MARIANA FALCÃO BASTOS COSTA

(orientadora)

RESUMO: O consagrado princípio e garantia constitucional da ampla defesa permite às partes do processo demonstrar e provar os seus direitos, limitando a atuação do julgador. Seu exercício é requisito para a condução e a própria validade do processo. Entretanto, deve observar as disposições legais para que não incorra em abuso de direito, do contrário, deixa de ser instrumento de defesa para ser mecanismo de ataque, ou seja, transmuta-se de ampla defesa para ampla destreza. A multifacetagem da problemática exige uma análise que percorra os aspectos sociais, legais e psicológicos, de modo que, entendendo e correlacionando a influência dos fatores externos e internos, seja possível traçar eventuais soluções.

Palavras-chave: Ampla defesa. Mentira. Abuso de direito. Ampla destreza.

ABSTRACT: The enshrined principle and constitutional guarantee of legal defense allows parties to demonstrate and prove their rights, limiting the judge's role. Its exercise is a requirement for the conduct and the validity of the process itself. However, it must observe the legal provisions so that it does not incur in abuse of rights, otherwise, it ceases to be an instrument of defense to be a mechanism for attacking, that is, it transmutes from legal defense to artful defense. The multifaceted nature of the problem requires an analysis that covers the social, psychological and legal aspects, so that, understanding and correlating the influence of external and internal factors, it is possible to trace possible solutions.

Keywords: Legal defense. Lie. Abuse of rights. Artful defense.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A AMPLA DEFESA. 1.1 Surgimento da ampla defesa em resposta ao poder de sancionar. 1.2 Hodiernidade e relevância da ampla defesa. 1.2.1 Conceito da ampla defesa. 1.2.2 Ampla defesa exercida através de condutas de não fazer: princípio da não autoincriminação e direito ao silêncio. 1.2.3 (In)admissão da mentira no exercício da ampla defesa. 1.2.4 Ampla defesa e sua correlação com a dignidade da pessoa humana, o Estado Democrático de Direito e o Neoconstitucionalismo. CAPÍTULO II -  UTILIZAÇÃO DA AMPLA DEFESA COM O INTUITO DE NÃO FAZER INCIDIR A SANÇÃO. 2.1 Função social da sanção . 2.2 Análise, sob o ponto de vista psicológico, dos motivos que fazem o indivíduo buscar a não incidência da sanção. 2.2.1 Influência dos anseios mais profundos do indivíduo no exercício da ampla defesa - Id, inconsciente e instintos. 2.2.2 Desgaste mental do sancionado em decorrência da sanção. 2.3 Análise, sob o ponto de vista psicológico, de como a impunidade e a aplicação da sanção condicionam o comportamento humano - reforço positivo, negativo e punição. CAPÍTULO III - ILEGITIMIDADE DA AMPLA DESTREZA E MEIOS DE COMBATÊ-LA. 3.1 Incompatibilidade entre a ampla destreza e o ordenamento jurídico brasileiro. 3.1.1 Viés ilegal da ampla destreza no plano infraconstitucional. 3.1.2 Viés ilegal da ampla destreza no plano constitucional. 3.2 Possíveis soluções à ampla destreza. 3.2.1 Medidas que estimulam a autorresponsabilidade do transgressor. 3.2.2 Tipificação do crime de perjúrio: ultima ratio contra o exercício da ampla destreza. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A problemática do presente trabalho diz respeito ao suposto abuso de direito que há, no exercício da ampla defesa, quando se emprega a mentira a fim de alcançar a desresponsabilização. Deu-se, a esse comportamento, a designação neologística de ampla destreza.

No primeiro capítulo são feitas algumas considerações históricas sobre a ampla defesa, trazendo à discussão o porquê do seu surgimento. Na sequência, dá-se o seu conceito e se demonstra por que é legítimo o acusado, no exercício da ampla defesa, manter-se em silêncio, ou omisso, ao passo que tal legitimidade, supostamente, não se estenderia ao ato de mentir. Em que pese haver tal crítica contra esse suposto exercício ilegítimo da ampla defesa, não se defende a sua relativização, de modo que o primeiro capítulo é encerrado demonstrado a relevância da garantia, uma das peças do constitucionalismo moderno, a qual guarda relação com o Estado Democrático de Direito e o Neoconstitucionalismo.

No segundo capítulo se debate sobre a utilização da ampla defesa, por parte do transgressor, para ser desresponsabilizado, a fim de não sofrer quaisquer sanções. Inicialmente, demonstra-se o papel e importância da sanção, que cumpre função social, mas que mesmo assim é, via de regra, evitada por quem transgride. Para entender por que há essa fuga, faz-se uma análise, sob a perspectiva psicológica, a qual conseguiria explicar o padrão de mentir, no exercício da ampla defesa, para se desresponsabilizar. Ainda sob a perspectiva psicológica, é explicado como a incidência, ou não, de sanção, em resposta a alguma transgressão cometida, é capaz de condicionar o comportamento humano.

No terceiro e último capítulo se discorre sobre a ilegitimidade da mentira no âmbito da ampla defesa, apontando quais dispositivos infraconstitucionais e constitucionais tal conduta infringe. Por fim, traz-se à discussão possíveis soluções a ampla destreza, sendo, de início, o estímulo a autorresponsabilidade do transgressor e, por fim, a tipificação do crime de perjúrio.

Assim, o presente estudo qualitativo foi realizado através do método hipotético-dedutivo, utilizando-se a revisão bibliográfica de normas vigentes, livros, doutrina, jurisprudência, teses e ensaios correlatos, intentando compreender a prática da ampla destreza e como contorna-la.

CAPÍTULO I - Breves considerações históricas sobre a ampla defesa

1.1 Surgimento da ampla defesa em resposta ao poder de sancionar

O ser humano é inconformado por natureza. Falar em se defender é remontar aos primórdios da própria existência humana - nossos ancestrais valiam-se da força física para defender a si e os seus interesses. No processo evolutivo, aprimoramos nossa comunicação, sociabilidade. A intelectualidade ganhou espaço, conseguiu, inclusive, dominar a força física.

A vitória, nas situações de conflito em que havia um terceiro incumbido de decidir quem seria o vitorioso, não necessariamente era daquele mais forte, mas, sim, de quem fosse escolhido. Entretanto, quais eram os parâmetros utilizados por quem decidia? Eram justos? A necessidade de primeiro se defender para, só então, haver qualquer decisão com a consequente sanção, urgia.

Faz-se mister, a priori, compreender melhor a relação de causa-consequência entre a formação de uma sociedade, o poder de decidir, a incidência de sanção e a necessidade de se defender.

A organização dos indivíduos em sociedade é um fenômeno cujo contratualismo busca explicar. Na visão contratualista de John Locke, os indivíduos acabam consentindo com a formação de uma administração, centralizadora do poder público, que existe para garantir os direitos individuais e promover a segurança jurídica[1]. Para isso, abdicam, dentre outras coisas, do direito de castigar os transgressores, ficando sob responsabilidade da administração, em sentido amplo, sancionar as irregularidades ao final de seus respectivos processos, judicial ou não[2].

Destarte, a ocorrência de uma situação conflituosa juridicamente relevante invoca a atuação da administração para o seu solucionamento. A fim de manter a ordem e a harmonia social, busca-se uma decisão que seja proporcional e razoável, contrapondo a tratativa particular que, na maioria das vezes, é desproporcional, até mesmo animalesca[3]. Ainda assim, mesmo a administração figurando nessa posição de “promotora do reequilíbrio”, é necessário impor limites para que não haja abusos.

A garantia fundamental da ampla defesa, que existe de longa data, surgiu para impedir arbitrariedades e abuso de poder daquele que julga, dando, àqueles que são julgados, a oportunidade de esclarecer e provar os fatos para, assim, trazer à tona a verdade, de modo que o julgamento seja o mais reto possível[4]. Destarte, um dos limites do poder de sancionar é justamente a garantia da ampla defesa, que dá ao julgador informações mais próximas da realidade para que a decisão final seja razoável e proporcional, justa na medida do possível e não conforme a sua vontade pessoal ou achar[5].

1.2 Hodiernidade e relevância da ampla defesa

Cláusula pétrea, o princípio constitucional da ampla defesa é, indubitavelmente, de suma importância. Aliado a outros princípios, integra a base do devido processo legal[6], guardando, ainda, relação com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, núcleo do ordenamento jurídico pátrio[7].

Dada a universalidade da ampla defesa, ínsita aos princípios constitucionais[8], qualquer que seja o ramo do Direito que esteja servindo de substrato às normas processuais, deverá ser oportunizado o exercício da ampla defesa[9]. Em outras palavras, a problemática do presente trabalho deve ser enfrentada considerando todas as esferas do Direito.

1.2.1 Conceito da ampla defesa

O princípio da ampla defesa tem base legal no artigo 5º, inciso LV da CRFB/88, que diz “[...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”[10].

O referido dispositivo introduziu a ampla defesa como garantia fundamental, muito embora não a tenha conceituado. Não obstante, a doutrina cuidou de ventilar alguns conceitos, sendo possível afirmar que o princípio constitucional comporta múltiplas definições, coexistentes entre si.

Rodrigo César Pinho explica, sobre a ampla defesa:

Ao réu devem ser concedidas todas as oportunidades para ver respeitado o seu direito, assegurando-se a indispensabilidade da citação, a nomeação de defensor, a notificação para a prática de atos processuais, a possibilidade de produzir provas e de apresentar arrazoados[11].

Corroborando com a perspectiva anterior, José Francisco Filho elucida:

[...] o poder público tem de assegurar aos litigantes e aos acusados em geral todos os meios capazes de fazê-los cientes do pedido que contra eles se faz e de todos os atos do processo, assim como a possibilidade de apresentar todas as provas de que disponham para demonstrar seu direito e de discutir seu caso perante pelo menos mais de um juiz, todos eles neutros e independentes[12].

