JOÃO CHAVES BOAVENTURA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho visa analisar as causas de abandono afetivo, o dever legal de cuidado e participação material e afetiva no processo de criação dos filhos possibilitando responsabilização civil, inclusive indenização por danos morais, como tem-se entendido Tribunais Estaduais e Cortes Superiores. Compreende-se que as causas do abandono afetivo está relacionado ao distanciamento natural da criança por aquele que não tem sua guarda, ou até mesmo, por causa de desavenças entre o pai e a mãe. O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este em sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção e desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade (HIRONAKA, s. d., p. 04). O dever de indenizar surgi a partir dos elementos da responsabilidade civil, sendo a conduta Humana (positiva ou negativa), o dano e o nexo causal. Suas Principais funções consistem em compensar a vítima do dano experimentado, de punir o ofensor e desmotivar socialmente a pratica da conduta lesiva. O código civil classifica responsabilidade civil em subjetiva e objetiva, sendo a primeira elencada no Art. 186 do código civil “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Já a responsabilidade civil objetiva para ser caracterizada é irrelevante a existência de dolo ou culpa do agente, sendo necessário apenas estabelecer nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano sofrido.

Palavras-chave: Responsabilização Civil, Abandono Afetivo

INTRODUÇÃO

O direito de família no Brasil sofreu algumas alterações ao longo dos anos, tendo ganhado grande relevância com a Constituição Federal de 1988, que  atribuiu maior proteção a família, que é a base da sociedade e que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana e os princípios do direito de família. Além disso,  Consolida a instituição política estatal, modifica a ideia de filiação e consigna o reconhecimento de outros modelos familiares monoparentais, anaparentais e homoafetivas, assim como os modelos já existentes.

No brasil mesmo que a  criança e o adolescente tenham seus direitos resguardados, tornou-se comum a pratica de abandono afetivo. Levando as vitimas de tal ato a buscar a responsabilização de seus responsáveis.

Jurisprudências recentes como a do Tribunal de Alçada de Minas Gerais que condenou o pai a pagar a indenização de duzentos salários mínimos a título de danos morais ao filho, por não ter com ele convívio (Apelação Cível n. 408.550-5 da Comarca de Belo Horizonte. Sétima Câmara Cível. Presidiu o julgamento o Juiz José Affonso da Costa Côrtes e dele participaram os Juízes Unias Silva, relator, D. Viçoso Rodrigues, revisor, e José Flávio Almeida, vogal). Abre a discursão acerca da possibilidade de ressarcir as crianças e adolescentes aos danos psicológicos causados pelo abandono socioafetivo.

Sendo assim, de acordo com  artigo 186 do Código Civil pode-se afirmar que o primeiro elemento da responsabilidade civil por abandono afetivo a ser preenchido é a omissão dos pais em cumprir o dever jurídico de assistir imaterialmente seus filhos.

[...] tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente [...] Em suma, só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver numa situação jurídica que o obrigue a impedir a ocorrência do resultado. Se assim não fosse, toda e qualquer omissão seria relevante e, consequentemente, todos teriam contas a prestar à Justiça. ( CAVALIERI FILHO, 2012, p.26).

I – DIREITO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PODER FAMILIAR

O direito de família no Brasil sofreu algumas alterações ao longo dos anos, tendo ganhado grande relevância com a Constituição Federal de 1988, que traz em seu rol 5 artigos que tratam sobre o direito de família. O Art. 226 descreve a família como base da sociedade, com especial proteção do estado.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.         (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.         (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.         Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Os pais detém o exercício do poder familiar, a doutrina conceitua como sendo “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos  pais ,  em relação  à  pessoa    e  aos  bens    dos  filhos  não  emancipados,  tendo  em  vista  a proteção destes” (Direito Civil, v. 6, 2002, p.356).

Tais deveres não devem apenas estar interligados a deveres materiais dos pais para com os filhos, como alimentação, abrigo e saúde,  os deveres também devem ser de cunho imaterial, necessário para uma adequada formação, educação, lazer, regras de conduta e afeto.

Mesmo que haja o fim do casamento ou dissolução da união estável não alterar o poder familiar, o que ocorre é apenas a regulamentação da guarda do menor a fim de assegurar o seu desenvolvimento saudável, ficando ambos os genitores responsáveis em garantir e zelar por todos os seus direitos, conforme preceitua o artigo 229 da Constituição Federal “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

No mesmo sentido, tem-se o estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº 8.069/90, que, em seu art. 21, dispõe que o poder familiar:

Art. 21. O pátrio poder  poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

No entanto, observa-se que os filhos são utilizados como forma de vingança entre os casais que rompe o relacionamento para atingir o outro genitor, tal ato pode vim a acarreta danos psicológicos ao menor. Além, de ser considerado crime de Alienação parental segundo a Lei 12.318, que conceitua em seu artigo 2° a alienação parental: “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou manutenção de vinculo com este”.

