Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Brasil, como complementação dos créditos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Profa. M.ª. Roberta Favalessa Donini. Prof. Gustavo Antônio Nelson Baldan.

RESUMO: Desde o início da atividade industrial foi necessário tomar cuidado com os custos operacionais, constituindo os tributos parte muito expressiva de tais custos. Com o aperfeiçoamento do Estado surgem, cada vez mais, intervenções nos contribuintes como forma de gerar receitas públicas para arcar com a função social do Estado. Como a carga tributária é alta, todo esforço legal para não ser tributado erroneamente é plausível, inclusive para que o Estado adeque seu orçamento. A Contribuição Previdenciária Patronal surge como uma contribuição de destinação específica e representante de uma grande fatia tributária. Para verificar sua correta arrecadação realizou-se uma pesquisa bibliográfica, legal e jurisprudencial para aprofundamento no tema e apresentação da não incidência de tal contribuição sobre o aviso-prévio indenizado e o terço de férias, sendo eles verbas não salariais. É fato que além de reduzir os custos empresariais a correta aplicação dessa contribuição sobre essas verbas possibilita ao empregador ter um melhor poder de contratação, vez que, ela incide diretamente sobre a folha de pagamento, obtendo mais contratações é gerado enormes benefícios sociais, como distribuição de renda e giro da economia, o que inclusive indiretamente aumenta as arrecadações pelo Estado.

Palavras-chave: Tributação patronal; custo; verbas indenizatórias; Incidência.

ABSTRACT: Since the beginning of the industrial activity, it was necessary to be careful with operating costs, with taxes being a very significant part of these costs. With the improvement of the State, interventions in taxpayers increasingly appear as a way to generate public revenues to support the social function of the State. As the tax burden is high, any legal effort not to be taxed erroneously is plausible, including for the State to adjust its budget. The Employer's Social Security Contribution appears as a specific destination contribution and represents a large tax share. In order to verify its correct collection, a bibliographic, legal and jurisprudential research was carried out to deepen the theme and present the non-impact of such contribution on the indemnified advance notice and the third of holidays, being non-salary amounts. It is a fact that in addition to reducing business costs, the correct application of this contribution on these funds allows the employer to have a better hiring power, since, it affects directly the payroll, obtaining more hires generates enormous social benefits, such as distribution income and turnover of the economy, which even indirectly increases collections by the State.

Keywords: Employer taxation; cost; indemnity funds; Incidence.

SUMÁRIO: 1. Introdução, 2. Espécies de tributos; 2.1. Impostos; 2.2. Taxas; 2.3. Contribuições de melhoria; 2.4. Empréstimos compulsórios, 2.5. Contribuições, 3. O que são verbas não salariais; 3.1. Terço constitucional de férias; 3.2. Aviso prévio indenizado, 4. Não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre aviso prévio indenizado e terço de férias; 4.1. Terço constitucional; 4.2. Aviso prévio indenizado, 5. Considerações finais, 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Nesse presente estudo será abordado um tema muito importante para o direito brasileiro, principalmente em tempos de economia instável, visto que, toda atividade empresarial atual sofre com grande carga tributária, que por vezes acaba sufocando sua existência, diante disso faz-se muito importante o estudo voltado a enfrentar legalmente a excessiva tributação.

A nossa Constituição Federal em seu artigo 195, inciso I, alínea a, diz que a seguridade social será financiada, além de por outras maneiras, mediante contribuições sociais do empregador incidentes sobre a folha de salário de quem lhe preste serviço, mesmo que sem vínculo empregatício.

Todavia nem todas as verbas pagas, independente do vínculo empregatício, sofrem a incidência da contribuição previdenciária, dentre as quais se destacam as de natureza indenizatória e eventual, ou ainda quando não há contraprestação em serviços. Entende-se que tal incidência deve ocorrer apenas sobre valores destinados a retribuir o trabalho e o tempo à disposição do empregador, sendo estes, inclusive, os valores que servirão de base para cálculo para a aposentadoria do trabalhador.

