não se deve atribuir a produção de provas que comprovem a não existência do vinculo de emprego junto à pessoa do reclamante, pois aquele não detém meios para fazê-las.

Por conseguinte, como assunto de suma importância no que diz respeito às mudanças ocorridas no campo da distribuição do ônus da prova com as modificações na Consolidação das Leis do Trabalho, ainda com enfoque no tópico anterior, passaremos à análise da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova, que embora não seja de alastrado conhecimento populacional, vem sendo muito utilizada pelos Tribunais de Justiça do Trabalho como mecanismo de aplicabilidade justa e célere das normas.

4.2  A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Já existente no campo do Direito Processual Civil e com aplicabilidade de notória eficácia, a distribuição do ônus da prova no Direito do Trabalho abriu margens para a obtenção das provas necessárias durante o curso processual de uma forma mais justa e eficaz. De um modo geral, a regra da inversão do ônus da prova está expressa no artigo 373 do CPC, sendo atribuída à seara Trabalhista de forma subsidiária até o ano de 2017, já que até então as normas trabalhistas eram omissas quanto a este instituto jurídico. Contudo, de modo diverso ao que acontece no Direito Processual Civil, no âmbito Trabalhista as partes não se encontram em total harmonia jurídica, onde o trabalhador geralmente se encontra em situação de vulnerabilidade frente ao empregador.

Diante disso, com a vasta dificuldade encontrada pelas partes no que diz respeito ao acesso justo e correto ao Poder Judiciário nos campos probatórios, a Teoria Dinâmica da distribuição do ônus da prova surgiu como meio de atribuição diversa do ônus da prova a ser adotado pelos magistrados, por meio de decisões judiciais, para dar oportunidade àquele que manifeste melhores condições de alcançar sua finalidade, ou seja, permite que o ônus atribuído à parte que tem a impossibilidade de produzir provas seja incumbido de modo diverso, sendo assim, atribuído à parte contrária.

Realizada a remodelação do Art. 818 da CLT, a Reforma Trabalhista permitiu que a dinâmica de responsabilidade na produção probatória se tornasse mais clara, objetiva e acessível. Com base nisso, importante mencionar que esta inversão deverá observar pontos relacionados às objeções inerentes a produção de provas diante de um caso concreto, e então, depois de devidamente comprovada a existência de tais dificuldades é que se tornará possível a atribuição probatória de modo inverso. Para melhor entendimento, é imprescindível ressaltar a previsão legal dada pelo parágrafo 1° do artigo 818 da CLT. Vejamos:

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Destarte, ainda acompanhando este raciocínio, e ainda levando-se em conta a fundamentação da distribuição do ônus da prova encontrada no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, DONIZETII (2014), ensina que para desviar-se de decisões que possam ser proferidas de maneira incorreta, em virtude de erros no emprego das regras positivadas, deve-se acolher:

A distribuição dinâmica do ônus da prova para as hipóteses em que o magistrado, considerando o caso concreto, distribui ele mesmo o ônus probatório, atribuindo-o à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Desse modo, de acordo com a distribuição dinâmica do ônus da prova, o encargo probatório deve ser atribuído casuisticamente, de modo dinâmico, concedendo-se ao juiz, como gestor das provas, poderes para avaliar qual das partes terá melhores facilidades na sua produção.

Ainda nesse sentido:

Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. (STJ, REsp 1.286.704)

Após levantamento dos pontos acima expostos, resta evidente o dilatado espaço para adoção da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova, já que em grande parte dos casos existentes no ramo do Direito do Trabalho, o empregado não possui as melhores condições para a produção de provas, de modo que com a referida teoria, possa ser atribuído ao empregador o ônus probatório, para que assim as decisões proferidas pelo Poder Judiciário sejam justas e adequadas aos membros componentes da lide.

A convicção do magistrado, ao manifestar sua decisão, não pode gerar em nenhum caso, situação que torne impossível o estágio probatório atribuído, já que o objetivo das provas em um processo é “facilitar”, tornar mais célere o trâmite judicial e também possibilitar as partes envolvidas  que as façam de maneira clara e justa, seguindo a linha de raciocínio do dispositivo do artigo 818 da CLT, em seu parágrafo 3°. Existem decisões que afirmam que o fato também pode ocorrer no julgamento da demanda em grau de recurso em instância ordinária, nesse sentido ressalta-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPROVAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. 1. As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova constituem “regras de julgamento”, que têm como finalidade dotar o juiz de um critério para decidir a lide nos casos em que não se produziu prova, ou esta se revelou insuficiente para formar o convencimento do magistrado. Tais normais destinam-se, enfim, a permitir ao juiz sair de um impasse, já que não lhe é dado abster-se de compor o conflito de interesses e de entregar a prestação jurisdicional a quem tem direito a parte, direito este alçado a nível constitucional soluciona o litígio com base nas provas efetivamente produzidas. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento (TST-AIRR 208300-66.1997.5.01.00198, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 4º T., DEJT 25-10-2013).

