RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de detalhar a adoção do incentivo a longo prazo denominado panthom share, sem regulamentação específica no Brasil e timidamente utilizado, seja no que tange a sua aplicação, vantagens e desvantagens, bem como a forma de pagamento e os benefícios que se esperam para os empregados e a empresa na sua implementação.

Palavras chaves: incentivo de longo prazo; phantom share; retenção de talentos.

ABSTRACT: The purpose of this article is to detail the adoption of the long-term incentive called panthom share, with no specific regulation in Brazil and timidly used, whether with regard to its application, advantages and disadvantages, as well as the form of payment and the benefits expected for employees and the company in its implementation.

Key words: long-term incentive; phantom share; retaining talent.

1. Introdução

É cediço que os problemas mais comuns que as empresas enfrentam referem-se à retenção de talentos e à definição de remuneração e pagamento de premiações para os altos executivos.

Em pesquisa realizada em 2006[1] nos Estados Unidos, questionou-se ao setor de recursos humanos quais eram os temas mais críticos em relação aos altos dirigentes. Vários foram os temas apontados, destacando-se como principais os seguintes: (i) O que deve ser considerado na remuneração variável para executivos? (ii) Deve ser considerado o pagamento a curto ou longo prazo? (iii) Qual é o retorno para a empresa ao diferenciar o desempenho individual por meio de pagamento por desempenho?

Como uma opção para as empresas reterem seus talentos e para os empregados serem mais bem remunerados, a gratificação baseada na valorização das companhias de capital fechado sem a concessão real de ações aos empregados tem sido frequentemente utilizada por organizações que não querem diluir seu capital para executivos[2]. Assim, é possível premiar os empregados de alta performance, de acordo com o seu bom desempenho refletido na alta das ações, sem que seja transferida a titularidade das mesmas.

Os incentivos a longo prazo têm focado nos últimos anos no desempenho (valorização) das ações e menos em conceder aos empregados a opção de compra de ações. O desempenho (valorização) das ações é a forma mais rápida de crescimento a longo prazo em grandes empresas de capital aberto nos Estados Unidos porque os acionistas estão exigindo maiores resultados positivos dos executivos para que estes possam ganhar bônus a longo prazo[3].

Desta forma, como o phantom share é pago de acordo com a valorização das ações, sem a compra efetiva das mesmas, tem se idetificado uma maior tendência à adoção destes planos de incentivos para aumentar a reumuneração dos executivos que recompense seu desempenho individual. Um recente estudo de planos de incentivo confirma esta tendência para um maior foco no indivíduo e não no esforço coletivo [4].

Especialistas em remuneração afirmam que dois fatores têm contribuído para a adoção do phantom share, sendo o fato de as empresas estarem sob pressão crescente para não diluir as ações existentes e a ideia de não emitir novas ações aos empregados, reduzindo o seu valor como resultado[5].

Apesar de suas vantagens, a prática ainda não é amplamente adotada porque empregados de empresas tem receio de que as normas do plano poderiam ser confusas e não terem conhecimento sobre o que exatamente estariam recebendo o bônus, disse Corey Rosen, diretor-executivo do Centro Nacional para a participação dos empregados, uma Oakland, na Califórnia, sem fins lucrativos. Ainda assim, alguns especialistas acreditam que ainda mais empresas vão começar a emitir as phantom share, especialmente empresas de serviços financeiros. Na verdade, o Bank of America (BAC, Fortune 500) distribuía phantom share para seus executivos, já em 2006[6].

Em razão desta tendência, o presente estudo visa abordar o conceito da phantom share, objetivos na adoção desta gratificação a longo prazo, natureza jurídica, sua aplicação prática, vantangens e desvantagens e a forma de pagamento.

2. Conceito e objetivo.

A expressão phantom share, em inglês, significa “ações fantasmas” ou “ações fictícias”. Trata-se de remuneração variável baseada na valorização das ações da empresa paga em longo prazo ao empregado. Nesta modalidade de remuneração variável não há emissão efetiva ou transferência de ações para o detentor da opção sobre o exercício da opção de ações fantasma. As ações e valorização serão apenas o parâmetro para pagamento da remuneração variável.