Sendo assim,  verifica-se  que  os  filhos,  especialmente  os  menores,  possuem  direitos  à tratamento  digno,  a  carinho,  afeto  e  atenção  ao  pleno  desenvolvimento  da  sua personalidade, sendo dever dos pais garantir-lhes tais direitos.

II – ABANDONO AFETIVO

A constituição federal em seu artigo 227 elenca que “ É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Redação semelhante é dada pelo artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) “  É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Tais fundamentações atribui aos pais a responsabilidade do dever de cuidado, criação e convivência familiar. Deixando claro que não existe a obrigação de amar o filho, no entanto, a legislação garante o dever de ser cuidado.

O abandono afetivo conceitua-se  como  o não cumprimento de cuidado e criação dos filhos. O rompimento do elo de afetividade entre pais e filhos, acarretam danos psicológicos e comprometem o desenvolvimento saudável da prole, além de privar o menor do direito a comunhão familiar e a dignidade humana.

Nas lições de Costa (2008):

O abandono afetivo é tão prejudicial quanto o abandono material. Ou mais. A carência material pode ser superada com muito trabalho, muita dedicação do genitor que preserve a guarda do infante, mas a carência de afeto corrói princípios, se estes não estão seguramente distintos na percepção da criança. É o afeto que delineia o caráter e, como é passível de entendimento coletivo, é a família estruturada que representa a base da sociedade. É comumente a falta de estrutura que conduz os homens aos desatinos criminosos, ao desequilíbrio social. Não que seja de extrema importância manter os pais dentro de casa, ou obrigá-los a amar ou a ter envolvimento afetivo contra sua própria natureza, mas é de fundamental valoração a manutenção dos vínculos com os filhos e a sua ausência pode desencadear prejuízos muitas vezes irreparáveis ao ser humano em constituição.

Destaca-se que o abandono afetivo por si só, não justifica o pagamento de indenização por danos morais, ou seja, para que obrigação de indenizar seja criada é necessário a demonstração efetiva da existência de dano e culpa do agente.

III –RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil compreende que a violação de um dever jurídico através de um ato licito ou ilícito, tem o dever de reparar. Podemos dizer que ato Licito são os atos que estão de acordo com a lei, é a causa geradora de obrigação. Já os ilícitos são os que estão em desacordo com o ordenamento jurídico, pressupõe culpa lato sensu do agente, logo, de acordo com as normas legais causam um dano ou um prejuízo a alguém por negligencia, imprudência e imperícia, criando uma obrigação de reparar o dano.

Divide-se responsabilidade civil em responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva. O código civil descreve responsabilidade civil subjetiva em seu art. 186: ”Aquele que por ação ou omissão voluntaria, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Já o art. 927 elenca que “ aquele que por ato ilícito (art.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo”.  Em responsabilidade civil objetiva, conforme parágrafo único do art. 927 “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autos do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.  Ou seja, é irrelevante a existência de dolo ou culpa do agente, sendo necessário apenas estabelecer nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano sofrido.

Sabe-se que a reparação civil surge como necessidade de compensar a vítima do dano sofrido, no que tange a possibilidade de reparação civil por abandono afetivo segundo Hironaka (2006):

O que produzirá o liame necessário – nexo de causalidade essencial para a ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo deverá ser a consequência nefasta e prejudicial que se produzirá na esfera subjetiva, intima e moral do filho, pelo fato desde abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psíquica daquele.

Segundo Figueredo:

“O entendimento daqueles que admitem a possibilidade de reparação civil em razão do abandono afetivo, as relações familiares devem ser pautadas no desenvolvimento ético, solidário e afetivo, tendo a afetividade como principal pilar de existência e de dignidade das entidades familiares e deste modo, a responsabilidade parental deve sempre buscar o efetivo desenvolvimento da personalidade e da formação do ser humano, prestando assistência afetiva, moral e psíquica na busca do melhor interesse da criança e do adolescente, não sendo possível limitar-se apenas à presença física dos genitores.”

Observa-se que aqueles que não reconhecem a reparação civil por abandono afetivo, defende a impossibilidade de aferição do elemento culpa, inviabilizando a possibilidade de indenização pelo dano causado.

Diversas Jurisprudências abriram a discussão acerca da possibilidade de ressarcir as crianças e adolescente aos danos psicológicos causados pelo abandono socioafetivo.

