RESUMO: O presente artigo pretende analisar a relação existente entre o Direito Penal Mínimo e a aplicação dos princípios penais constitucionais, seja na elaboração ou na aplicação de normas de natureza penal. Serão enumerados os principais princípios penais, seus fundamentos constitucionais e os argumentos apresentados pela doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Direito Penal do Equilíbrio. Princípios penais. Fundamentos constitucionais.

ABSTRACT: This article aims to analyze the relationship between Minimum Criminal Law and the application of constitutional criminal principles, whether in the elaboration or application of criminal norms. The main criminal principles, their constitutional grounds and the arguments presented by the doctrine and jurisprudence will be listed.

Keywords: Balance Criminal Law. Criminal principles. Constitutional foundations.

Sumário: 1. Introdução; 2. Das normas jurídicas enquanto regras e princípios; 3. Os princípios penais constitucionais; 3.1 O princípio da dignidade da pessoa humana; 3.2 O princípio da intervenção mínima; 3.3 O princípio da adequação social; 3.4 O princípio da lesividade; 3.5 O princípio da fragmentariedade; 3.5.1 O conceito de bem jurídico; 3.6 O princípio da insignificância; 3.7 O princípio da individualização da pena; 3.8 O princípio da proporcionalidade; 3.9 O princípio da intranscendência da pena; 3.10 O princípio da limitação das penas; 3.11 O princípio da culpabilidade; 3.12 O princípio da legalidade; 4. Conclusão; 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Na concepção que se pode chamar de “equilibrada”, situa-se o Direito Penal Mínimo, cujo discurso é mais coerente com a realidade social, por defender a proteção de bens jurídicos necessários ao convívio social. Com essa finalidade, deve ser adotada uma série de princípios que servirão de parâmetro tanto para o legislador, quando da criação ou revogação de tipos penais, quanto para o aplicador da lei.

2. DAS NORMAS JURÍDICAS ENQUANTO REGRAS E PRINCÍPIOS

Tendo em vista a necessidade de uma discussão inicial, importa ressaltar que as normas jurídicas se subdividem em regras e princípios. As diferenças entre elas serão, a seguir, explicitadas, conforme as lições dos autores Robert Alexy, Ronald Dworkin e Humberto Ávila, citados por Fábio Roque [2012?].

Para Alexy (2008), os princípios são normas jurídicas que se destinam a estabelecer mandamentos de otimização, ao passo que as regras podem ser cumpridas ou não, sendo esse o melhor critério de distinção entre ambos.

Dworkin (1978), por sua vez, entende que a distinção reside no fato de que as regras são aplicadas sob o método do “tudo ou nada”, enquanto os princípios valem-se do critério “mais ou menos”. A regra, portanto, será aplicada em sua totalidade ou não será aplicada, ao passo que os princípios poderão ser aplicados simultaneamente, podendo um princípio fundamentar-se em outro.

Para Ávila (2006), além das regras e princípios, existe uma terceira categoria normativa, os postulados, que se distinguem dos anteriores por se encontrarem no campo das metanormas (normas sobre normas), estabelecendo a estrutura de aplicação das regras e princípios.

Na atualidade, há certo consenso acerca do caráter normativo dos princípios, não subsistindo a ideia de que seriam meros vetores valorativos, idôneos a orientar o legislador na elaboração das normas (ARAÚJO, [2012?]).

3. OS PRINCÍPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS

Os princípios enumerados por Greco (2009) são os seguintes: dignidade da pessoa humana, intervenção mínima, lesividade, adequação social, insignificância, individualização da pena, proporcionalidade, responsabilidade pessoal, limitação das penas, culpabilidade e legalidade.

3.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Dentre os princípios mencionados, considera-se a dignidade da pessoa humana como basilar, orientador de todos os demais que o informam, devendo ocupar a atenção do Estado no sentido de coibir comportamentos que sejam intoleráveis, lesivos, socialmente danosos e que atinjam bens jurídicos relevantes e necessários ao convívio social (GRECO, 2009).

3.2 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

O Princípio da Intervenção Mínima, por sua vez, tem por escopo orientar o legislador quando da criação ou revogação de tipos penais. Para tal, devem ser protegidos os bens jurídicos mais importantes existentes na sociedade, além de reforçar o caráter subsidiário do Direito Penal. Assim, inicialmente, deverá o legislador valorar o bem jurídico que poderá ser objeto de tutela pela norma penal incriminadora. Sendo o bem jurídico relevante, deverá ser tutelado pela norma, desde que outros ramos do Direito não sejam capazes de garantir de forma eficiente a sua proteção. De igual modo, quando da revogação da norma penal incriminadora, não poderá um bem jurídico considerado relevante no passado ser objeto de tutela penal quando não mais gozar deste prestígio (GRECO, 2009).