Esta ferramenta é bastante utilizada nos Estados Unidos. Segundo Aidan Langley, o plano de phantom share concede ao empregado direito contratual a um bônus. Este bônus é igual ao valor, ou ao crescimento em valor, de um número de ações reais. Também pode ter como base uma fórmula designada para replicar o valor de ações, assim como três vezes o lucro por ação do último ano. Landley também destaca que phantom share é conhecida por outros nomes, tais como: “shadow share plan”, “synthethic share plan”, “equity appreciation rights plan” e “share appreciation rights plan”. [7]

O objetivo principal do pagamento da phantom share é a retenção dos profissionais de mais alta performance, valorizando-os na mesma medida em que estes colaboram com o desenvolvimento dos negócios da empresa e valorizam as ações desta. Estes profissionais fazem parte da alta hierarquia e são fundamentais para o desenvolvimento do negócio em decisões e coordenação de equipes. Assim, o trabalho prestado de maior qualidade refletirá na valorização das ações e, consequentemente, na remuneração variável a ser paga em determinado período e de acordo com regras previamente estipuladas.

Em estudos realizados nos Estados Unidos constatou-se que um plano de remuneração variável a longo prazo realizado de forma juridicamente adequada rende à empresa lucro de 4 (quatro) vezes o custo dos pagamentos de incentivos em termos de retorno sobre o investimento para a organização. Mesmo o plano não idealmente projetado retorna 2 (duas) vezes o custo da organização em termos de pagamentos a funcionários[8].

Logo, além da incumbência de reter talentos, a phantom share, apesar de não ter regulamentação específica no Brasil, pode ser considerada de natureza indenizatória, sem sofrer incidência de tributos, o que gera expressiva economia para as empresas, já que será pago em determinadas oportunidades e em decorrência de objetivos claros, conforme será analisado oportunamente.

3. Natureza jurídica.

Não obstante este plano de phantom share seja uma ferramenta muito utilizada nos países estrangeiros, especialmente nos Estados Unidos, sua aplicação é viável no Brasil, principalmente no que tange o pagamento de altos executivos.

Avaliando o pagamento da phantom share sob a ótica da relação empregatícia, tem-se que, em razão do objeto estudado tratar-se de “remuneração variável”, esta poderia ser enquadrada como de natureza salarial ou indenizatória.

Para ter natureza salarial, o pagamento da phantom share deverá se revestir das características de salário. As verbas trabalhistas possuem características próprias por meio das quais é possível determinar a natureza destas. O “salário” pode ser determinado como a contraprestação que o empregador paga ao empregado em razão do contrato de trabalho. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, as características do salário são:

As características centrais do salário, conforme sistematização efetuada pela doutrina, são as seguintes: caráter alimentar; caráter “forfetário”; indisponibilidade; irredutibilidade; periodicidade; persistência ou continuidade; natureza composta; tendência à determinação heterônoma; pós-numeração. [9]

Para Delgado, (i) caráter alimentar significa o atendimento do salário ao conjunto de necessidades do empregado; (ii) caráter “forfetário” é a obrigação do empregador em pagar o salário, responsabilidade esta que deve ser cumprida independentemente do sucesso do negócio; (iii) indisponibilidade do salário é a impossibilidade de o empregado renunciá-lo com objetivo de lesividade; (iv) irredutibilidade é a impossibilidade de o salário ser suprimido ou diminuído unilateralmente ou bilateralmente; (v) periodicidade do pagamento do salário é a marca mais importante que caracteriza o a natureza jurídica salarial, ao passo que se trata de uma obrigação assumida de trato sucessivo; (vi) persistência ou continuidade, no mesmo sentido do requisito anterior, é a necessidade de ser o salário pago ao longo de todo o contrato; (vii) natureza composta consiste no fato de o empregado receber diversas verbas salariais, como comissões, horas extras e 13º salário, por exemplo; (viii) tendência à determinação heterônoma significa que o salário é determinado pelas partes, mas sua fixação e reajuste sofre interferência de vontade externa, como salários fixados por lei ou documento coletivo; e (ix) pós-numeração é o pagamento do salário somente após o trabalho executado (lapso temporal). [10]