Assim, o autor adenda que o exercício da ampla defesa necessita do duplo grau de jurisdição.

De outra forma, o Ministro do STF Alexandre de Moraes assevera que:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário[13].

Aqui, destaca-se a atribuição dada à omissão ou ao silêncio do réu que, segundo o Ministro, importa em exercício da ampla defesa. Portanto, é possível se defender passivamente, adotando condutas de não fazer[14].

Sintetiza-se, portanto, que o princípio constitucional da ampla defesa é a possibilidade que os acusados em geral têm para demonstrar o seu direito, através da apresentação de todas as provas admitidas em direito, seja por meio de condutas de fazer ou não-fazer, aptas a esclarecer a verdade dos fatos.

1.2.2 Ampla defesa exercida através de condutas de não fazer: princípio da não autoincriminação e direito ao silêncio

A possibilidade de adotar condutas de não fazer no exercício da ampla defesa, como é o caso, por exemplo, da omissão e do silêncio, decorrem do princípio da não autoincriminação[15], o qual tem, como base legal, dispositivos de tratados internacionais, quais sejam o art. 14.1, “g” do PIDCP/66[16] (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) e o art. 8.2, “g” da CADH/69 (Pacto de São José da Costa Rica). Nos termos deste último:

ARTIGO 8

[...]

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[...]

g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

[...][17] (grifo nosso)

Conforme esclarece Luiz Flávio Gomes, não depor contra si mesmo tem sentido amplo, ou seja, não é somente a manifestação oral do agente, mas também outras manifestações ativas, seja oral, documental, material etc”[18]. Isto porque, ainda segundo o autor, o princípio:

[...] significa que ninguém é obrigado a se auto-incriminar [sic] ou a produzir prova contra si mesmo. Nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente[19].

É incumbência do acusador apresentar provas que evidenciem a responsabilização do acusado, ao passo que é direito do acusado apresentar provas que demonstrem a sua inocência ou menor responsabilização, se assim, realmente, o for. Não é plausível, portanto, punir a passividade do acusado pelo fato do acusador não ter conseguido desenvolver o seu papel[20]. Essa situação, entretanto, é diferente de quando o acusado adota uma postura ativa ao falar faltando com a verdade.

O direito ao silêncio, por sua vez, tem base legal no artigo 5º, inciso LXIII da CRFB/88, que preceitua “[...] LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”[21].

Ressalva-se, a priori, que o dispositivo supracitado deve ser interpretado extensivamente no que diz respeito a quem faz jus ao direito, pois, além do preso, também o faz os acusados em geral, investigados ou suspeitos[22].

Decorrente do princípio da não autoincriminação, o direito ao silêncio assegura que nenhum acusado é obrigado a apresentar a sua versão dos fatos ou a responder as perguntas das autoridades policiais ou judiciárias, sem que isso importe em prejuízo à sua defesa[23].

Não se autoincriminar agindo de modo omissivo, ou silente, é compatível com o exercício da ampla defesa porque não há, a partir dessas condutas, alteração da realidade dos fatos, tão somente mantém a dúvida já existente. Ademais, nem mesmo o acusador é prejudicado porque continua tendo à disposição os meios legais que julgar pertinente para afastar a dubiedade e provar a verdade, obscurecida, mas inalterada[24].

De modo contrário, o agir que falseia a verdade altera a realidade dos fatos, podendo acarretar um pseudo afastamento da dúvida, quiçá conduz a decisão do julgador para algo distante do que ele julgaria caso soubesse a verdade. Utilizar o processo para satisfazer interesses pessoais, prejudicando terceiros, não é compatível com o exercício da ampla defesa, por isso não pode ser concebida como uma das formas de não se autoincriminar[25].

1.2.3 (In)admissão da mentira no exercício da ampla defesa

É controverso o entendimento sobre a possibilidade de mentir no exercício da ampla defesa. Enquanto uns defendem que a mentira é um direito, decorrente do princípio da não autoincriminação, outros sustentam que não há o direito de mentir, sendo a conduta, contudo, tolerada, haja vista não haver, expressamente, proibição legal[26]. Já para uma terceira corrente doutrinária, a mentira é inadmitida, dissona do que o ordenamento jurídico pátrio, a partir de uma interpretação sistemática, dispõe[27].

O suposto direito de mentir, na visão de Ferrajoli, decorre do princípio da não autoincriminação, que, além do silêncio e da omissão, comporta também a faculdade do acusado faltar com a verdade[28]. Considerando que o ordenamento jurídico pátrio não obriga o acusado a prestar declarações verídicas, haveria direito de mentir, manifestação inerente à autodefesa[29].

Se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, estabeleceu-se o princípio de que tudo que não for proibido é permitido, ou seja, em não sendo vedado ao acusado prestar declarações mendazes, atribui-se-lhe o direito de falsear a verdade[30].

De outro modo, há quem não considere a mentira como um direito, tão somente juridicamente tolerada. Na lição de Renato Lima:

[...] não se pode concordar com a assertiva de que o princípio [da não autoincriminação] [...] assegure o direito à mentira. [...] A questão assemelha-se à fuga do preso. Pelo simples fato de a fuga não ser considerada crime, daí não se pode concluir que o preso tenha direito à fuga. Tivesse ele direito à fuga, estar-se-ia afirmando que a fuga seria uma ato lícito, o que não é correto [...][31]

E continua:

Na verdade, por não existir o crime do perjúrio no ordenamento jurídico pátrio, pode-se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado, sendo a mentira tolerada, porque dela não pode resultar nenhum prejuízo ao acusado[32].

Data venia aos que admitem a mentira como forma de defesa, mostra-se mais adequado à Constituição Federal brasileira, a partir de uma interpretação sistemática, o entendimento que a inadmite.

Os princípios constitucionais, quando formatados, têm sempre um propósito ético, sendo inconcebível a criação de uma norma que vise proteger abusos, acobertar violações[33]. Não há direito absoluto, mas convivência das liberdades, em que o exercício de um direito é legítimo desde que não prejudique a ordem pública e os direitos alheios[34]. O princípio da não autoincriminação vem para proteger o acusado, mas é afastado quando utilizado para tutelar comportamentos que prejudicam terceiros[35].

O princípio da não autoincriminação dá ao acusado a possibilidade de não contribuir com a reconstrução dos fatos, seja através do silêncio, seja da omissão, mas não admite, contudo, condutas ativas que obstam o descobrimento da verdade, como, por exemplo, o falar que falseia a verdade[36]. Tendo em vista que há o direito de ficar em silêncio, ou mesmo omisso, mentir se mostra desnecessário e desproporcional.

Quando se cala a verdade, pode-se estar restringindo os meios de o Estado chegar mais depressa ou com melhor índice de precisão aos resultados institucionais da demanda. Porém não se induz o Estado a erro. Permitir a mentira ao acusado é atentar contra o processo, o que não constitui uma exigência da autodefesa e representa, eventualmente, uma ação contrária a interesses de terceiros prejudicados[37].

Na mesma linha de raciocínio,

[...] o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si já conferem efetividade ao princípio [da não autoincriminação], vez que ainda que o acusado permaneça em silêncio, não será vulnerada sua presunção de inocência. Logo, sendo o silêncio útil para o fim de resguardar a dignidade do acusado, não se justifica a mentira. Somente por um sofismo se extrai a mentira do princípio [da não autoincriminação][38].

O princípio não é ilimitado a ponto de permitir condutas que tenham por fulcro induzir o erro judicial[39]. Ao considerar que o direito de defesa abrange o direito de causar dano à terceiros, está se dando aval para transgredir[40]. É, deveras, abuso de direito[41], manifestação de deslealdade processual, forma reprovável de iludir a Justiça[42].

Portanto, o emprego da mentira como estratégia de defesa importa em abuso de direito, já que “[...] o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem”[43].

1.2.4 Ampla defesa e sua correlação com a dignidade da pessoa humana, o Estado Democrático de Direito e o Neoconstitucionalismo

A dinâmica histórico-social moldou a forma do direito se relacionar com as situações, trazendo a dignidade da pessoa humana à condição de valor nuclear do ordenamento jurídico, com status constitucional[44].

Isto porque, outrora, viveu-se os horrores dos regimes totalitários nazifascistas que, sob a égide da lei, “puderam” cometer as mais diversas atrocidades. A fim de superar esse paradigma nocivo do positivismo jurídico, deu-se protagonismo às normas principiológicas, sobretudo à dignidade da pessoa humana, transformando o Estado de Direito em Estado Democrático de Direito[45].

Artur Francisco Motta, ao falar sobre a identificação externa e interna da dignidade da pessoa humana, deslinda:

A dignidade é essencialmente um atributo da pessoa humana pelo simples fato de alguém "ser humano”, se tornando automaticamente merecedor de respeito e proteção, não importando sua origem, raça, sexo, idade, estado civil ou condição sócio-econômica [sic] [...] é um eixo de tolerabilidade, uma barra de proteção, uma linha divisória que delimita até que ponto algo, qualquer fato ou situação, é considerado tolerável por determinada coletividade, conforme suas referidas circunstâncias de tempo, lugar e desenvolvimento histórico-cultural. Ou seja, analisa-se o que o indivíduo deve ser obrigado a suportar ou tolerar por se tratar de um mero dissabor da vida em coletividade ou algum infortúnio proveniente de fato da natureza[46]. (grifo do autor)

Ademais, a dignidade da pessoa humana é “[...] critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional [...] [funcionando como] imperativo de justiça social” [47].

Portanto, todo indivíduo faz jus à dignidade da pessoa humana. Ter a oportunidade de se defender contra acusações é poder proteger a si, a sua dignidade. Restringir o exercício de defesa de outrem é dificultar, ou mesmo inviabilizar a proteção do seu direito, que atenta contra a sua dignidade, vulnerabiliza a pessoa, promove injustiça social. Por conseguinte, fere os princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito, sendo possível concluir que o respeito à ampla defesa, além de promover o direito processual de defesa e limitar o alcance sancionador da administração, traz os valores constitucionais e democráticos ao julgamento, legitimando o próprio processo, de modo que o processo que desatenda a ampla defesa é nulo de pleno direito, salvo exceções.