 O sistema judicial pátrio, sendo operado por seres humanos não deixa de ser falível, sujeito a incidência de erros e incompetências. Sendo, acabou em trazer, por vezes, divergências nas conclusões sobre a incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre o terço de férias e o aviso prévio indenizado.

Será realizada uma pesquisa, fundamentada em bibliografias, legislação e julgados, principalmente de tribunais, visando demonstrar a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre terço de férias e o aviso prévio indenizado, pois as mesmas não tem natureza salarial, com isso, não sofrem a incidência de tal contribuição.

A fonte da pesquisa será o Direito Tributário, pois o mesmo que traz todo o conceito de tributos e seus fatos gerados, mas o Direito Constitucional será de suma importância para conceituar seguridade social e suas origens de recursos, bem como o Direito Previdenciário cumulado com o Direito Trabalhista são de uso para nortear quais são as verbas salarias, servindo elas para o cálculo da aposentaria.

O artigo se divide em três capítulos. O primeiro deles, com título “Espécies de tributos”, que explica quais são as espécies de tributos. No segundo abordamos “O que são verbas não salariais” demonstrando e explicando o que são tais verbas. O terceiro capítulo, tendo por título “Não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre aviso prévio indenizado e terço de férias” que aborda a respectiva incidência de tal tributo.

A finalidade do presente estudo é possibilitar a demonstração do entendimento pacífico sobre a não inclusão do terço de férias e do aviso prévio indenizado na base de calculo da contribuição previdência patronal, com o objetivo de trazer a correta e legal tributação às empresas. Vale lembrar que o direito brasileiro é positivista e para tudo há uma base legal a ser demonstrada.

2. ESPÉCIES DE TRIBUTOS

O Código Tributário Nacional conceitua tributo de forma muito eficiente clareando e provendo o seu correto entendimento. Aduz:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Com tais dizeres entende-se que tributo é toda obrigação de prestar ao Estado, devendo ser expressa em moeda, não sendo voluntário ou facultativo e sim obrigatório, também não é confundido com uma penalidade, como ocorre no caso das multas. Há também o requisito da legalidade, pois todo tributo deve ser instituído em lei. Quando se fala em cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada quer se dizer que o tributo deve ter seu lançamento efetuado pelo ente que tenha competência para tal.

Lançamento é o ato administrativo que verifica a existência do fato gerador da prestação correspondente, determina a matéria objeto, calcula o valor do tributo devido e identifica o sujeito passivo.

Definido conceitualmente no art. 142 do CTN como atividade administrativa plenamente vinculada, o lançamento mostra -se como procedimento de exigibilidade do tributo. Consuma -se em ato documental de cobrança, por meio do qual se pode quantificar (quantum debeatur) e qualificar (an debeatur) a obrigação tributária que lhe é preexistente. (Sabbag, 2017 pag. 727).

A respeitada corrente teórica majoritária assim como reiteradas decisões judiciais sobre o tema entendem pela existência de 5 espécies de tributos, a Constituição Federal pátria veio por trazer através de menção expressa três espécies de tributos, sendo eles os impostos, as taxas e contribuições de melhoria, porém alguns autores como Ricardo Lobo Torres chegam a dizer que ela é confusa ao trazer essas espécies de tributos apenas.

Porém, inclusive conforme entende Eduardo Sabbag, na definição de tributos trazida pelo artigo 3° do Código Tributário Nacional estão inclusos os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, visto que, elas constituem prestações pecuniárias, obrigatórios, não decorrentes de ato ilícito e instituídas por lei.

Baseando nisso o melhor entendimento é aquele que roga a existência de cinco tipos de tributos, sendo eles respectivamente: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, sendo esta última, a mais importante para nossa discussão.

2.1. IMPOSTOS

Conforme bem aduz o artigo 16 do Código Tributário Nacional Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Ou seja, imposto é a prestação pecuniária compulsória em dinheiro que não decorre de qualquer atuação do poder publico, ela ocorre única e exclusivamente da atividade particular exercida pelo sujeito passivo, sendo este o contribuinte.