Diante dos itens detalhados, pode-se afirmar que o pagamento de phantom share não pode ser considerado salário segundo estes parâmetros, já que não preenche todos os requisitos. Isto porque, esta remuneração variável (i) não tem caráter estritamente alimentar, pois seu pagamento não é certo e de valor determinado, pois depende de diversos fatores e obrigações; (ii) não se trata de uma obrigação prevista em lei, mas sim de acordo entre as partes e depende do sucesso do negócio; (iii) o empregado poderá renunciar o acordo formulado para pagamento, coforme será detalhado oportunamente; (iv) os valores baseados na valorização das ações serão variáveis e poderão ser reduzidos, dependendo do cumprimento ou não das regras estabelecidas no acordo; (v) o pagamento não é necessariamente periódico e os termos não precisam ser renovados, não constituindo “direito adquirido”; (vi) não é a necessário que seja pago ao longo de todo o contrato; (vii) não tem natureza composta, pois se trata de um pagamento que independe das outras verbas trabalhistas; (viii) a única interferência externa é relacionada aos fatores que influenciam na valorização das ações; e (ix) o pagamento depende do acordado entre as partes e pode variar conforme vontade das mesmas.

Assim, em não sendo considerado salário, por não preencher os respectivos pressupostos, a phantom share pode ser considerada de natureza indenizatória. Sobre o assunto, a lição de Maurício Godinho Delgado:

Há, entretanto, no contexto da relação de emprego um universo talvez ainda mais diversificado e amplo de parcelas econômicas pagas ao trabalhador sem caráter salarial: parcelas que, embora entregues pelo empregador a seu empregado, não o são com a qualidade e objetivo contraprestativos, sendo transferidas efetivamente com distintas natureza e finalidade jurídicas. Trata-se, assim, de parcelas econômicas que são se integram ao salário obreiro, não tendo o efeito expansionista circular tão próprio aos salários; por isto, não produzem os reflexos clássicos a qualquer verba de natureza salarial. [11]

O pagamento desta remuneração variável não visa a contraprestação ao salário prestado, mas a participação do empregado na valorização dos negócios da empresa, sem que este assuma o ônus do empreendimento, pois valor algum poderá ser descontado caso as ações sejam desvalorizadas, por exemplo.

A título exemplificativo, a verba trabalhista mais próxima à phantom share, e que é possível fazer comparação em relação à sua natureza jurídica, é a participação nos lucros e resultados prevista na Constituição Federal[12], regulamentada pela Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Deste último diploma destacam-se os arts. 1º e 3º:

Art. 1º: Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. (grifou-se)

Art. 3º: A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (grifou-se)

Dos artigos mencionados, vislumbra-se que (i) o objetivo desta remuneração variável é a integração entre o capital e o trabalho, e não a contraprestação por serviço prestado, nos termos da verba “salário”; e (ii) como o pagamento depende de alcance de metas, o pagamento não é certo e nem habitual, já que mesmo que o programa seja elaborado anualmente, não é garantido o pagamento da remuneração aos empregados nos casos em que a meta não seja alcançada.

Além disto, com a regulamentação do prêmio pela Lei 13.467/2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e Lei 8.212/91, o prêmio não tem natureza salarial e nem incidência previdenciária. De acordo com o art. 457, §4º da CLT, os prêmios pagos podem ser definidos como “as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.

Como o profissional de alta performance e de função estratégica para a empresa contribui para o alcance dos bons resultados, também seria possível fazer uma analogia da phantom share com o prêmio, pois, em última análise, ambos visam premiar o desempenho superior do empregado.

Por outro lado, como não se trata de figura regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro, é possível que a natureza da phantom share seja discutida e suscitada sua natureza salarial. Isso porque tal verba não está elencada no rol do art. 28, §9º da Lei 8.212/91 a afastar as contribuições previdenciárias e seu pagamento ensejaria a incidência de imposto de renda, em razão do acréscimo patrimonial (art. 43 da Constituição Federal).

4. Aplicação.

É importante destacar[13] que alguns empregados tem maior influência sobre o desempenho da empresa a longo prazo do que outros. Cada vez mais os acionistas querem a remuneração de seus executivos baseada na capacidade de sustentar as principais medidas de desempenho durante períodos de pelo menos 3 a 5 anos. E isto, na maioria das vezes, significa medir desempenho de longo prazo com base nos lucros, crescimento, rentabilidade, atendimento ao cliente, novos produtos e ou serviços e outras medidas, e não apenas fornecendo gratificações a longo prazo, como os planos de ações restritas.

Assim, a remuneração variável phatom share geralmente é aplicada e pode ser paga a empregados de mais alto nível, como diretores e coordenadores de sociedades anônimas não cotadas em bolsa e por outros tipos de sociedades de responsabilidade limitada.