Entrementes, a superação de paradigma que transformou o Estado de Direito em Democrático de Direito redefiniu o papel da Constituição Federal, colocando-a no centro do ordenamento jurídico pátrio, com força normativa real, efetiva, atingindo inclusive as relações privadas[48]. Nesse cenário, a promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, engendrada no processo de redemocratização que vivíamos, marcou o início do Neoconstitucionalismo aqui no Brasil[49].

Destarte, como se vê, o pós-positivismo foi o marco filosófico, também, do Neoconstitucionalismo, de sorte que se reforçou, ainda mais, a condição de valor nuclear da dignidade da pessoa humana[50]. Portanto, em observância a esse princípio, faz-se mister garantir que a ampla defesa possa ser exercida livre de óbices que não sejam os limites legais, trazendo os valores (neo)constitucionais e democráticos ao julgamento.

Além do mais, em consonância com o propósito de existência do próprio Direito, a ampla defesa fomenta a coexistência pacífica e harmoniosa entre as pessoas. Isso porque é através do seu exercício que o julgador é capaz, em sede processual, de concatenar as informações iniciais ao lastro probatório produzido para, então, formar um juízo de convicção, absolvendo o inocente e condenando o culpado, na medida da sua culpa, a fim de dirimir o conflito e reestabelecer a harmonia tão almejada pelo Direito.

A ampla defesa, portanto, desempenha importantíssimo papel na promoção do ser, na preservação da sua dignidade e na proteção dos valores democráticos e neoconstitucionais, não havendo que se falar em sua relativização, tampouco é o objetivo do presente trabalho.

CAPÍTULO II - utilização da ampla defesa com o intuito de não fazer incidir a sanção

Um dos principais fatores que motiva o exercício da ampla defesa, no processo, é o receio de sofrer alguma sanção[51]. Supondo que os resultados dos processos tivessem, como regra, decisões meramente declaratórias, ou seja, não houvesse qualquer tipo de condenação. Será que continuaria sendo imperioso defender-se? Se a consequência para a prática de homicídio fosse tão somente a declaração de que sim, você é um homicida, haveria uma preocupação e/ou necessidade de se defender a qualquer custo? Certamente que não[52].

Muito embora haja verdadeira maratona, por parte de quem comete alguma transgressão, na busca pela desresponsabilização[53], a sanção é necessária e benéfica[54]. É preciso entender, então, quais os motivos que levam o transgressor a evitar a sanção, os quais explicariam por que a ampla defesa é utilizada como subterfúgio, distanciando-a, assim, do seu propósito real.

2.1 Função social da sanção

A sociedade está em constante processo de transformação – ora progride, ora regride. Não obstante, caminha em direção à evolução, de sorte que surgiu, em determinado momento, a necessidade de que o indivíduo observasse e respeitasse o interesse da coletividade para que o exercício dos seus direitos individuais fosse legítimo.

Nasceu, a partir de aí, a ideia de função social, que, segundo José Mário de Melo, emergiu:

[...] limitando institutos de conformação nitidamente individualista, em contraposição aos ditames do interesse coletivo – que se apresentam acima dos interesses particulares – concedendo aos sujeitos de direito não só uma igualdade em seu aspecto estritamente formal, mas permitindo uma igualdade e liberdade aos sujeitos de direito, os igualando de modo a proteger a liberdade de cada um deles, em seu aspecto material[55].

E continua:

A função social é um princípio inerente a todo o direito subjetivo. Tradicionalmente, definia-se o direito subjetivo como o poder concedido pelo ordenamento jurídico ao indivíduo para a satisfação de um interesse próprio. Todavia, a evolução social demonstrou que a justificação de um interesse privado muitas vezes é fator de sacrifício de interesses coletivos. Portanto, ao cogitarmos da função social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento jurídico apenas concederá legitimidade à persecução de um interesse individual, se este for compatível com os anseios sociais. Caso contrário, o ato de autonomia privada será considerado inválido[56].

Ademais, não só há a prevalência do interesse coletivo em detrimento do interesse individual, como também prevalece o interesse coletivo de que o indivíduo cumpra com os seus deveres. Ou seja, se, de um lado, o exercício dos direitos do indivíduo é limitado pelo interesse coletivo, do outro, o interesse coletivo legitima a tomada de medidas contra o indivíduo que inobserve seus deveres[57].

O indivíduo que, por exemplo, descumpre o seu dever de observar as leis e pratica um ilícito penal, vindo a ser condenado a uma pena privativa de liberdade, vê o seu direito à liberdade sendo suprimido em função do interesse coletivo de reprimir a prática de ilícitos, seja como consequência da extrapolação de um direito individual, seja pela não observância de um dever, seja por ambos.

No mesmo sentido, o indivíduo que descumpre o seu dever de adimplir uma dívida pode ser compelido a fazê-lo, judicialmente. Ou ainda, o indivíduo que transgride o código de conduta da empresa para a qual trabalha e é sancionado, administrativamente, com a suspensão de alguns dias laborais e seu respectivo desconto na folha de pagamento.

Destarte, nos exemplos supracitados, mas não somente, a sanção figura como medida de preservação do interesse coletivo, haja vista que não é da sua vontade viver em um ambiente hostil de insegurança e iminente dano, tal qual aconteceria no caso do ilícito impune, da dívida inadimplida e da má conduta do empregado relevada[58].

A priori, pode parecer que a coletividade não é afetada pelos resultados dos processos dos quais não é parte. Contudo, como se sabe, não é verdade. Basta imaginar que, certo funcionário, médico, costuma faltar, passa por processo administrativo, mas não sofre quaisquer sanções, ou sofre, insuficientemente. Uma dessas faltas poderá dar ensejo a complicações de saúde a uma pessoa que deixe de ser atendida, o que não ocorreria caso essa conduta de faltar já tivesse sido corrigida, mediante aplicação da sanção adequada. Uma dívida inadimplida pode acarretar, ao credor, insolvência perante outros credores, criando, portanto, uma rede de prejuízos. O estuprador, não reeducado, que convive livremente com a sociedade, então, nem se fala.

O interesse coletivo, deveras, almeja o convívio social saudável, justo e harmonioso, combatendo as situações que perturbem esta idealização. Em que pese a existência dos anseios sociais devessem, por si só, impor aos indivíduos a sua observância, acaba não o sendo, de modo que a sanção consegue, em grau muito maior que o mero bom senso, impor-lhes[59].

A sanção busca reparar o dano ocasionado pelo agressor, seja restringindo ou limitando algum direito seu, seja o obrigando a fazer ou deixar de fazer algo. Há verdadeiro desestímulo a nova prática de tais atos indesejados, além de se criar uma atmosfera favorável à prevenção, já que outrem, cientes da ocorrência da sanção, não venham também a transgredir[60]. Esse combate às perturbações sociais, consoante o interesse coletivo, confere à sanção uma função social[61].

Assumir a responsabilidade dos próprios atos e, principalmente, as consequências, é um ato de honestidade consigo e respeito à coletividade. Entretanto, sabe-se que a praxe acaba sendo diferente. Se não fosse por força da sanção, o caos social seria infinitamente maior, isso se o convívio em sociedade ainda se sustentasse[62].

Os conflitos nunca deixarão de existir, sempre haverá injustiças, exploração, assimetrias. Mas não é aí que reside o problema, afinal, inaceitar o imutável é desgastar a própria sanidade. O problema reside em poder ser autorresponsável e não ser, ou poder tomar uma atitude contra o irresponsável e não tomar.

A sanção é, então, indispensável para que haja a correção, ou ao menos a tentativa, do comportamento individual nocivo, desrespeitador do interesse coletivo, de modo a favorecer o resgate da paz social[63]. Não só cumpre função social como possibilita o convívio em sociedade[64].

2.2 Análise, sob o ponto de vista psicológico, dos motivos que fazem o indivíduo buscar a não incidência da sanção

A mente humana, tão complexa, permite ao ser humano o raciocínio abstrato, diferenciando-lhe dos demais animais[65]. Ainda assim, muito embora essa diferenciação eleve o ser humano a um patamar de superioridade evolutiva, não lhe retira a condição de animal - também agimos e reagimos instintivamente[66]. Essa combinação possibilita o exercício mental consciente respaldado em anseios inconscientes, como o é, por exemplo, quando um indivíduo cria uma tese fictícia para tentar se evadir de uma sanção devida (exercício mental consciente), a fim de se autopreservar (instinto de sobrevivência)[67].

Analisando de outra forma, a sanção, em regra, causa desconforto em quem vier a cumpri-la. Como é desgratificante para o cérebro esse tipo de desgaste, haverá uma busca pela própria desresponsabilização[68].

Nas situações ora apresentadas, a ampla defesa é utilizada para afastar a responsabilização, em que pese ser devida. Torna-se, portanto, subterfúgio, abuso de direito[69]. É preciso entender que tais comportamentos prejudicam tanto o indivíduo como a coletividade.

2.2.1 Influência dos anseios mais profundos do indivíduo no exercício da ampla defesa - Id, inconsciente e instintos

A psique humana, segundo Freud, é estruturada em três componentes básicas: Id, ego e superego[70]. James Fadiman, parafraseando Freud, explica que o Id “é a estrutura da personalidade original, básica e mais central [...] é de natureza primitiva, instintiva [...] os conteúdos do Id são quase todos inconscientes”[71].

Ao demonstrar a existência do inconsciente, Freud revelou que ele produz efeitos, repercutindo, inclusive, no Direito[72].