Os impostos presentes no sistema tributário nacional são taxativamente elencados no Título III do Código Tributário Nacional, de forma que em cumprimento estrito ao princípio da legalidade esse ról deve sempre ser observado.

2.2. TAXAS

Taxas são os tributos cobrados pelo Estado com fato gerador no exercício do poder de polícia, ou baseados no uso, efetivo ou potencial, de serviço público específico divisível, prestado ao sujeito passivo ou a ele deixado disponível.

A taxa se vincula diretamente atuação estatal remunerando tal atuação direta, ou seja, ela se vincula a atividade publica e não do particular, diferente do ocorrido com os impostos. Um exemplo corriqueiro é a taxa de fiscalização que os entes públicos podem vir a cobrar, a fiscalização é uma atividade estatal o contribuinte que precisa aproveitar essa atividade é taxado como forma de contraprestação.

2.3. CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

O registro de cobrança da primeira contribuição de melhoria advém da França com a cobrança referente a abertura de uma rua na cidade de Paris. A abertura da rua fez com que os objetos da cobrança se valorizassem e serviu de arcar com os custos das obras publicas

Conforme diz o artigo 81 do Código tributário Nacional a contribuição de melhoria é instituída para dar contrapartida ao custo de obras estatais de que venham a aumentar valor de imóveis, tendo como valor total a despesa empenhada e como limite individual o aumento de valor que da obra resultar para cada bem sujeito a cobrança. Requisito fundamental necessário para ocorrer a cobrança de tal tributo é a valorização imobiliária, vez que, isoladamente o atividade estatal que não ocasione tal valorização não pode ser fato gerador de cobrança.

A devolução do enriquecimento auferido de maneira dolosa pelo proprietário do imóvel, decorrente de valorização oriunda de obra pública no local em que se situa o prédio, atende o princípio da justiça e encerra vera moralidade, ao se restituir parcialmente a benesse do dinheiro público.[...] (Sabbag, 2017 pag. 879).

Esse tributo serve como modo de repassar parte do enriquecimento auferido pelo proprietário do imóvel ao ente publico que realizou as obras geradoras da valorização, pois não se faz justo toda a sociedade como detentora do Estado arcar com o custo de obras que trazem benefícios a apenas certo grupo restrito de pessoas.

2.4. EMPRÉSTIMOS CUMPULSÓRIOS

Empréstimo compulsório é tipo de tributo que pode ser instituído apenas em situações dotadas de grande excepcionalidade e sua aplicação deve ser vinculada aos gastos correspondentes à situação que originou a sua ocorrência. São nada mais do que o governo, em certas situações, retendo valores dos contribuintes a titulo de empréstimos, porém de forma compulsória, ou seja, o contribuinte não tem escolha quanto a sua tomada.

Conforme bem explana a Constituição Federal:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

O Estado com sua autonomia e soberania, amparado pelo principio da legalidade, toma o empréstimos compulsórios, para custeio de atividades competentes a ele, de quem tem determinada capacidade contributiva, deixando uma promessa de posteriori restituição, em tempo determinado ou não.

2.5. CONTRIBUIÇÕES

Espécie autônoma de tributo, como forma de cobertura de gastos públicos com finalidade específica, a contribuição sempre vincula o destino de aplicação das receitas publicas delas oriundas, sendo com isso uma forma muito importante de tributo para a sociedade em geral, inclusive pela facilidade de fiscalização da sua correta destinação.

Elas podem ser contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico, e contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas.

Como forma de contribuição temos Contribuição previdenciária patronal que é um tributo que, por vezes, também é conhecido como INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) Patronal, faz parte da grande carga tributária que é arcada pelos empregadores. Daí surge a importância de saber sobre o que ela incide e sobre o que deixa de incidir.

Ele é arrecadado por contribuintes optantes pelo regime de tributação do Lucro Real ou do Lucro Presumido.

A contribuição previdenciária patronal visa, entre outros, financiar os recursos do Regime Geral da Previdência Social e a seguridade social. A previdência social serve para prover renda ao segurado quando existe a ausência de sua capacidade para exercício do trabalho.

Segundo Lenza (2016, pág. 1534) A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social [...].