Esta é, por exemplo, a forma como empresas sediadas em países como Estados Unidos, dentre outros, usam esta ferramenta para reter os altos executivos de seu quadro de colaboradores.

Não obstante o presente estudo abordar apenas a possibilidade de pagamento aos empregados contratados sob o regime celetista, este pode ser aplicado a diretores estatutários e demais profissionais que não tenham vínculo de emprego [14].

5. Exigências.

Não obstante seja juridicamente viável a aplicação da phantom share para contratos de trabalho no Brasil, envolve riscos, ainda mais considerando a falta de regulamentação própria no País. Assim, apresentam-se algumas recomendações exigíveis para que o referido pagamento não seja descaracterizado, tornando-se, consequentemente, inviável para a gestão empresarial.

É importante que as partes formalizem esta tratativa por meio de acordo para pagamento de unidades de participação e pactuar diversas obrigações. Abaixo segue um rol exemplificativo de cláusulas e obrigações que devem constar no referido acordo:

(i) prazo de permanência: para que receba a remuneração variável, o empregado pode se comprometer a permanecer na empresa por período certo. Isto poderá ser celebrado em razão da intenção da empresa em manter este profissional por ser essencial ao desenvolvimento da atividade empresarial.

(ii) forma de pagamento e resgate: as partes poderão atribuir determinados valores às ações e valorização, por exemplo, pode ser estipulado que cada ação vale R$ 10,00 (dez reais), não sendo necessário que este valor reflita o valor real de mercado. Se as partes decidirem que as unidades de participação poderão ser resgatadas a cada 12 (doze) meses, caso as ações tenham valorizado 20% (vinte por cento) até o mês do resgate, o empregado poderá resgatar o valor de R$ 2,00 (dois reais) por ação “concedida”. É possível estipular que o empregado poderá optar por não resgatar a valorização do ano e manter o valor para resgate no próximo período, sendo que a valorização poderá integralizar o valor da ação e sobre este novo valor ser calculada a valorização do próximo período. Assim, no mesmo exemplo, as ações que no primeiro ano correspondiam o valor de R$ 10,00 (dez reais), passarão a valer R$ 12,00 (doze reais) e sobre este montante é que será calculada a valorização das ações.

(iii) vigência: a vigência poderá iniciar quando da assinatura do termo entre as partes e vigorar por prazo determinado. Caso exista a possibilidade de o empregado optar por não resgatar a valorização do ano e manter o valor para resgate no próximo período, será necessário estipular um prazo máximo desta opção, ocasião em que, em não sendo os valores resgatados, o direito será extinto.

(iv) da rescisão do contrato de trabalho: caso a empresa demita o empregado durante a vigência do termo, deverá se comprometer a efetuar o pagamento proporcional dos valores devidos, se realmente devidos. Se o empregado rescindir o contrato, nada terá direito a requerer, diante do inadimplemento do compromisso em permanecer na empresa pelo período previsto no termo.

(v) da execução judicial: como o termo se trata de título executivo extrajudicial, caso uma das partes não cumpra com as obrigações assumidas no documento, poderá propor medida judicial cabível para resguardar seus direitos.

(vi) pagamento antecipado: em caso de venda, fusão ou aquisição da empresa, as partes poderão estipular o pagamento antecipado dos valores de acordo com os valores vigentes.

(vii) limitação de pagamento de valorização: é possível estabelecer limite para a quantidade de remuneração variável que será paga, considerando que a valorização da ação não significa rentabilidade empresarial.

Tais recomendações tem o condão de facilitar o uso da phantom share para pagamento aos empregados, evitando que sua finalidade última seja interpretada equivocadamente pelo judiciário.

6. Vantagens e desvantagens.

Apesar de ser uma boa alternativa de retenção de talentos entre os principais colaboradores de alto escalão da empresa, esta ferramenta apresenta vantagens, mas também algumas desvantagens.