O Direito não consegue por si só, contudo, analisar o que acontece intersubjetivamente no psicológico do sujeito, que analisa superficialmente. O problema reside aí: a intersubjetividade deste sujeito interfere, e muito, na prática ou não de [uma transgressão] [...] [devendo], portanto, ser considerada. São ciências como Psicanálise e Psicologia que trarão ao universo jurídico os instrumentos teóricos-práticos para a identificação (Psicanálise) e a compreensão (Psicologia) do que se passa no universo intersubjetivo do sujeito jurídico quando este trava qualquer relação jurídica[73].

Nesta senda, “a Psicanálise traz para o pensamento jurídico uma contribuição revolucionária com a descoberta do sujeito inconsciente”[74], mesmo porque “a maior parte da consciência é inconsciente. Ali estão os principais determinantes da personalidade, as fontes da energia psíquica, e pulsões ou instintos”[75]. Entender que o inconsciente tem influência, e muito, nas tomadas de decisão de um indivíduo, ajuda a entender certos padrões, como o de mentir para se autopreservar[76].

Considerando que os instintos “são pressões que dirigem um organismo para fins particulares [...] são as forças propulsoras que incitam as pessoas à ação”[77], a autopreservação, vulgo instinto de sobrevivência, conduz o ser humano a preservar a própria existência ou integridade[78], mesmo que isso implique em mentir. Como bem explica o especialista em neuropsicologia Rui Mateus Joaquim, “mentimos para esconder ou para conseguir algo. Muitos organismos se utilizam de táticas de dissimulação com­portamental em suas atividades predatórias ou de defesa”[79].

O acusado de um crime, por exemplo, cuja pena prevista seja privativa de liberdade, conhecendo a pragmática do sistema penitenciário brasileiro, sabe que será exposto a um ambiente hostil e perigoso, acaso sobrevenha a condenação, ameaçando a sua integridade física e/ou mental. A fim de evitar essa situação danosa, o indivíduo, de fato culpado, vê na mentira a oportunidade de ser desresponsabilizado, protegendo, assim, a sua integridade contra o cumprimento da pena.

No mesmo sentido, o funcionário de uma empresa que esteja respondendo um processo administrativo disciplinar, ciente das possíveis consequências pecuniárias em seu desfavor, como a suspensão e a demissão, também procurará ser desresponsabilizado, ainda que seja, de fato, culpado. Isso porque a sanção representa uma ameaça à sua segurança financeira, principal responsável por prover as condições de sobrevivência, como alimentação e moradia.

Portanto, a construção de uma narrativa falaciosa para se autopreservar advém da própria natureza humana enquanto ser, humano e animal. Contudo, não é interessante para a coletividade que o indivíduo, ainda que para a própria proteção, externe o seu instinto reprimido, sob pena de provocar uma desordem social ou mesmo o fim de qualquer organização[80]. Mesmo que haja essa intrinscecidade de mentir para se proteger, materializando os comandos inconscientes do instinto de sobrevivência[81], não se deve convalida-la, no âmbito da ampla defesa, sob pena de fomentar o individualismo nocivo à coletividade.

2.2.2 desgaste mental do sancionado em decorrência da sanção

Em que pese o processo, ainda em curso, já ter o condão de desgastar mentalmente aqueles que dele participam[82], o cumprimento da sanção, em relação ao agora sancionado, potencializa esse desgaste, por diversos motivos.

A depender da sanção, há uma mácula na imagem do sancionado capaz de despertar nas demais pessoas um sentimento de descredibilização daquele, ou mesmo rejeição[83]. Esse menosprezo, normalmente, enseja desgaste mental em quem sofre[84].

Ademais, sanções que afetam o patrimônio material, direta ou indiretamente, seja porque houve penhora de bens, aplicação de multa, suspensão do trabalho e seu respectivo desconto na folha de pagamento, impossibilidade de trabalhar em razão da privação da liberdade, ou ainda dificuldade de conseguir um emprego dada a condição de egresso, são capazes de atingir, negativamente, o padrão de vida do sancionado. Ver o próprio padrão de vida diminuir, ou a sua progressão retardar, também desgasta mentalmente o indivíduo[85].

Nessas situações, mas não somente, o esforço exigido para evitar as consequências negativas é menor do que o esforço exigido para se recuperar delas, ou seja, sob o ponto de vista do menor desgaste mental, é preferível canalizar energia psíquica buscando formas de se evadir da sanção do que despender mais energia e por mais tempo para tentar retornar ao estado anterior ao cumprimento da sanção[86].

Tendo em vista que o cérebro reproduz um reflexo ancestral que estimula o ser humano à lei do menor esforço[87], a melhor forma de se esforçar menos, combatendo o desgaste mental, é evitando que este sequer ocorra, ou seja, em que pese a construção de uma tese falaciosa, no exercício da ampla defesa, exija do transgressor certo esforço e desgaste mental, estes o são menores do que o exigido para cumprir a sanção imposta e se recuperar das consequências atreladas à responsabilização.

2.3 Análise, sob o ponto de vista psicológico, de como a impunidade e a aplicação da sanção condicionam o comportamento humano – reforço positivo, negativo e punição

Um dos principais expoentes da psicologia comportamental, B.F. Skinner, desenvolveu elaborado estudo acerca do comportamento humano. Dentre as várias contribuições, expôs o poder reforçador dos eventos e, ainda, sua relação com a punição[88].

Baseado em estudos de Pavlov, o qual denominava “[...] “reforços” todos os eventos que fortaleciam um comportamento e “condicionamento” todas as mudanças resultantes”[89], foi além, desenvolvendo os conceitos de reforço positivo e reforço negativo.

Os eventos que se verifica serem reforçadores são de dois tipos. Alguns reforços consistem na apresentação de estímulos, no acréscimo de alguma coisa, por exemplo, alimento, água, ou contato sexual - à situação. Estes são denominados reforços positivos. Outros consistem na remoção de alguma coisa - por exemplo, de muito barulho, de uma luz muito brilhante, de calor ou de frio extremos, ou de um choque elétrico - da situação. Estes se denominam reforços negativos. Em ambos os casos o efeito do reforço é o mesmo: a probabilidade da resposta será aumentada[90].

Portanto, o ser humano pode ser condicionado a deixar de se comportar de determinada forma, passar a se comportar, bem como diminuir ou aumentar a frequência de um comportamento. Esses direcionamentos são feitos através de reforços – positivo quando se dá algo recompensador, negativo quando se retira algo indesejado[91].

Um pai que estabelece dar mesada ao filho caso este tenha um bom desempenho na escola, está, através desse reforço positivo, aumentando a probabilidade de que o filho apresente bons resultados nas avaliações, já que este, a fim de receber a mesada, empenhar-se-á para isso.

Supondo, agora, que determinado aluno recebe a notícia de que será suspenso da escola por três dias. Preocupado com a reação dos pais, conversa com a coordenação e chega a um acordo no qual não será mais suspenso, desde que não volte a repetir o mesmo erro. A retirada dessa situação indesejada de ser suspenso, que age como reforço negativo, estimulará o aluno a não cometer o mesmo erro novamente.

Em ambas as situações há um aumento na probabilidade da resposta esperada, ou seja, um condicionamento do comportamento. É preciso entender, agora, como esses conceitos se aplicam à relação entre o transgressor, a sanção e o exercício da ampla defesa.

O transgressor que, de fato culpado, ficciona uma tese em seu favor, é processado, julgado e absolvido, ou mesmo quando sequer chega a ser processado, é, em ambas as situações, recompensado com a impunidade, que age como reforço positivo para que ele volte a transgredir[92]. Isso porque a ausência de quaisquer sanções contra a prática indesejada implica em acréscimo das vantagens indevidas da transgressão ao transgressor, ou seja, benesse, além da liberdade que ele terá para, eventualmente, transgredir de novo e continuar obtendo vantagens - não que o vá, mas tem estímulo para tal.

Insta ressalvar que, muito embora o processo em si já funcione como um desestimulador à transgressão, já que representa uma situação indesejada de exposição do transgressor aos olhos da justiça[93], comumente não é suficiente para impedir novas transgressões quando o resultado do processo é a impunidade, reforço positivo que acaba sobressaindo à natureza repressiva do processo[94].

De outro modo, o transgressor culpado que é processado, julgado e condenado, é, a partir da sanção, apresentado a uma situação que lhe é indesejada, que gera desconforto. Observe que houve o acréscimo de uma situação indesejada, e não retirada, não havendo de se falar, portanto, em reforço negativo, mas sim em punição. “[...] A apresentação de um reforço negativo ou a remo­ção de um positivo [...] são consequências que denominamos pu­nição”[95].

A punição também serve para condicionar o comportamento humano, haja vista que desestimula a reiteração de determinado comportamento indesejado[96]. Enquanto “o reforço estabelece tendências [...] a punição destina-se a acabar com elas”[97]. Uma “mula” do tráfico que tem liberdade para fazer quantos “corres” forem necessários para o traficante, não raro, fará mais de um. Basta, em regra, ser presa uma única vez para que nunca mais volte a cometer tal ilícito[98].

O combate à impunidade, portanto, urge. É preciso garantir que haja incidência da sanção àquele devidamente culpado, desestimulando-o a transgredir novamente, desconstruindo o reforço positivo que a impunidade oferece[99]. É medida que age no psicológico do transgressor, condicionando-o a transgredir menos, quiçá deixar de transgredir[100].

Muito embora a busca por uma forma de se evadir da sanção, no exercício da ampla defesa, encontre respaldo no próprio âmago do ser humano, não deve ser tolerada, haja vista que conviver em sociedade, sob o contratualismo, implica alguns ônus, como o de não ter direitos absolutos e a inadmissão de comportamentos individuais nocivos, desrespeitadores do interesse coletivo.

capítulo III - ilegitimidade da AMPLA DESTREZA e meios de combatê-la

3.1 Incompatibilidade entre a ampla destreza e o ordenamento jurídico brasileiro

Como é cediço, a garantia constitucional da ampla defesa é, indubitavelmente, importantíssima, não havendo que se falar em sua desqualificação ou relativização. Entretanto, a garantia não é absoluta – assim como nada no direito é -, de tal forma que existem parâmetros a serem observados no seu exercício, quais sejam, por exemplo, a legalidade e o não prejuízo a terceiros[101].