Define-se saúde no artigo 196 da Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Previdência Social, por sua vez, serve para garantir a quem dela faça parte os meios indispensáveis para sua manutenção, quando surgir algumas situações como idade avançada, desemprego involuntário etc.

Já Assistência Social é aquela prestada a quem dela necessitar e para proteção das necessidades básicas como a proteção a família, ao deficiente, ao idoso, entre outros.

3. AS VERBAS NÃO SALARIAIS

Como verbas não salariais pode-se definir aquelas que não visam retribuir o trabalho ou o tempo que se dispendia à disposição da empresa, sendo diferentes de verbas salariais, que são aquelas que trazem um bônus ao trabalhador que não tem como contrapartida a retribuição que ele trouxe ao empregador. Do ponto de vista do empregador elas constituem parte fundamental do custo com a folha de pagamento, vale lembrar que esse custo não se constitui somente com os pagamentos aos funcionários, mas também há parcela composta por encargos.

O salário por sua vez, constitui uma verba que retribui o trabalho prestado pelo funcionário servindo para a sua subsistência, trabalha-se para auferir o salário que é a contraprestação direta do serviço realizado, logo não sendo verba não salarial por sua natureza de contraprestação.

Principalmente em tempos atuais que os contribuintes enfrentam grandes dificuldades com seus custos e com a necessidade de se manter no mercado a redução licita de qualquer tributo faz-se de plena importância.

A regra matriz de incidência da contribuição previdenciária é a remuneração ao trabalho ou ao tempo a disposição da empresa, sendo esses valores que servem para os cálculos dos benefícios previdenciários que podem ser auferidos pelos trabalhadores.

3.1. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

De acordo com BARROS (2017, p. 735), o conceito de férias diz respeito a um direito do empregado “de deixar de trabalhar e de estar à disposição do empregador durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração, desde que preenchidos os requisitos exigidos por lei”. Em outras palavras:

É o direito do empregado de interromper o trabalho por iniciativa do empregador, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, a fim de atender aos deveres de restauração orgânica e de vida social (GOTTSCHALK, 1956, p. 541)

Deste modo, as férias têm como escopo preservar a saúde e integridade física e mental do empregado, posto que o repouso a ser usufruído nesse período visa recuperar as energias gastas e permitir que o trabalhador retorne ao serviço em melhores condições físicas e psíquicas. Trata-se de estratégia concertada de enfrentamento dos problemas de saúde e segurança no trabalho, visto que propiciam a ampla recuperação após longo período de prestação de serviços (DELGADO, 2017).

O surgimento das férias remonta as Revoluções Industriais dos séculos XVIII e XIX, período em que o trabalho se deslocava do campo e das manufaturas artesanais de corporações de ofício, partindo para a escala industrial de fábricas, para o trabalho repetitivo, controlado e assalariado (DELGADO, 2018).

Com o desenvolvimento tecnológico, houve intensificação da mão de obra, inclusive de mulheres e crianças, com jornadas de trabalho incessantes. Nesse contexto, surgiram movimentos sindicalistas de insatisfação, reivindicações e greves, dando espaço à instabilidade político-institucional.

Arnaldo Sussekind (1977, p. 23) afirma que coube à Inglaterra, em 1872, promulgar a primeira lei sobre férias para os operários industriais. A partir daí, foi criada em 1919 a Organização Internacional do Trabalho (OIT), tendo como objetivo pressionar os países a criarem regulamentações internas e efetivá-las para que o trabalhador tivesse condições mínimas de trabalho.  O primeiro documento da referida instituição acerca das férias foi a convenção nº 52 da OIT (1936), ratificada pelo Brasil em 1938, e com o advento da CLT em 1943, o direito à férias é estendido a todos os trabalhadores.

A natureza jurídica das férias é dupla, tendo em vista que constitui um direito do empregado de gozá-las nos prazos e pelo período previstos em lei e também um dever de não trabalhar para outro empregador nesse período, a menos que esteja obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele (art. 138, CLT).