Dialogando com outros autores, defende Nilo Batista (2007) que, em razão do princípio da intervenção mínima, não deve o Estado recorrer ao Direito Penal e às sanções por ele impostas quando for possível garantir uma proteção suficiente por intermédio de outros instrumentos jurídicos não penais, haja vista ser a pena o meio mais radical de intervenção na esfera de liberdade do indivíduo. A aplicação da sanção penal deve ser, portanto, a ultima ratio, isto é, o Direito Penal somente deverá intervir nos casos de ataques graves aos bens jurídicos mais relevantes, devendo ser as perturbações leves objeto de outros ramos do Direito. Tal princípio não está inscrito no texto constitucional de forma expressa (o que permitiria um controle judicial das iniciativas legislativas penais), tampouco no Código Penal, integrando a esfera da política criminal. Não obstante, por se correlacionar a outros princípios positivados no ordenamento jurídico, deverá ser devidamente observado pelo legislador e pelo intérprete da lei.

3.3 O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Além da intervenção mínima, o princípio da adequação social deverá ser observado pelo legislador, de modo que, se a conduta que atinge o bem jurídico é socialmente aceita, o referido bem jurídico não poderá ser objeto de tutela penal, assim como a conduta não poderá ser objeto de sanção de natureza penal. Tal princípio deverá, ainda, ser observado na interpretação de tipos penais já existentes, de forma a adequá-los à realidade social (GRECO, 2009).

O princípio da adequação social foi defendido por Hans Welzel, alicerçando-se na ideia de que mesmo condutas que se enquadrarem na descrição do tipo penal não serão consideradas típicas, desde que consideradas socialmente adequadas, ou seja, desde que não impliquem afronta ao sentimento social de justiça e que não sejam reprovadas pela sociedade (ARAÚJO, [2013?]).

3.4 O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

O princípio da lesividade, por sua vez, deve ser levado em consideração na criação dos tipos penais, de modo que o comportamento será criminalizado se, no caso concreto, a conduta do agente ultrapassar a sua esfera individual e atingir bens de terceiros (GRECO, 2009).

À luz do princípio da lesividade, não estará legitimada a intervenção penal quando a conduta for meramente interna ou individual, ainda que seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente (BATISTA, 2007).

De forma resumida, diz-se que são quatro as funções do princípio da lesividade: a) proibir a incriminação de uma atitude interna, a exemplo de ideias, convicções, desejos, aspirações e sentimentos, não podendo recair a sanção penal sobre o projeto mental do cometimento de um crime (cogitação); b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, a exemplo do que ocorrem com o denominado crime impossível, previsto no art. 17 do Código Penal, e com a autolesão; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais, o que impede a existência do denominado “direito penal do autor”; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico, entendendo-se por “desviadas” as condutas desaprovadas pela coletividade (BATISTA, 2007).

3.5 O PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

Uma vez criada a infração penal, ela passará a integrar o pequeno rol de condutas que merecem a reprovação pelo Direito Penal, o que demonstra a existência de mais um princípio, qual seja, o da fragmentariedade, em razão de o referido ramo do direito não se ocupar do todo, mas, sim, de uma parte dos bens jurídicos, considerados de maior relevância para a sociedade (GRECO, 2009).

Trata-se o princípio da fragmentariedade, portanto, de um desdobramento natural do princípio da intervenção mínima, permitindo concluir-se que nem todo ilícito jurídico será um ilícito penal, mas, todo ilícito penal será ilícito para os demais ramos do ordenamento jurídico (ARAÚJO, [2012?]).

O princípio da fragmentariedade comporta duas ideias fundamentais: a de que nem todo bem jurídico merece a proteção penal e a de que nem toda conduta lesiva a um bem jurídico merecerá a atenção do Direito Penal. Assim, o Direito Penal somente se ocupará das violações mais graves aos bens jurídicos mais relevantes, tratando-se, por conseguinte, de um fragmento dos bens jurídicos (ARAÚJO, [2012?]).

Vale ressaltar que o recrudescimento das sanções penais, no plano abstrato, pelo legislador, não retira do Direito Penal o seu caráter fragmentário. Foi nesse sentido a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no HC 83.027/PE, Rel. Ministro Paulo Gallotti, sexta turma, julgado em 16/09/2008, DJe 01/12/2008, dizendo que:

Embora atualmente, em razão do alto índice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando características mais intervencionistas, persiste o seu caráter fragmentário e subsidiário, dependendo a sua atuação da existência de ofensa a bem jurídico relevante, não defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessária a imposição de sanção penal (ARAÚJO, [2012?], p. 8).