A prática hodierna, muitas vezes, diverge daquilo que deveria ser, utilizando a garantia constitucional para manipular os fatos, tendenciando erroneamente a interpretação do julgador para, assim, encobrir a verdade desfavorável àquele que manipula, diminuindo sua parcela de culpa, ou até mesmo desresponsabilizando-o[102].

Esse induzimento a erro judicial, prejudicial ao interesse de terceiros, não condiz com o propósito do direito de defesa[103]. Surge, assim, a designação neologística de ampla destreza – aqueles que, dentro do processo, fogem da verdade para não serem responsabilizados, agindo com astúcia, ardilosidade ou destreza, a fim de transvestir a mentira em verdade ou em possibilidade, exercem ampla destreza.

3.1.1 viés ilegal da ampla destreza no plano infraconstitucional

As partes integrantes do processo devem obedecer uma série de imposições legais garantidoras da idoneidade do processo judicial e, no que couber, do processo extrajudicial. A começar, cita-se a boa-fé, elencada no art. 5º do CPC/15, in verbis “Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”[104]. Fernando Rubin elucida:

A boa-fé exigida dos sujeitos do processo em todas as etapas procedimentais é a de natureza objetiva [...] revela-se no comportamento merecedor de fé, que não frustre a confiança do outro, que não pratique abuso do direito e, por conseguinte, maculação à boa-fé como regra de conduta[105].

O exercício da ampla defesa que não frustra a confiança do outro, tal qual ocorre na construção idônea de um lastro probatório, no ato de silenciar-se, ou ainda omitir-se, é, muito mais do que bem-vindo, necessário ao processo. De outro modo, o exercício da ampla defesa que frustra a confiança ou abusa de um direito, como é o caso, por exemplo, de tentar, ardilosamente, conferir verossimilhança a uma narrativa falaciosa, corroborada por uma construção inidônea do lastro probatório, é, deveras, ampla destreza, mácula à boa-fé.

Nesse sentido, o art. 79 do CPC/15 responsabiliza o litigante de má-fé por perdas e danos, ao passo que o artigo subsequente indica, taxativamente, as circunstâncias em que se constata a litigância de má-fé, instando citar a constante no inciso II, a saber “Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: [...] II – alterar a verdade dos fatos”[106].

Portanto, ao exercer a ampla destreza construindo uma tese fictícia, alteradora da realidade dos fatos, incorre-se na circunstância supracitada da litigância de má-fé, conduta esta indesejada, ensejadora de dano processual.

O art. 6º do CPC/15, por sua vez, versa sobre o cooperativismo processual, in verbis “Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”[107].

Sucedendo o modelo processual adversarial, em que as partes eram tidas como adversárias entre si, desfavorecendo a comunicação e o entendimento entre elas, emergiu o modelo cooperativo[108], segundo o qual “[...] [há] a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes [...] a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação”[109]. (grifo do autor)

Ainda segundo Fredie Didier, o cooperativismo é o “modelo de direito processual civil adequado à cláusula do devido processo legal e ao regime democrático”[110].

Na contramão do que preceitua o art. 6º do CPC/15, qual a justiça de uma decisão calcada em inverdades que premia o agressor? Aonde está a tal efetividade ao deixar o ônus de reparar o dano sob encargo do ofendido, nas situações em que o agressor consegue, abjetamente, desresponsabilizar-se? Há, deveras, inobservância do comando legal quando se exerce a ampla destreza.

Ademais, do princípio da cooperação decorrem deveres processuais, dentre os quais se destaca o dever de proteção, segundo o qual “a parte não pode causar danos à parte adversa (punição ao atentado, [art. 77, CPC/15]; há a responsabilidade objetiva do exequente nos casos de execução injusta, [arts. 520, I, e 776, CPC/15])”[111].

Percebe-se, da leitura do art. 77, incisos I, II e III do CPC/15, rechaçamento completo à ampla destreza, senão, veja-se:

Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II – não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

[...][112]

Isso porque a exposição de fatos inverídicos, a formulação de pretensões ou apresentação de defesa destituídas de fundamento, bem como a produção de provas ou atos que sejam inúteis ou desnecessários à defesa do direito, resume, muito bem, o modus operandi da ampla destreza.

A inobservância da boa-fé objetiva, do cooperativismo processual e dos deveres das partes processuais lesiona o devido processo legal, indo de encontro ao propósito de existência do processo, fomentando a injustiça e a impunidade[113].

Representa abuso de direito[114], positivado em nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 187 do CC/02[115], ipsis litteris “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”[116].

Induzir o judiciário a erro e prejudicar terceiros excede quaisquer limites impostos à ampla defesa, cuja finalidade social é, dessa forma, desconsiderada. Inobserva, ainda, a boa-fé, não restando dúvidas que o exercício da ampla defesa que falseia a verdade é abuso de direito[117].

Outrossim, como bem se sabe, é comum o mandatário praticar o desserviço de ficcionar em favor do seu cliente, isolado ou conjuntamente, afrontando o disposto no art. 2º, parágrafo único, II do CED-OAB/15 (Código de Ética e Disciplina da OAB), senão, vide:

Art. 2º Omissis

Parágrafo único. São deveres do advogado:

[...]

II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

[...][118] (grifo nosso)

Muito embora essa prática seja associada, à primeira vista, a advocacia privada, abrange também a Justiça Pública – Defensoria Pública e Ministério Público. Sobre o tema, Carlos Soares assevera que:

A boa-fé e lealdade processual não são elencos caracterizadores de uma moralidade ou eticidade processual, mas sim de elementos vinculados à observância do devido processo legal. Abusa do direito processual quem, de má-fé, busca empregar uma conduta processual com o objetivo de causar contrariedade à marcha processual, à eficácia das decisões e até mesmo à dignidade da justiça e da prestação jurisdicional. Toda litigância de má-fé é um abuso do direito processual. O abuso é gênero e a litigância é espécie. O dever de lealdade processual não deve ser levado em consideração, apenas entre as partes litigantes, mas, sobretudo, por todos os sujeitos processuais, incluindo os juízes, membros do Ministério Público e terceiros[119].

Destarte, “o advogado [assim como defensores e promotores], como conhecedor e estudioso das leis deve ter um comportamento técnico, no exercício de uma função essencial à justiça, sob pena de transgredir a linha da razoabilidade e ética profissional”[120].

O exercício da ampla destreza é, taxativamente, proibido pelo CED–OAB/15, nos termos do art. 6º, ipsis litteris “Art. 6º É defeso ao advogado expor os fatos em Juízo ou na via administrativa falseando deliberadamente a verdade e utilizando de má-fé”[121]. Nessa esteira, precedente atual condenando a autora pela alteração da verdade dos fatos, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE INFILTRAÇÕES NA ÁREA COMUM DO CONDOMÍNIO. PROBLEMAS QUE JÁ HAVIAM SIDO SANADOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCABIMENTO. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS PELA AUTORA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ MANTIDA. INTELIGÊNCIA DAS NORMAS CONTIDAS NO ARTS. 80, II, E 81, AMBAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DANOS MATERIAIS DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. DESCABIMENTO, NO CASO. CONFIGURAÇÃO DE LIDE TEMERÁRIA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. VAZAMENTOS DEVIDAMENTE CONSERTADOS PELO CONDOMÍNIO. MEROS ABORRECIMENTOS DECORRENTES DA VIDA EM SOCIEDADE. SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. PARTE VENCIDA QUE DEVE ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E VERBA HONORÁRIA. INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONTIDAS NOS ARTS. 82, INCISO II, E 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. ART. 85, § 11, DA LEI Nº 13.105/2015. RECURSO DESPROVIDO[122]. (grifo nosso)

Ademais, não só é proibido falsear a verdade em Juízo ou na via administrativa como é dever, imposto a todos, colaborar para o descobrimento da verdade, conforme se aduz do art. 378 do CPC/15, in verbis “Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”[123].

A verdade é uma variante do princípio da probidade que norteia todo o processo, para o qual a versão dada em juízo deve ser condizente com a realidade. Para Tornaghi, nestes casos, a infração pode consistir na afirmação de fato (s) inexistente (s), na negação de fato (s) existente (s) ou na descrição deste (s) sem correspondência exata com a realidade[124].

Contribuindo com a presente concatenação, Aurinilton Sobrinho propõe a seguinte reflexão:

Ora, se o advogado é defensor dos valores do Estado Democrático de Direito; se é-lhe defeso expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé; se deve manter conduta compatível com os princípios da moral individual, social e profissional, como conceber a existência de um “direito de mentir” assegurado ao Advogado?[125]

Não há, deveras, nenhum direito nesse sentido. Em que pese o mandatário possuir prerrogativas, possui também responsabilidades[126]. Nesse sentido, o EAOAB/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), no seu art. 32, estabelece:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria[127].

Lide temerária, que também encontra previsão no art. 80, V do CPC/15, é a atuação irresponsável perante a justiça, tal qual ocorre quando se emprega a ampla destreza – a manipulação da interpretação do julgador através de falácias ao invés de uma argumentação fundamentada, sólida e verdadeira é a técnica utilizada de forma deturpada, a qual, via de regra, causa dano processual, prejudica, indevidamente, a parte contrária[128]. Cabe frisar que o mandatário é solidariamente responsável com seu cliente, sendo “[...] presumido o prejuízo processual em decorrência da simples existência da lide temerária. Excepcionalidade que permite a condenação solidária do patrono com a parte nas verbas de litigância de má-fé”[129].