Apesar de tratar-se de um período sem trabalho e no qual o empregado não está à disposição do empregador, as férias são consideradas como tempo de serviço para todos os efeitos legais, consoante o disposto no art. 130, § 2º, CLT.

Assim, sendo remuneradas e computadas, para todos os efeitos, como tempo de serviço, as férias caracterizam-se como período de interrupção do contrato de trabalho, haja vista a cessação temporária e parcial do referido contrato.

As normas relativas ás férias possuem atributo de imperatividade, fazendo com que o direito a gozá-las seja irrenunciável pelo empregado. A indisponibilidade do direito tem por finalidade assegurar o repouso do empregado durante o período respectivo.

O empregado deve usufruir das diversas formas de relações sociais fora do ambiente de trabalho, tais como com familiares, atividades recreativas como lazer, entre outras atividades extra laborais.

A não concessão de férias, além de obstar a integração do trabalhador à sociedade, frustra seu projeto de vida, e ainda ofende o direito da personalidade do trabalhador, ensejando o chamado dano existencial, relacionado à própria existência da pessoa. O TST encorpou às suas decisões a noção de dano existencial, modalidade de dano extrapatrimonial reconhecida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos desde 1998, onde o termo mais usado é “dano ao projeto de vida”. Tal modalidade viola não somente direitos trabalhistas inegociáveis, como é o caso do descanso, como também direitos fundamentais como a vida pessoal e à honra.

No que se refere ao terço constitucional de férias, a Constituição Federal, em seu art. 7º, XVII, assegura aos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo me​nos, um terço a mais do que o salário normal”. Sobre o tema, Delgado (2018) esclarece:

Terço constitucional de férias é a parcela suplementar que se agrega, necessariamente, ao valor pertinente às férias trabalhistas, à base de um terço desse valor. [...] A análise de sua natureza jurídica desenvolve-se a partir da constatação de que a verba tem nítido caráter acessório: trata-se de percentagem incidente sobre as férias. Como acessório que é, assume a natureza da parcela principal a que se acopla. Terá, desse modo, caráter salarial nas férias gozadas ao longo do contrato; terá natureza indenizatória nas férias indenizadas na rescisão (DELGADO, 2018, p. 976-977).

Conclui-se que o terço constitucional nada mais é do que um adicional na remuneração do empregado durante o gozo de suas férias, um acréscimo, possuindo, em verdade, natureza indenizatória/compensatória. O terço constitucional não é pago em retribuição direta do trabalho, mas como simples adicional, onde a verba principal já não possui a qualidade de retribuição direta de serviços prestados.

3.2. AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Consiste na garantia das partes em relação à ruptura inesperada do contrato de trabalho. Martins (2015, p. 414) define como a “comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva”.

Outrossim, Delgado (2016) leciona:

 É instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso (DELGADO, 2016, p. 1307)

Este instituto teve seu marco inicial no âmbito do direito civil e direito comercial, utilizado nas extinções unilaterais de trabalho. Cassar (2011, p. 1083) afirma que “nas corporações de ofício, o companheiro não poderia se desligar do trabalho sem antes conceder aviso prévio ao mestre, apesar de não ser recíproco”. Nessa conjuntura, o Código Comercial, seguido pelo Código Civil de 1916, faziam previsão do aviso prévio. No âmbito do Direito do Trabalho, o Decreto 16.107/23 foi a primeira norma a tratar sobre o tema, prevendo a aplicação do aviso prévio nos contratos com prazo indeterminado e também nos por prazo determinado. Posteriormente, o art. 6º da Lei nº 62/35, ordenava que o empregado notificasse o empregador com antecedência mínima de 8 (oito) ou 30 (trinta) dias, da extinção unilateral do contrato. Entretanto, o inverso não era necessário, uma vez que o empregador não tinha a mesma responsabilidade. Somente com a entrada em vigor da CLT, o direito foi ampliado também ao empregado, tornando-o recíproco.

O aviso prévio é previsto pelo art. 7º, XXI, da Constituição Federal como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, sendo estendido aos trabalhadores avulsos (art. 7º, XXXIV, CF) e aos domésticos (art. 7º, parágrafo único, CF), devendo ser concedido pelo prazo mínimo de 30 dia, nos termos da lei.