Por fim, sobre o momento da distribuição do ônus da prova, ainda não é possível identificar na contemporaneidade um consenso lógico e específico entre as doutrinas sobre esta arguição, contudo, seguindo-se a ordem hierárquica normativa, a  Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, dispõe que caberá ao juiz em sede de sentença fundamentar explicitamente sua decisão, expondo de quem seria o onus probandi devendo informar, caso inverta o instituto, o porquê desta decisão, devendo a mesma ser proferida antes da fase instrutória, hipótese em que as partes terão a possibilidade de pedir o adiamento de audiência instrutória já designada, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 818 da CLT.

5. CONCLUSÃO

A Reforma da legislação trabalhista ocasionada pelo advento da Lei № 13.467/17 trouxe diversas inovações no campo jurídico e da aplicação da lei material nas lides envolvendo trabalhador e empregador. Muitas delas foram necessárias para proporcionar igualdade entre as partes enquanto também se observa, em regra, a fragilidade do trabalhador frente ao tomador de serviços.

Neste sentido, há de se falar da importância da possibilidade da inversão do ônus da prova em processos de tal cunho. De regra, este encargo é de responsabilidade do reclamante, contudo, observou-se que havia a necessidade da possibilidade de alteração desse ditame visto as peculiaridades de cada caso concreto e a necessidade da averiguação e utilização de princípios norteadores do direito.

Pode-se afirmar hoje que as provas são a base da grande maioria dos processos que movem o judiciário brasileiro e por isso são de extrema importância. Nos casos envolvendo relações de serviço, em que se observa de um lado o empregado e de outro o empregador, se faz mister estabelecer condições e regras mais maleáveis para que haja uma justiça na decisão e, consequentemente, uma igualdade processual entre os litigantes.

Em vista disso é que se afirma a necessidade da observância dos princípios da legalidade da prova, da proteção processual, da busca da verdade real, da aquisição processual da prova, da oralidade, da imediação e, principalmente, do contraditório e da ampla defesa.

Estes norteadores do processo trabalhista fazem com este possa ser mais justo e igualitário, garantindo ao magistrado uma maior possibilidade de averiguar a situação real da relação e das problemáticas que levaram as partes à lide. Portanto, após este estudo, concluiu-se que a dinamicidade do ônus da prova se fez necessária para que cada caso fosse julgado de forma mais ampla e correta.

A sociedade como um todo se viu amparada nas relações tão frágeis e, por vezes complexas, de trabalho. A Reforma Trabalhista quis proporcionar às partes equidade e, para tanto, adequou o instituto da inversão do ônus das provas de acordo com as necessidades do processo e, principalmente, à fragilidade do trabalhador face ao empregador que detinha o poder de provar as circunstâncias da problemática, por vezes dificultando sua solução de forma adequada, podendo causar possíveis prejuízos ao trabalhador e seus direitos.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 05 nov. 2019.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 05 nov. 2019.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 05 nov. 2019.

BRASIL. Constituição Federal. 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 05 nov. 2019.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região. TRT-20: 0001616-72.2015.5.20.0011. Relator: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO, Data de publicação: 21/09/2016. Disponível em: <https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/401012970/16167220155200011?ref=serp>. Acesso em 02 nov. 2019.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª ª Região. TRT-1: Recurso Ordinário : RO 0001942-87.2012.5.01.0521 RJ. Relator: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES. Data de publicação: 04/08/2015. Disponível em:  https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/216600913/recurso-ordinario-ro-19428720125010521-rj. Acesso em 05 nov. 2019

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 208300-66.1997.5.01.0018. Relator: João Oreste Dalazen, DJ: 16/10/2013. JusBrasil, 2013. Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24316845/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-2083006619975010018-208300-6619975010018-tst?ref=serp>. Acesso em 08 nov. 2019.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.

DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. 3. ed. São Paulo, SP: Atlas, 1995.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 18. ed. 2014. São Paulo: Atlas, 2014.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

MINAYO, Maria Cecília de Souza. Pesquisa social. Teoria, método e criatividade. 18. ed. Petrópolis: Vozes, 2001.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

SALOMON, Delcio V. Como fazer uma monografia. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2014.

SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2018.

SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2014.

SCHIAVI, Mauro. Provas no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2013.

TRIVIÑOS, Augusto Nibaldo Silva. Três enfoques na pesquisa em ciências sociais: o positivismo, a fenomenologia e o marxismo. Introdução à pesquisa em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1987.