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DEVEDOR EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO CREDOR - LIDE TEMERÁRIA - COMPROVAÇÃO - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A litigância de má-fé é medida de exceção, a ser imposta somente quando houver prova cabal de uma das situações previstas no art. 80 do CPC, cujo rol é taxativo. 2. Manifesto o caráter temerário da ação de busca e apreensão ajuizada por credor que tinha inequívoca ciência de que seu crédito já havia sido incluído no plano de recuperação judicial do devedor. 3. Comprovada a litigância de má-fé, adequada a aplicação à parte autora de multa, nos termos do art. 81, do CPC. 4. Há que se reduzir os honorários de sucumbência, se a fixação não observou a baixa complexidade da matéria debatida, além dos demais critérios do art. 85, § 2º, do CPC. 5. Recurso parcialmente provido.[130] (grifo nosso)

O exercício da ampla destreza, portanto, afronta vários preceitos legais dispersos no ordenamento jurídico pátrio, a citar: arts. 5º, 6º, 77, I, II e III, 80, II e V e 378 do CPC/15, art. 187 do CC/02, arts. 2º, parágrafo único, I e 6º do CED-OAB/15 e art. 32 do EAOAB/94, sem prejuízo de outros que acabaram não sendo trazidos à baila. Em que pese tamanha afronta ao que é disposto em lei infraconstitucional já seja, per si, suficiente para justificar a inviabilidade, deveras ilegalidade da ampla destreza, a qual deveria ser expurgada da técnica jurídica e não empregada, é possível encontrar, também, incompatibilidade entre a ampla destreza e as normas constitucionais.

3.1.2 viés ilegal da ampla destreza no plano constitucional

Sabe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ocupa, com relação à hierarquia entre as normas, o topo da pirâmide, irradiando-se por todo o ordenamento jurídico pátrio[131].

A Constituição é a lei maior do país, o vértice do sistema jurídico. [...] A supremacia da Constituição decorre de sua própria origem, pois provém de um poder constituinte originário, de natureza absoluta, bem como do seu caráter de rigidez, sobrepondo-se as normas constitucionais em relação a todas as demais normas jurídicas[132].

Ademais, em que pese a Constituição brasileira seja analítica, isto é, extensa, ampla[133], não pôde, textualmente, inserir todas as normas constitucionais existentes, primeiro porque não é possível, afinal, como condensar as incontáveis situações constitucionalmente relevantes em um único diploma legal, segundo porque, ainda que fosse possível, não é do seu interesse, porquanto só a engessaria, deixando-a aquém do dinamismo social.

Em verdade, a densidade axiológica da CRFB/88 faz-lhe transcender ao seu próprio texto, estabelecendo suas raízes, seu sustento, em princípios constitucionais, explícitos e implícitos, capacitando o diploma a acompanhar as transformações e necessidades sociais[134].

É a partir dessas premissas que existem normas principiológicas implícitas - muito embora não constantes no texto constitucional, possuem status constitucional, com força normativa plena[135].

Tanto o é que o poder constituinte originário previu, no art. 5º, §2º da CRFB/88, ipsis litteris:

Art. 5º Omissis

[...]

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[...][136] (grifo nosso)

Destarte, muito embora os princípios da lealdade e boa-fé processual já sejam explícitos em nível infraconstitucional, são, ainda, implícitos em nível constitucional, com fundamento no devido processo legal[137], art. 5º, LIV da CRFB/88 “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Nesse sentido, o STF, responsável pela interpretação da CRFB/88, decidiu:

O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial [julgamento justo], no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais. A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos[138].

Portanto, a boa-fé e a lealdade processual são indispensáveis para que os atos processuais, judiciais e extrajudiciais, sejam legítimos. Isso significa que a afronta a esses princípios, em razão do exercício da ampla destreza, não só viola normas infraconstitucionais, como também e sobretudo normas constitucionais, deslegitimando o que fora praticado. Há prejuízo à parte contrária, ao devido processo legal e à própria prestação jurisdicional. Nas palavras de Érica Noveli:

O princípio da boa-fé está atrelado ao dever de lealdade processual, a honestidade e a integridade entre as partes, logo, caso não atendido, trata-se de uma afronta não só a parte contrária na relação processual, mas, ainda, a transposição de tais efeitos contra o próprio Estado, que por sua vez, tem como base a entrega de maneira justa da tutela jurisdicional[139].

O exercício da ampla destreza viola também o princípio constitucional implícito da cooperação, já que “um sistema que consagra a boa-fé como direito fundamental implícito do devido processo legal, consagra também o princípio da cooperação, porque a cooperação deriva da boa-fé processual”[140].

A conduta desleal de ficcionar para desresponsabilizar quem é culpado prejudica o processo, embaraça o direito da outra parte. “Do ponto de vista processual, cooperar não significa um ajudar o outro, mas sim, não ter condutas que prejudiquem o processo, não criar embaraços ao direito do outro, permitir que o processo tenha seu bom andamento”[141].

O processo não é um fim em si mesmo, é o meio ou instrumento apto a promover a adequada prestação jurisdicional, ou administrativa, devendo os sujeitos do processo agirem em estrita observância ao devido processo legal, o que inclui, portanto, a atuação cooperativa, leal e de boa-fé[142].

Num vôo ligeiro, o objetivo da jurisdição, em seu aspecto jurídico, conecta o processo com o direito material, sendo o processo um instrumento de realização de interesse, como atuação da vontade concreta da lei. No aspecto social, o escopo da jurisdição concentra-se na pacificação com justiça, visando a realização da justiça em cada caso e, mediante a prática reiterada, a implantação do clima social de justiça[143].

A elaboração de uma tese fictícia, alteradora da realidade dos fatos, serve tão somente para “beneficiar” quem procura manipular a interpretação do julgador em detrimento da adoção de uma decisão justa, que levaria em consideração as peculiaridades do caso concreto, que buscaria reparar o dano ou reprimir a transgressão na sua exata medida, mas que acaba resultando em uma decisão incoerente, já que teve por parâmetro a ficção.

Do resultado do processo, ou mesmo do seu próprio trâmite, podem surgir implicações que ultrapassem a esfera jurídica das partes, afetando a coletividade. E é esse prejuízo à terceiros um dos maiores problemas, senão o maior, decorrente da prática da ampla destreza[144].

O transgressor que, culpado, vale-se de mentiras e consegue convencer o julgador, sendo desresponsabilizado, prejudica 1) a si mesmo porque a impunidade fomenta a reiteração transgressiva[145], que o exporá, cada vez mais, a situações de risco, com consequências, por vezes, piores que a própria sanção; prejudica 2) a outra parte, que além do dano sofrido, deixará de ser reparada; prejudica 3) a instituição a qual o julgador pertence e/ou representa, pois ela é impedida de dar a tratativa adequada ao caso, sendo esvaziada da sua função de reprimir e corrigir condutas transgressoras, podendo, ainda, vir a ser descredibilizada[146]; prejudica também e principalmente 4) a coletividade, pois os atos nocivos contra outrem tem o condão de reverberar em outras pessoas – psíquico e/ou fisicamente. Nessa reverberação incluem-se a intensificação da sensação de insegurança, o reforço à crença equivocada de que é mais eficaz fazer a justiça com as próprias mãos, o eventual estímulo para que outros passem a transgredir, dentre outros[147].

Essa relação de perda, sob qualquer vértice que se olhe, mostra-se dissonante com a Constituição brasileira, seja porque há ataque à dignidade da vítima (art. 1º, III da CRFB/88), seja porque o Estado, esvaziado da sua função de reprimir e corrigir, decide injustamente, havendo, portanto, descumprimento da sua obrigação de construir uma sociedade justa (art. 3º, I da CRFB/88), seja porque essa decisão, ainda, promove o mal estar da coletividade, já que intensifica a sensação de insegurança, dentre outras consequências já mencionadas, descumprindo o Estado, portanto, sua obrigação de promover o bem estar de todos (art. 3º, IV da CRFB/88), seja porque o processo em que há má-fé, deslealdade e falta de cooperativismo viola o devido processo legal (art. 5º, LIV da CRFB/88), os quais são, ainda, princípios constitucionais implícitos, havendo, portanto, inobservância quanto à sua adoção pela Constituição brasileira (art. 5º, §2º da CRFB/88).

O exercício da ampla destreza, portanto, não pode ser admitido como forma de defesa enquanto implicar em mecanismo de ataque à Constituição Federal brasileira. A interpretação sistemática desse diploma legal, axiologicamente denso, revela verdadeira preocupação com o ser humano, proteção aos seus direitos, meios de efetivá-los, desde que não seja em detrimento dos direitos e garantias alheios[148]. Claudiney Gonçalves aduz:

O exercício ilimitado da plenitude de defesa constitui evidente abuso de direito, deixando de se ser um instrumento de concretização de direitos, para tornar-se uma arma para o uso indevido do processo, sem qualquer utilidade para solução dos litígios [...] o abuso do direito destrói a função social do processo[149].

O processo é “veículo de pacificação social, não pode ser conduzido para satisfação de fins egoísticos, pautados pela má-fé e deslealdade processual, de sorte que condutas processuais pairadas nestes elementos devem ser coibidas”[150] já que atacam as normas constitucionais e infraconstitucionais, desvirtuando a função social do processo[151].

A ampla destreza, portanto, possui viés ilegal. É ilegítima a sua utilização em sede processual já que representa afronta a diversos dispositivos legais, quais sejam:

Tabela 1 – Dispositivos legais violados pelo exercício da ampla destreza

Fonte: Elaborado pelo autor.

3.2 Possíveis soluções à ampla destreza

Qual a chance de o transgressor ter autorresponsabilidade a ponto de reconhecer que transgrediu e aceitar as consequências dos próprios atos? Há de se concordar que muito baixa[152]. A ampla destreza acabou se tornando a regra.

É preciso, portanto, estimular o uso de medidas que combatam essa situação de tal maneira que haja desenvolvimento da autorresponsabilidade do transgressor. Acaso reste frustrado, deverá haver punição do comportamento individual nocivo.

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3.2.1 medidas que estimulam a autorresponsabilidade do transgressor

Assumir o próprio erro e entender que é preciso aceitar as consequências não é fácil. Não obstante, é possível estimular esse comportamento através de medidas que primam pelo diálogo. Inserir a pessoa no problema, fazendo-a entender os prejuízos que causou e como isso é indesejável, ainda que concomitantemente à aplicação de uma sanção, é melhor do que simplesmente sancionar[153].