3.5.1 O conceito de bem jurídico

Tendo por escopo a compreensão dos princípios já mencionados, importa salientar a relevância do conceito de bem jurídico. O espaço teórico para o desenvolvimento desse conceito surgiu quando, na primeira metade do século XIX, contestou-se a concepção clássica do crime como ofensa a um direito subjetivo em face de uma concepção de crime como ofensa a bens (Birbaum). Desde então, inúmeras foram as teorias elaboradas para a compreensão do bem jurídico. Para uns, o bem jurídico é criado pelo direito, por meio da seleção exercida pelo legislador (Binding); para outros, o bem jurídico é um “interesse da vida”, que o legislador toma a partir de uma realidade social que o impõe (von Lizt). Recentemente, busca-se positivar os bens jurídicos, deduzindo-os do texto constitucional (Angioni). Dessa diversidade de categorias, surgem as inúmeras classificações dos bens jurídicos (físicos e morais, individuais e coletivos etc.) (BATISTA, 2007).

Nesse sentido, esclarece Canton Filho (2012, p. 4):

É necessário ressaltar, todavia, que o maior valor a ser tutelado na forma de bem jurídico será designado dentre diversos valores postos de forma conflituosa num dado momento histórico, por meio de uma opção ou de um embate de caráter ideológico. Porquanto não lidamos com sociedades de compleição harmônica – mas sim com estruturas que postulam um constante conflito entre grupos sociais diversos no que diz respeito à supremacia de seus valores e interesses – compreender o embasamento sociocultural do bem jurídico não se esgota em visualizá-lo na época histórica em que foi produzido, mas, também, em aferir os específicos protagonistas históricos que levam a cabo sua positivação.

3.6 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Enquanto princípio instrumental, que objetiva uma interpretação garantista, tem-se, ainda, o princípio da insignificância, que será analisado em sede de tipicidade conglobante, mais especificamente na análise da tipicidade material, quando se verifica, no caso concreto, se o bem tutelado pela norma é importante o suficiente a ponto de a sanção penal recair sobre aquele que viola a norma penal que o protege (GRECO, 2009).

Analisando o princípio da insignificância, lembra Márcio André Lopes Cavalcante (2014) que foi Claus Roxin o primeiro autor a tratar do referido princípio, em 1964. Também é denominado de “princípio da bagatela” ou “infração bagatelar própria”, tratando-se de uma criação doutrinária e jurisprudencial, não havendo previsão legal no nosso ordenamento jurídico. Importa salientar que o referido princípio é considerado como uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material, voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas. Para que seja efetivamente aplicado, quatro requisitos ou vetores deverão ser atendidos cumulativamente: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

3.7 O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

O princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, por sua vez, pressupõe a necessidade de se aferir a importância de cada bem jurídico tutelado, no caso concreto, em comparação com os demais, de modo a se individualizar a aplicação da sanção penal, o que pode ocorrer em três fases distintas: a cominação, no plano abstrato, realizada pelo legislador; a aplicação, no plano concreto, realizada pelo julgador; e por último, a execução da pena, em sede de execução penal (GRECO, 2009).

3.8 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Do princípio da individualização da pena, decorre o princípio da proporcionalidade, cuja origem remonta ao período iluminista. A proporção é uma exigência do minimalismo, devendo a proporcionalidade ser observada tanto no plano abstrato (quando da cominação) quanto no plano concreto, quando da fixação da pena pelo Juiz (GRECO, 2009).

 Defendendo o mesmo posicionamento, aduzem Gomes, Bianchini e Daher (2015) que o princípio da proporcionalidade alberga em seu interior o princípio da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI), nos seus três níveis, desde o plano abstrato, no momento da cominação legal; passando-se pelo plano concreto, no momento de aplicação da pena pelo julgador; e, por fim, na execução penal, momento em que se realiza a sanção prevista na sentença condenatória.

3.9 O PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DA PENA

No inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal, observa-se, ainda, a adoção do princípio da responsabilidade pessoal ou da intranscendência da pena, segundo o qual nenhuma pena poderá passar da pessoa do condenado (GRECO, 2009).

Com fundamento nesse princípio, não há, no Direito Penal, responsabilidade coletiva, societária ou familiar, isto é, não há responsabilidade penal por fato de outrem. Inviável, por conseguinte, responsabilizar-se todo um grupo de pessoas se somente um deles foi responsável pelo fato. Cada um responde pelos seus atos, na medida de sua culpabilidade, conforme preceitua o art. 29 do Código Penal. Exige-se, portanto, que o agente seja, efetivamente, autor, coautor ou partícipe da prática de uma infração penal para que haja responsabilização penal (GOMES, BIANCHINI, DAHER, 2015).