Como principais vantagens podem-se destacar:

(i) a valorização do profissional por meio de pagamento de remuneração variável que dependerá do resultado da valorização efetiva das ações;

(ii) maior comprometimento do profissional beneficiário da remuneração variável e sua equipe com os resultados da empresa, considerando que o valor da remuneração variável está vinculado à valorização da ação;

(iii) não há alteração do capital social, já que não há transferência efetiva de ações;

(iv) não existem regras legais determinadas para a confecção do plano, possibilitando a ampla negociação entre as partes;

(v) os custos com a administração dos termos não é considerável e não precisará ser estendida a todos os profissionais da empresa;

(vi) os empregados não precisam adquirir as unidades de participação e não dependem da liquidez do mercado.

(vii) nas palavras de Charléne Fouché, destaca-se que não é necessário criar uma relação de confiança entre as partes envolvidas e não há divulgação de informações sensíveis ou confidenciais da empresa e é de fácil implementação[15].

Por outro lado, como principais desvantagens podem-se destacar:

i) como o momento do resgate é definido pelo empregado, a empresa deverá observar a necessidade de organização do fluxo de caixa para possibilitar o pagamento. Para evitar problemas, a empresa poderá determinar um período para pagamento após a opção do empregado;

(ii) a remuneração variável sofrerá incidência de imposto de renda;

(iii) é difícil estimar os valores que serão pagos ao empregado porque o critério de valorização das unidades de participação pode variar em ritmo irregular;

(iv) os empregados beneficiários recebem a remuneração variável e não efetivamente os lucros das ações, o que significa que a inserção do profissional neste plano não o conecta com a empresa da mesma maneira como se fosse um acionista efetivo;

(v) é possível que não haja o engessamento nas decisões ousadas por parte dos executivos, em razão de que não haverá também a aquisição efetiva das ações e uma possível desvalorização das ações em tempo posterior, como pode ocorrer na stock options, conforme será verificado no tópico seguinte.

Portanto, cabe a empresa analisar em seu modelo de gestão se a phantom share pode ser uma boa alternativa de remuneração variável, devendo, entretanto, atentar-se para a formalização adequada deste pagamento.

7. Comparação com plano de stock options.

Em que se pese a phantom share não ser muito utilizada ainda no Brasil, existe outro plano mais conhecido e utilizado, o stock options. Apesar de terem algumas semelhanças, estes dois planos são diferentes.

Como afirmado, o plano de stock options é mais frequentemente utilizado e conhecido pelas empresas e consiste na efetiva opção de compra de ações da empresa pelos empregados. Estes profissionais recebem a opção de compra de ações a um preço fixo pré-determinado, após um determinado período previamente pactuado. Findo este prazo, os empregados poderão exercer ou não o direito de compra. Se exercerem o direito de compra de ações, e se a cotação destas for superior ao preço de compra acordado, o profissional receberá a diferença entre ambos os valores.

Assim, já se verifica que a principal diferença entre a stock options e a phantom share é a aquisição efetiva das ações; enquanto na a stock options o empregado compra as ações, na phantom share estas não são adquiridas, mas utilizadas como parâmetro para pagamento de remuneração variável.

Em que se pese a modalidade acima descrita ser a mais comumente utilizada, vale salientar que há diversos métodos na prática internacional, listados abaixo[16]:

(i) planos de opções de ações a empregados, em que o empregado permite ao empregador reter uma parte do seu salário mensal para adquirir ações da empresa empregadora, com desconto. Essa aquisição pode acontecer mensalmente ou, alternativamente, pode ser acumulada para permitir a aquisição de ações em uma data futura.

(ii) plano de ações de propriedade do empregado, em que ao empregado da empresa é dada a opção de adquirir ações da empresa a um preço pré-determinado depois de certo período. Essas ações poderão ser adquiridas ou distribuídas a partir da empresa direta ou indiretamente, através de uma relação de confiança.

(iii) plano de compra de ações pelo empregado, em que a empresa oferece ações para o empregado como parte de uma emissão pública ou a um preço pré-determinado.

(iv) plano de opção de compra de ações, em que a empresa concede opções para seus empregados para comprar um determinado número de ações a um preço especificado durante um período específico.

(v) plano de direito de ações valorizadas, em que os funcionários são premiados com ações equivalentes a um valor pré-determinado e, após certo período mínimo estipulado, os funcionários estão autorizados a cobrar tais direitos.

As maiores vantagens da stock options em relação à phantom share são:

(i) a maior proximidade entre o profissional que se torna acionista efetivo da empresa;

(ii) a valorização das opções de compra de ações ao longo do tempo é feita de modo objetivo e imparcial, por meio da evolução da cotação na Bolsa de Valores.