É interessante que haja, também, a concessão de benefícios para quem é autorresponsável, pois, dessa forma, haverá um maior interesse do transgressor em ser dadas as vantagens. O espírito da coisa, ao apresentar ao transgressor estímulo que o motive a reconhecer o erro, não é o de barganhar, mas lhe trazer ao problema, possibilitar um melhor entendimento acerca da situação danosa, para que haja, assim, a tratativa mais adequada, com maiores e melhores chances de amenização do dano[154].

A iniciar pela transação, que vem sendo cada vez mais utilizada, onde:

No sentido técnico-jurídico [...] constitui negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam relações jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas. Resulta de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura demanda ou para extinguir litígios judiciais já instaurados, em que cada parte abre mão de uma parcela de seus direitos, em troca de tranquilidade[155]. (grifo do autor)

Portanto, à medida que as partes dialogam e cada uma cede um pouco, chega-se a um denominador comum que, em tese, atende a necessidade da vítima e pune o agressor de forma mais branda, estimulando-o, portanto, a ser autorresponsável, já que transigir implica em beneficiar-se ao assumir a responsabilidade da transgressão praticada, ao revés de ter a possibilidade de ser evasivo, judicialmente, sob o risco de ser penalizado, via de regra, de forma mais gravosa[156].

A transação é cabível nos mais diversos ramos do Direito, cada qual com suas próprias regras. Cabe ao mandatário dar a orientação correta ao mandante esclarecendo como funciona a transação no caso concreto.

Encontramos, na esfera penal, diversos mecanismos que estimulam a autorresponsabilidade do transgressor, beneficiando-o, e, consequentemente, desestimulando o emprego da ampla destreza. É o caso da confissão, atenuante genérica prevista no art. 65, III, “d” do CP/40, in verbis “Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] III – ter o agente: [...] d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”[157]. Na lição de Luiz Marques:

Ao confessar espontaneamente a prática delitiva, o acusado demonstra de maneira inequívoca que merece sanção menos severa que outrora, por colaborar decisivamente com as autoridades policial e judiciária na elucidação do crime, assim como, em decorrência do arrependimento pelo ilícito perpetrado (embora nem sempre seja essa a motivação do confitente), primeiro passo rumo à reinserção social do condenado, finalidade última de todo nosso sistema punitivo. [...] O julgador, para chegar à conclusão de seu decisum, pode valorar livremente eventual confissão ministrada pelo acusado, admitindo-se, até mesmo, malgrado o reconhecimento expresso de culpabilidade pelo réu, que se alcance o édito absolutório[158].

De outra maneira, é possível estimular a autorresponsabilidade do transgressor – e consequente desuso da ampla destreza - oferecendo-lhe alguma pena alternativa à privativa de liberdade, nos termos dos arts. 43 a 48 do CP/40, que tratam das penas restritivas de direitos, cuja proposta é, mais do que punir, reestruturar socialmente o transgressor[159].

É até comum, na prática forense penal, a defesa do transgressor apresentar a tese de substituição da pena privativa de liberdade por alguma restritiva de direitos, não como tese principal, que normalmente é a desresponsabilização, mas como tese subsidiária - na pior das hipóteses, a substituição seria bem-vinda. Nessa situação, não há, de fato, o desenvolvimento da autorresponsabilidade do transgressor, pelo contrário, é a ampla destreza sendo exercida de forma plena.

Diferentemente, o novo instituto intitulado acordo de não persecução penal (ANPP), inserido no CPP/41 sob o art. 28-A, amplia as “possibilidades de o investigado realizar acordo com o Ministério Público antes do oferecimento da denúncia”[160]. O interessante é que, dentre os requisitos, está a necessidade de o investigado confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal[161].

Esse instituto é, quando cabível, referência de combate à ampla destreza no âmbito penal. Como existem outros requisitos e nuances a serem observadas, nem todos poderão usufruir do instituto[162]. De qualquer forma, a abertura de mais uma opção de negociação penal, sobretudo esta que combate, frontalmente, a ampla destreza, merece destaque e deve servir de modelo para a criação e aperfeiçoamento de estratégias negociais, em todas as áreas do Direito.

Quanto à justiça restaurativa, muito embora tenha se iniciado no Brasil em 2005[163], ainda está em uma fase inicial. Ela concerne em

Reabilitar o ofensor através do estímulo de pedir perdão e se retratar diante da vítima [...] nele se insculpiu o mais importante princípio do movimento restaurativo, qual seja, a transformação do ser humano, dando a ele a chance para refletir sobre os seus erros e buscar caminhos a serem trilhados para repará-los de alguma maneira[164].

Essa elevação do diálogo à condição de instrumento de transformação da vítima e do agressor “pressupõe o comprometimento com a verdade e com a transparência de sentimentos e intenções”[165], opondo-se, portanto, à ampla destreza. “Submeter-se ao longo e doloroso processo de reavaliação dos atos e responsabilidades requer que os envolvidos no ato criminoso estejam dispostos a falar e a ouvir de maneira honesta e transformadora”[166].

Parece utópico, mas essa realidade funciona e já é vivida, além daqui, em outros países. É interessante porque, além de combater a ampla destreza, ressignifica a situação conflituosa, oportunizando às partes autoconhecimento, reconhecimento do erro e empatia[167].

Não raro, as partes envolvidas no conflito optam por regressar ao sistema tradicional dado o desgaste emocional a que se submetem. E se estas colocações valem para o agressor, também o são para a vítima que, com a mesma dificuldade, tem de lidar com suas emoções, traumas e medos para participar da forma desejada do encontro restaurativo. Levadas em consideração, tais dificuldades demonstram, claramente, que a justiça restaurativa não lança mão de processo mais “fácil” de resolução do conflito, mas sim, de uma metodologia mais ampla e complexa que avança na gênese humana, nos sentimentos; traz fenômenos, caso a caso, muito mais complexos à tona e analisa-os com profundidade jurídica, psicológica e até psiquiátrica[168].

É o cenário ideal porque preocupa-se em estabelecer a verdade, buscando sancionar o agressor na medida do necessário e dando a ele, bem como a vítima, a oportunidade de resolverem a questão internamente, trabalhando seus psicológicos.

Na esfera cível, cita-se a autocomposição, antiga no ordenamento jurídico pátrio, mas que só ganhou contornos mais expressivos a partir de 2010[169].

Similarmente à justiça restaurativa, a autocomposição – mediação e conciliação – também tem como pressuposto principal o diálogo entre as partes[170]. Importante destacar que na autocomposição rege o princípio da confidencialidade, sendo

[...] essencial para a garantia de que as sessões de mediação ou conciliação possam ter maior chance de sucesso. Isso porque, garantindo que as informações utilizadas nessas sessões não possam ser utilizadas no referido processo judicial e em outros, isso permite que as partes se sintam mais à vontade para estabelecer um diálogo aberto. Do contrário, sempre haveria o receio de uma determinada informação desfavorável, a exemplo de uma parte que aborda o problema envolvido, reconhecendo sua culpa poder ser utilizada no litígio judicial. A principal função da confidencialidade é a de proteger os seus participantes no caso de ausência de acordo, impedindo que possam ser utilizadas em seu desfavor no processo judicial[171].

Dessa forma, intentando o diálogo verdadeiro entre as partes, é-lhes concedido a garantia da confidencialidade, que torna desnecessário, portanto, o exercício da ampla destreza.

Muito embora haja essa garantia que propicia tamanha abertura e transparência entre as partes, a prática forense cível revela uma indisposição das partes em estabelecer um diálogo de verdade, que se limitam a propor, avaliar e aceitar, ou não, acordos. Isso é ruim porque trava a discussão, faz as partes agirem, em algum grau, na defensiva, impedindo que se desvencilhem por completo, ou mesmo que se valham por completo da ampla destreza[172].

A matriz teórica que respalda a autocomposição é vasta e pacífica, o seu uso já está bem difundido, o que não obsta a sua contínua ampliação. É preciso, contudo, fomentar nos acordantes a desconstrução da indisposição ao diálogo, aumentando a probabilidade de afastamento da ampla destreza quando houver a composição da lide[173].

Também é possível falar em desenvolvimento da autorresponsabilidade do transgressor na esfera administrativa, tanto na administração privada como na pública. Enquanto a primeira, organizada através de contrato entre sócios, preocupa-se, em regra, com o lucro, a segunda, criada ou autorizada por determinação legal, preocupa-se com o bem comum[174].

Na administração privada há uma liberdade maior para a transação porque a única coisa que a limita, além da legalidade, é a política interna da contratante. Dispõe, portanto, de um leque considerável de opções resolutivas do problema de forma que lhe satisfaça. Todavia, é interessante que haja uma gradação das sanções a serem aplicadas, do contrário sempre haverá o temor de uma eventual demissão, induzindo o transgressor a valer-se da ampla destreza.

Na administração pública, entretanto, prima o interesse público, cabendo “enfrentar a questão atinente à indisponibilidade do interesse público, caráter distintivo dos entes públicos que litigam, e que pode, à primeira vista, inviabilizar qualquer vislumbre de acordo ante a impossibilidade de tais entes transigirem com relação a seus interesses”[175].

Contudo, ainda que a transação resulte em concessões, implicando, portanto, perda à Administração Pública e ao interesse público naquilo que cede, pode ser mais vantajoso em razão da celeridade e da própria liquidez, ou seja, é preferível transigir para cessar e/ou reparar o dano no curto prazo do que pleitear uma indenização mais atraente no longo prazo que, além de demorada, pode não acontecer caso o transgressor esteja em insolvência[176].