A regulamentação do aviso prévio está contida nos arts. 487 a 491 da CLT. A Lei n. 12.506/2011 trouxe a proporcionalidade da duração do aviso prévio em relação ao tempo de serviço do empregado.

 Trata-se de instituto típico dos contratos por prazo indeterminado, devido sua finalidade de evitar a surpresa da ruptura abrupta do contrato de trabalho. Não obstante, por meio da Súmula 163, o TST adotou entendimento no sentido de ser cabível o aviso prévio nos contratos por prazo determinado, em caso de rescisão antecipada.

De acordo com Martins (2015, p. 415), “a natureza jurídica deste instituto é tríplice ou tridimensional”. Primeiramente, diz respeito à comunicação a outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse em permanecer com a relação de emprego; além disso, é o período mínimo que a legislação estabelece para que seja informada a parte contrária de que o contrato será rescindido; por fim, relaciona-se ao pagamento a ser realizado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviço durante o restante do contrato de trabalho.

Destarte, trata-se de direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor, sendo uma declaração unilateral de vontade, independentemente da aceitação da parte contrária.

Tem ainda natureza indenizatória, haja vista ser uma indenização reparadora pela despedida imotivada. No tocante ao aviso prévio indenizado, não há que se falar em natureza salarial, pois se trata de ressarcimento de uma parcela trabalhista não cumprida. Neste caso fica evidente o enquadramento do instituto em ser de natureza indenizatória (DELGADO, 2018).

Não há formalidade prevista em lei para a concessão do aviso prévio, mas, como em decorrência do quanto previsto nos §§ 1º e 2º do art. 487 da CLT é necessário que seja comprovada a sua concessão, torna-se conveniente que seja dado por escrito.

Em conformidade com entendimento adotado pelo TST, a contagem do prazo do aviso prévio é feita nos termos do caput do art. 132 do Código Civil. É o que prevê a Súmula 380, TST.

O cômputo do período do aviso prévio como tempo de serviço para
todos os efeitos legais é verificado inclusive em relação ao aviso
prévio com duração maior do que a prevista em lei, assegurada por
norma coletiva.

4. NÃO INCIDENCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E TERÇO DE FÉRIAS

4.1. TERÇO CONSTITUCIONAL

A Lei 8.212/91 estabelece em seu artigo 28, inciso I, o conceito de salário de contribuição e sua incidência:

Art.28: Entende-se por salário-de-contribuição:

I - a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade de rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços (...)

Ademais, existe previsão legal expressa dispondo a não aplicação da referida contribuição quanto às férias indenizadas, consoante art. 28, parágrafo 9º, alínea "d", da lei 8.212/91.

Sob outra perspectiva, o STF assentou entendimento a partir de 2005 no sentido de que não há que se falar da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias:

I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.

II - Agravo regimental improvido”

(AI n. 712.880-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 11.9.2009).

Nesse contexto, em 2009, o STJ, no mesmo sentido do STF, decidiu por meio de Incidente de Uniformização de Jurisprudência não incidência da contribuição em comento sobre o terço de férias:

1.   Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detêm natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.

(STJ, PET 7296, - 1ª Seção. Rel Ministra ELIANA CALMON, DJe 10/11/2009).

Tendo em vista que a jurisprudência versava do sistema de previdência especial, vinculado à cargos públicos, sobreveio a incerteza se tal entendimento se aplicava também ao sistema geral da previdência social.

Acerca da matéria, a Primeira Seção do STJ entendeu pela não incidência da contribuição em questão sobre o terço de férias para empresa privada com empregados no regime celetista:

A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já está consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas, podendo-se citar os seguintes precedentes envolvendo trabalhadores de empresas privadas (...)

AgRg no Eresp 957.719/SC

Igualmente, o entendimento foi reiterado pela 1ª Seção do STJ no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 16.759/RS, julgado em 01/09/2011.