Em contrapartida, as maiores desvantagens da stock options em relação à phantom share são:

(i) somente é aplicável nas sociedades anônimas cotadas em bolsa;

(ii) como se trata de compra efetiva de ações, a evolução das cotações não depende unicamente do desempenho do negócio, mas também de fatores externos que não podem ser controlados por esta;

(iii) há diluição do capital social porque o exercício de opções implica na venda em bolsa das ações com preço pré-determinado.

É importante destacar que o stock options[17] nasceu há mais de 50 (cinquenta) anos com o objetivo resolver o conflito existente entre os acionistas, que tendem a se preocupar com o crescimento a longo prazo, e os executivos, contratados para viabilizar este crescimento, mas que têm incentivos para focar no bônus pago anualmente. Com a adoção deste rendimento a longo prazo, os executivos teriam a opção de adquirir ações a longo prazo com preços menores e trabalhariam para valorizar as ações e lucrar com a compra futura.

Todavia, em estudo realizado na Universidade de Melbourne[18], publicado na Harvard Business Review, depois de obter dados de 9.143 empresas dos Estados Unidos de 1996 a 2009, constatou-se que o stock options pode ter efeitos indesejados, ao passo que os executivos podem arriscar demais para que as ações sejam valorizadas[19], ou se acomodar quando as ações estiverem no patamar desejado[20].

Planos de ações, apontam os autores, podem estimular a acomodação quando for hora de manter o pé no acelerador. Ou, no outro extremo, incentivar riscos acima do tolerável. Os pesquisadores mostraram que, assim que recebem as opções de ações, quando precisam trabalhar pela valorização das ações, os executivos arriscam muito mais do que em outras situações. Eles querem, afinal, impulsionar o valor das ações quanto antes. Nessa fase, podem ser arrojados demais e colocar o negócio em risco. Mesmo que tudo dê certo e o valor das ações suba, as opções criam outro incentivo indesejado. Quando os ganhos acumulados já são muito altos e os executivos estão perto de receber a recompensa, eles tendem a se acomodar e se tornam conservadores demais – a ideia é arriscar o mínimo possível para garantir que as ações sigam no mesmo patamar[21].

Assim, para evitar os efeitos indesejados do stock options no que tange a possibilidade de assunção de riscos pelos executivos ou o engessamento de na tomada de decisões arrojadas, atualmente as companhias têm adotados outros bônus atrelados ao alcance de outras metas, bem como o pagamento de “prêmio a longo prazo atrelado à geração de caixa, ao valor de dividendos pagos aos acionistas e à cotação média das ações em determinado período do ano”[22]. Referido plano, apesar de não descrito claramente, pode-se tratar da phantom share, que não implica na compra das ações, mas somente utiliza a valorização das ações para a definição do incentivo a longo prazo.

Assim, entende-se que o stock options e a phantom share têm o mesmo objetivo de propiciar aos empregados de alta gestão maior remuneração baseada na valorização das ações da empresa e incentivar sua permanência nos quadros pessoais. Todavia, como cada um dos institutos possui procedimentos diferenciados, é necessário avaliar a intenção da empresa com o pagamento do benefício e se está disposta a conceder efetivamente as ações ou não para os profissionais.

8. Pagamento.

Para o pagamento da phantom share, os valores serão apurados de acordo com a diferença entre o valor das ações previamente estipulado e as regras de valorização.

De forma exemplificativa[23], uma empresa introduz o sistema de phatom share em 1 de janeiro de 2001. Os funcionários participantes (os 50 funcionários mais graduados do grupo) irão receber um prêmio em dinheiro em 31 de marco de 2004 equivalente ao ganho, se houver, do preço da ação ao longo dos três anos a contar de 01 de janeiro de 2001. O número de ações de cada um dos trabalhadores participantes é encontrado dividindo seu salário anual em 1 de Janeiro de 2001 por um valor igual ao dobro do preço de mercado de uma ação naquele dia. Por exemplo, o funcionário com salário de base anual em 1 de janeiro de £150.000; o preço das ações da empresa no dia foi de £15. Assim prêmio é igual ao aumento, se houver, no preço das ações de 5.000 das ações sobre os três anos com início em 1 Janeiro de 2001. O prêmio em dinheiro será pago em 31 de março de 2004, se o empregado ainda estiver trabalhando. Supondo-se que em 31 de dezembro de 2003 a cotação era de £ 17, em 31 de março de 2004 o empregado receberia £ 10.000 no mesmo dia.