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a retificação de voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi e a ratificação de voto-vencido do Sr. Ministro Massami Uyeda, por maioria, dar parcial provimento ao recurso Documento: 1067604 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/05/2012 Página 1 de 49 Superior Tribunal de Justiça especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 24 de abril de 2012(Data do Julgamento)

A jurisprudência mencionada trata-se de Ação de indenização por danos morais e materiais, ajuizada pela filha em face do pai, por ter sofrido abandono afetivo durante a infância e adolescência, o juiz julgou improcedente o pedido deduzido pela recorrida, ao fundamento de que o distanciamento entre pai e filha deveu-se, primordialmente, ao comportamento agressivo da mãe em relação ao recorrente, nas situações em que houve contato entre as partes, após a ruptura do relacionamento ocorrido entre os genitores da recorrida. O TJ/SP deu provimento à apelação interposta pela recorrida, reconhecendo o seu abandono afetivo, por parte do recorrente – seu pai –, fixando a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). (BRASIL, 2012)

Durante o julgamento do Recurso especial n° 1.159.242/SP, a Excelentíssima Ministra Relatora Nancy Andrigh, discorreu sobre a não existência de restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Família. Ao revés, os textos legais que regulam a matéria (art. 5,º V e X da CF e arts. 186 e 927 do CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita, de onde é possível se inferir que regulam, inclusive, as relações nascidas dentro de um núcleo familiar, em suas diversas formas(BRASIL, 2012).

A relatora também aponta a perda do poder Familiar não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos (Brasil, 2012).

Tal jurisprudência ainda incrementa diversos debates acerca da Responsabilização Civil por abandono afetivo, que não se trata de processar o pai ou mãe pela falta de amor, e sim pela  omissão de cuidado, cuidado  esse, que incorpora-se em nosso ordenamento jurídico, não como expressão, mas como locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como observa-se do art. 227 CF/88,  o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar (BRASIL, 2012).

A Relatora estabelece que para a configuração da responsabilidade civil é necessária a subsistência de uma ação ou omissão. A omissão ocorre quando há negligencia ao dever de cuidar. A recorrida carregar um sentimento perpetuo que deriva das omissões do dever de cuidado por parte do pai, o que acabou por caracterizar dano moral in re ipsa, estando configurada a negligência, o dano e o nexo causal (BRASIL, 2012).

Analisando a decisão em dá-se parcial provimento ao recurso especial, verifica-se, que apesar de não haver unanimidade quanto a tal decisão, existe a possibilidade de Responsabilização civil por abandono afetivo, caso cumpra os requisitos para a sua configuração.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito de família no Brasil sofreu algumas alterações ao longo dos anos, tendo ganhado grande relevância com a Constituição Federal de 1988, que trouxe em seu rol 5 artigos que tratam sobre o direito de família. Além de ser explanados em outro títulos com valor jurídico, como na Lei Federal 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da criança e do adolescente.

Desta forma, ficou claro que o poder familiar será exercido pelos pais, que ficam  responsáveis não só pelos deveres de cunho material como alimentação, abrigo e saúde, como também ficam responsáveis pelo dever de cunho imaterial, que é necessário para uma adequada formação, como a conduta e o afeto.  Sendo assim, a fundamentação de poder familiar, atribui aos pais a responsabilidade do dever de cuidado, criação e convivência familiar. Deixando claro que não existe a obrigação de amar o filho, no entanto, a legislação garante o dever de ser cuidado.

Nesse sentido, Conceitua-se o abandono afetivo como sendo  o não cumprimento de cuidado e criação dos filhos, sendo um dos fatores que acarretam não só danos psicológicos, como comprometem o desenvolvimento saudável da prole, além de privar o menor ao direito a comunhão familiar e a dignidade humana.

Decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça apontam em Responsabilizar civilmente os pais e indenizar por danos morais a criança e o adolescentes vítimas do abandono afetivo.

Diante do julgamento do Recurso especial n° 1.159.242/SP, observa-se que não se busca vingança ou  ganhos financeiros indevidos diante dos tribunais, o que busca-se é a reparação, a compensação pelo dano moral causado por aqueles que detém o poder familiar e que são responsáveis em cuidar e garantir o seu desenvolvimento saudável.

Diante disso, conclui-se, que a falta de cuidado e afeto geram danos irreparáveis na formação  e desenvolvimento da criança e adolescente, configurando os pressupostos da responsabilidade civil, sendo possível sua reparação através da justiça.

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Lei Federal 12.318, de 26 de agosto de 2020. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei n° 236 da Lei n°8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 26 de agosto de 2010. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 07 mai. 2020.

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