No julgamento do REsp. 1.230.957/RS, sendo relator o Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 18.3.2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC/1973, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, através do tema repetitivo 479.

Isto posto, vê-se o tema firmado e já pacificado quanto a não possibilidade de aplicação de contribuição previdenciária relativa ao terço de férias previsto constitucionalmente.

4.2. AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O aviso prévio indenizado fazia parte do rol das verbas as quais não era aplicada a contribuição, de acordo com alínea “f”, inciso V, do § 9°, artigo 214 do Decreto 3.048/99. Ocorre que, tal norma foi revogada pelo Decreto 6.727/09, fazendo com que parte da teoria entendesse que, a partir de então, tal instituto integraria como salário de contribuição e como efeito, como base para aplicação da contribuição. Ressalta-se que antes da revogação, houveram tentativas no mesmo sentido sobre a questão, por via de instruções normativas.

A citada revogação possibilitou a incidência da contribuição devida pelo empregador sobre as remunerações, consoante art. 22, I, da Lei 8.212/91, ocasionando aumento da carga tributária.

Além disso, não se inclui no rol do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91 que o aviso prévio desta referida modalidade não compõe o salário de contribuição.

Apesar disso, o STJ, por meio de suas turmas, firmou entendimento no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória:

A Segunda Turma do STJ assentou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

REsp 1218797/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011)

Assim como em relação ao terço constitucional de férias, finalizada a discussão sobre o tema e firmado entendimento através do Resp. nº 1.230.957, mediante o rito dos recursos repetitivos, de que não incide a contribuição social sobre as verbas de aviso prévio indenizado.

Conclui-se que o entendimento atual dos tribunais superiores a respeito da celeuma é que o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado fazem parte do recebimento de verbas de natureza indenizatórias e não habituais, portanto, não integram os ganhos recorrentes que compõem o salário do empregado. Apenas estes últimos citados estão sujeitos a tal tributação.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No trabalho realizado foi exposto com precisão quais as cinco formas de tributos presentes na atual legislação pátria, assim como a diferenciação entre elas, sendo os mesmos de acordo com a teoria pentapartite classificados em impostos, taxas contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Sendo a Contribuição Previdenciária Patronal parte integrante das contribuições especiais.

Vimos no presente que as verbas não salariais são pagamentos realizados pelos empregadores aos seus funcionários que não são retribuições sobre o trabalho efetivamente realizado ou o tempo que os mesmos ficam a disposição da empresa, de forma a ficar aguardando que sejam requisitados de alguma maneira.

Atualmente a carga tributária que afeta os empregadores é muito alta e qualquer esforço licito para diminui-la é de plena importância e utilidade, com isso, vimos que sobre o aviso prévio indenizado, que é aquele mês pago pelo empregador quando demite o funcionário sem justa causa e não quer que ele trabalhe mais o mês do aviso, e que sobre o terço de férias, valor pago pelo empregador correspondente a um terço do valor das férias do funcionário como forma do mesmo usufruir das suas férias possuindo recursos financeiros, não incide a contribuição respectiva, pois não se trata de verbas salariais.

Foram cumpridos todos os objetivos propostos, vez que, foram abordados com precisão os temas, possibilitando a compreensão do que é a contribuição especial estudada, o que são as duas verbas não salarias objeto do trabalho e verificando a não incidência da contribuição sobre elas. O objetivo de demonstrar uma forma de trazer economia, com o correto recolhimento de tributos pelos empregados já tão afetados pela alta carga tributária, foi plenamente concluído.

Diante de tudo isso esse trabalho foi muito importante para o aprofundamento do conhecimento na área tributária, acrescendo reflexão muito importante sobre a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre o terço de férias e o aviso prévio indenizado.

6. REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2017.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2018.

DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios Constitucionais do Trabalho e Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2017.

GOTTSCHALK, Elson Guimarães. Férias anuais remuneradas. São Paulo: Max Limonad, 1956.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2010

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2016

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2015.

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SUSSEKIND, Arnaldo. Comentários à nova Lei de Férias. São Paulo, LTr, 1977.

TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12ª Ed., Rio de Janeiro, 2005.