[...] são diversos os casos em que a negociação pode gerar soluções criativas que prestigiam os interesses públicos de maneira mais apurada que a simples aplicação das soluções já previstas na legislação. Retirar da Administração Pública a possibilidade de negociar soluções alternativas ao descumprimento contratual por parte do contratado significar privá-la da busca pela melhor forma de satisfazer seus próprios interesses, que, como se sabe, devem ser coincidentes com os interesses públicos[177].

Como exemplo de transação envolvendo a administração pública, cita-se o termo de ajustamento de conduta (TAC), o qual consiste em

[...] um acordo celebrado entre as partes interessadas com o objetivo de proteger direitos de caráter transindividual [...] [como, por exemplo,] biossegurança, [...] consumidor, [...] criança e adolescente, [...] idoso, [...] meio ambiente etc. [...] Trata-se de um título executivo extrajudicial que contém pelo menos uma obrigação de fazer ou de não fazer e a correspondente cominação para o caso de seu descumprimento[178].

O exercício da ampla destreza, nessas situações de violação à direitos transindividuais, acarretaria danos tão graves e extensivos que, a fim de evitar esse ato de desumanidade, é passível de responsabilização objetiva[179]. O espaço para a ampla destreza é drasticamente reduzido, ou mesmo eliminado.

Existem outros mecanismos que estimulam a autorresponsabilidade do transgressor, citando-se, por exemplo, a colaboração premiada e o termo circunstanciado administrativo (TCA), além de muitos outros, tanto nos ramos do Direito citados, como nos não citados - todos capazes de combater a ampla destreza[180]. Havendo uma maior difusão dos institutos apresentados e daqueles não citados, mas que cumprem o mesmo propósito, vislumbrar-se-á, à medida que forem utilizados, a modificação do paradigma atual da primazia da mentira e evasão para a primazia da verdade e autorresponsabilidade.

3.2.2 Tipificação do crime de perjúrio: ultima ratio contra o exercício da ampla destreza

Em que pese já haver incompatibilidade entre o exercício da ampla destreza e o ordenamento jurídico pátrio, conforme demonstrado outrora o seu viés ilegal, violador de normas constitucionais e infraconstitucionais, é controversa e usualmente praticado, em um verdadeiro desserviço de convalidação dessa aberração jurídica.

Enquanto inexistem comandos legais que permitam o falseamento deliberado da verdade[181], existem vários dispositivos que o proíbem, havendo, ainda, inúmeros institutos que estimulam a autorresponsabilidade do transgressor - mesmo assim, vê-se a ampla destreza sendo utilizada. Insta, portanto, a adoção de alguma medida mais contundente, de natureza sancionatória, a ser utilizada, em ultima ratio, contra o exercício da ampla destreza. Nesta senda emerge o crime do perjúrio, já existente em outros países[182], carecendo de tipificação penal no ordenamento jurídico pátrio.

O PL 4192/2015, arquivado desde 2019, buscava alterar o CP/40 para prever o crime do perjúrio. Nos termos do PL supracitado:

Perjúrio

Art. 343-A. Fazer afirmação falsa como investigado ou parte em investigação conduzida por autoridade pública ou em processo judicial ou administrativo:

Pena – prisão, de um a três anos.

§1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço se o crime é cometido em investigação criminal ou em processo penal.

§2º O fato deixa de ser punível se, antes do julgamento no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

A plausibilidade da tipificação penal em comento dá-se porque, como observado, o intuito não é cercear a defesa - mesmo havendo falseamento da verdade a subsunção não é imediata, é cabível retratação, desde que em momento oportuno -, tem por fulcro, deveras, sancionar o exercício da ampla destreza em razão do seu viés ilegal.

Na justificação do PL argumenta-se:

O Direito Constitucional ao silêncio decorre da garantia que todos tem de não se auto-incriminar [sic]. Vale dizer, não se pode impor ao investigado ou acusado o dever de produzir prova contra si. O ônus de provar a acusação é do órgão acusador. Ao réu, portanto, é assegurado o direito de manter-se passivo diante da acusação. A mentira, por outro lado, não decorre da passividade do réu, que, ao contrário, assume posição ativa para produzir declaração contrária à verdade[183].

Portanto, é assegurado ao réu o direito de não se autoincriminar, o que inclui manter-se em silêncio, ou mesmo omisso, não havendo, dessa forma, prejuízo à sua defesa e nem ao processo[184]. Do contrário, o falseamento da verdade decorre de um agir, ato processual que consiste em externar uma construção intelectiva com o objetivo de influenciar o processo ao bel-prazer[185]. A função social do processo não é essa[186]. Os valores constitucionais e infraconstitucionais não respaldam esse tipo de conduta[187]. Muito embora a proposta de alteração legislativa visando o combate a essa realidade devesse ter sido aprovada e promulgada, não o foi, acabou prevalecendo o lobby parlamentar contrário ao interesse coletivo.

Ainda na justificação do PL, encontra-se elucidação de Vladimir Aras no seguinte sentido:

Em qualquer dos países civilizados, o direito ao fair trial, ao devido processo legal, se confirma com as garantias da ampla defesa, do contraditório, da assistência de um advogado ou defensor, com o direito ao duplo grau, ao juiz natural e a um acusador independente e com a prerrogativa de não se auto-incriminar [sic], isto é, ficar em silêncio na polícia ou em juízo. No dilema entre mentir ou confessar, ao réu criminal basta o direito ao silêncio. Nenhum prejuízo advirá se o acusado calar-se. É a lei. Por outro lado, a mentira é ética e juridicamente repudiável, dela podendo advir consequências nefastas para terceiros e para a sociedade[188].

É possível, portanto, não dizer a verdade sem falseá-la, através do silêncio e da omissão. A mentira, além de desnecessária quando não se quer ser verdadeiro, prejudica terceiros, prejudica a sociedade.

Haja vista a possibilidade de reapresentação do projeto de lei rejeitado, vez que estão cumpridos os requisitos, faz-se mister a sua ocorrência, em que se espera a aprovação e consequente promulgação em prol da coletividade, do Estado Democrático de Direito e da segurança jurídica. Sancionar, em ultima ratio, aquele que exerce a ampla destreza, é medida necessária, combativa da aberração jurídica perpetuada, conquanto o conjunto normativo e a atividade legiferante existem, em tese, para proteger a coletividade, e não ataca-la. Unum castigabis, emendabis centum - se você reprovar um erro, corrigirá uma centena.

Conclusão

O poder de sancionar, delegado à administração pelos indivíduos que compõem certa sociedade, precisa observar certos limites garantidores da proporcionalidade e razoabilidade da decisão. A ampla defesa age nesse sentido, restringindo a atuação do julgador para que o processo flua conforme a sua função social, prestando, através do resultado, um serviço à coletividade.

O princípio e garantia constitucional da ampla defesa, cláusula pétrea, integra a base do devido processo legal, permitindo aos acusados em geral demonstrar o seu direito por meio de todas as provas admitidas em direito. Dentre as estratégias de defesa, é legítimo manter-se em silêncio, ou mesmo omisso. Ademais, a importância desse princípio é tanta que promove o ser, preserva a sua dignidade e protege os valores democráticos e neoconstitucionais, não havendo que se falar, portanto, em sua relativização.

Entretanto, tamanha importância não implica em a garantia ser absoluta – nada no direito é. A ampla defesa é legítima na medida em que se mostra de acordo com o que é estabelecido em lei, especialmente a Constituição Federal brasileira. É, por isso, que existem limites e sanção para quem ultrapassa-los.

A sanção, contra a prática transgressiva, visa combater as perturbações sociais consoante o interesse coletivo, pune o transgressor, desestimula-o a praticar novamente atos prejudiciais à coletividade e cria uma atmosfera favorável a prevenção. Possui, portanto, função social.

Em que pese a sanção possuir essa função social, benéfica à coletividade e ao próprio sancionado, a regra é o transgressor buscar se evadir dela, ou seja, não sofrer quaisquer punições. Esse comportamento encontra forte respaldo na própria natureza humana, quer seja porque o inconsciente prima pela própria integridade, ainda que isso implique danos à coletividade, quer seja porque o cérebro, reproduzindo um reflexo ancestral que estimula o ser humano à lei do menor esforço, procura meios de fugir do desgaste mental típico do cumprimento de alguma sanção.

Entretanto, não se deve tolerar essa conduta evasiva porque age como reforço positivo estimulador da reiteração transgressiva. Do contrário, a punição tem o poder de desconstruir tendências, ou seja, condicionar o transgressor a não mais transgredir.

A prática processual revela que é comum a ocorrência da ampla destreza, onde aqueles que, dentro do processo, fogem da verdade para não serem responsabilizados, agindo com astúcia, ardilosidade ou destreza, a fim de transvestir a mentira em verdade ou em possibilidade, a exercem.

Essa prática, em que pese ser corriqueira, representa uma violação a disposições normativas infraconstitucionais e constitucionais, quais sejam: arts. 5º, 6º, 77, I, II e III, 80, II e V e 378 do CPC/15, art. 187 do CC/02, arts. 2º, parágrafo único, I e 6º do CED-OAB/15, art. 32 do EAOAB/94 e arts. 1º, III, 3º, I e IV, 5º, LIV e §2º da CRFB/88, sem prejuízo de outros comandos legais não citados.

Paralelamente à prática da ampla destreza, existem medidas legais que estimulam a autorresponsabilidade do transgressor, combatendo, portanto, aquela. Dentre elas destacam-se a transação, a confissão, as penas restritivas de direitos, o acordo de não persecução penal (ANPP), a justiça restaurativa, a autocomposição e o termo de ajustamento de conduta (TAC), havendo ainda outras medidas como a colaboração premiada, o termo circunstanciado administrativo (TAC) e inúmeros outros.

Restado infrutífero o combate à ampla destreza pelos meios que já são dispostos, necessária a adoção de nova medida, mais contundente, que combata o problema com a eficácia esperada. Para isso, sugere-se a tipificação penal do crime do perjúrio, ultima ratio contra o falseamento deliberado da verdade, em favor da coletividade, do Estado Democrático de Direito e da segurança jurídica.

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