3.10 O PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS

No inciso XLVII do art. 5º, por sua vez, tem-se a consagração do princípio da limitação das penas, segundo o qual não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (GRECO, 2009).

O princípio da limitação das penas, também denominado de princípio da humanidade, decorre do ideal iluminista, condicionando a intervenção penal à observância do postulado da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da CRFB/88, que obsta a imposição de sanções consideradas desumanas. Foi com base nesse princípio, em conjunto com o da individualização da pena, dentre outros, que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a vedação à progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados (ARAÚJO, [2012?]).

3.11 O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Notabiliza-se, ainda, numa ótica minimalista, o princípio da culpabilidade, segundo o qual não haverá a intervenção do Direito Penal quando a conduta praticada pelo agente não for passível de reprovação social, pelo fato de, no caso concreto, não poder agir de outro modo (GRECO, 2009).

Dissertando sobre a aplicação do princípio da culpabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, observa Fábio Guedes (2010) que, uma vez promulgada a Constituição Federal de 1998, a doutrina dividiu-se quanto ao fundamento e localização do princípio da culpabilidade. Inegavelmente, sua gênese está no princípio da dignidade da pessoa humana, que é a fonte de todos os direitos e o fundamento de todos os demais princípios garantísticos do cidadão. Secundariamente, a culpabilidade emerge do princípio da legalidade, ao estabelecer que o limite da intervenção estatal se dá em respeito aos postulados do Estado Democrático de Direito. Por último, deriva o princípio da culpabilidade da expressa menção no art. 5º, inciso XLVII, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Acerca da importância do princípio da culpabilidade, importa mencionar o pensamento de Claus Roxin (2006, p. 133), segundo o qual:

Nenhuma categoria do direito penal é tão controvertida quanto a culpabilidade; e nenhuma é tão indispensável. Ela é controvertida, por uma série de mal-entendidos; indispensável, por constituir o critério central de toda imputação. Esta imputação de um acontecimento exterior a um homem determinado — e, no futuro, talvez também a pessoas jurídicas — é o objeto único da dogmática jurídico penal. E por isso que não pode existir direito penal sem princípio da culpabilidade; é possível conferir a este outra denominação, mas não se pode eliminá-lo.

3.12 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Por último, faz-se mister destacar o princípio da legalidade, pelo qual deverá o intérprete da norma avaliar a sua compatibilidade formal e material com o disposto no preceito legal. Assim, não apenas o procedimento típico de criação da norma deve ser observado, como, de igual modo, não poderá o seu conteúdo contrariar os princípios expressos ou implícitos contidos na Carta Magna (GRECO, 2009).

Acerca do referido princípio, conceitua Francisco de Assis Toledo (1994, p. 21):

O Princípio da Legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí sua inclusão na Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, no art. 5.°, XXXIX e XL, in verbis: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal”; “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

O princípio da legalidade possui duas funções: função constitutiva (constitui a pena legal) e função de garantia (exclui as penas ilegais). Quanto a esta última, pode o princípio da legalidade ser desdobrado em quatro novas funções: a) impõe a lei certa, vedando a incerteza e indeterminação nas incriminações; b) impõe a existência de lei anterior, vedando a retroatividade da lei penal, salvo em benefício do réu; c) impõe que a lei seja estrita, vedando a utilização da analogia na incriminação de condutas e cominação de sanções; d) impõe que a lei seja escrita, vedando a incriminação de condutas e a cominação de sanções pelos costumes (ARAÚJO, [2012?]).

4. CONCLUSÃO

Para que se reconheça um Direito Penal do Equilíbrio, necessária será a observância dos princípios fundamentais, tanto na criação da lei quanto na sua efetiva aplicação. Alguns princípios de observância obrigatória, tais como a intervenção mínima, a lesividade, a adequação social, a individualização da pena e a proporcionalidade deverão ser considerados pelo legislador no momento de elaboração da norma, com a consequente criação de um tipo penal. Outros, como a culpabilidade e a insignificância, terão maior relevância no caso concreto, quando o fato delitivo for submetido à apreciação pelo Poder Judiciário.

Por fim, em razão do exposto, tem-se no Direito Penal Mínimo o equilíbrio, isto é, a única via de acesso para que o Estado possa fazer valer, de forma legítima, o seu ius puniendi.

REFERÊNCIAS

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