9. Incidências.

Como consequência do não enquadramento da phantom share como natureza salarial, não haverá incidência de alguns institutos típicos deste tipo remuneratório. Assim, a teor do abordado no item 3, sobre a natureza jurídica de caráter indenizatório, o resgate dos valores não sofrerá a incidência de contribuição previdenciária e FGTS e não será base de cálculo para pagamento de férias, gratificação natalina, horas extras, descanso semanal remunerado, e demais verbas trabalhistas.

No entanto, os valores serão tributados pelo imposto de renda na fonte, mediante aplicação da tabela progressiva vigente na data do pagamento, cabendo à pessoa jurídica que efetuar o pagamento a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto. Neste sentido, os arts. 43, 624 e 628 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999:

Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, artigo 16 , Lei nº 7.713, de 1988, artigo 3º, § 4º , Lei nº 8.383, de 1991, artigo 74 , e Lei nº 9.317, de 1996, artigo 25 , e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, artigos 1º e 2º ):

[...]

IV - gratificações, participações, interesses, percentagens, prêmios e quotas-partes de multas ou receitas; (grifou-se)

Art. 624. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do artigo 620, os rendimentos do trabalho assalariado pagos por pessoas físicas ou jurídicas (Lei nº 7.713, de 1988, artigo 7º, inciso I ).

Art. 628. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do artigo 620 , os rendimentos do trabalho não-assalariado, pagos por pessoas jurídicas, inclusive por cooperativas e pessoas jurídicas de direito público, a pessoas físicas (Lei nº 7.713, de 1988, artigo 7º, inciso II ).

Portanto, caso o pagamento da valorização das ações seja efetuado ao empregado, deverá ser tributado pelo imposto de renda na fonte, de acordo com a tabela progressiva do art. 620 do Decreto citado acima.

10. Pagamento habitual.

Uma das características mais importantes da phantom share é seu caráter não eventual, sendo este requisito que mais o diferencia de salário. Além disto, a dependência de determinadas situações a serem cumpridas para seu recebimento enaltecem a sua natureza indenizatória, conforme já mencionado.

Desta forma, caso o termo seja celebrado em dissonância a estas premissas, ou suas obrigações sejam corretas, mas não sejam observadas pelas partes, a empresa correrá o risco de ter estes valores discutidos judicialmente e serem reconhecidos como salário. Neste sentido, vale trazer a Súmula 209 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 209 do STF: O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.

Apesar de a phantom share não ser considerado um “prêmio por produção”, se pago com habitualidade e em desconformidade com os fins a que se destina, poderá ser considerado como de natureza salarial e a empresa ser obrigada a efetuar o pagamento de contribuição previdenciária e FGTS. Ademais, ainda poderá ter que considerá-lo como base de cálculo para médias, como férias, gratificação natalina, horas extras, descanso semanal remunerado, e demais verbas trabalhistas.

Por isto é importante que os termos em que constam as obrigações e fatores determinantes para o recebimento das unidades de participação sejam devidamente celebrados entre as partes e em consonância a natureza jurídica da phantom share, envitando o risco de caracterização de pagamento habitual e, consequentemente, a incidência de todos os institutos próprios do salário

11. Supressão.

Como a implementação da phantom share não se trata de obrigação legal, não tem natureza salarial e não se incorpora ao salário, poderá ser aplicada somente uma vez ou em algumas oportunidades e não ser mais celebrada. Também poderá ser retomada de tempos em tempos, a critério da empresa. Desta forma, não haverá qualquer ilícito legal ou contratual a supressão deste pagamento, por não ser uma remuneração habitual.

Por outro lado, se reconhecida sua natureza salarial em razão do descumprimento dos seus termos ou do fim a que se destina e em sendo paga com habitualidade, referida verba não mais poderá ser suprimida unilateralmente por ato do empregador. Isto porque, a supressão neste caso violaria o art. 468 da CLT [24], que veda qualquer alteração contratual prejudicial ao trabalhador.

12. Considerações finais.

Diante do exposto, verifica-se que a phantom share é uma modalidade de remuneração variável baseada na valorização das ações, sem que haja a necessidade de compra das mesmas pelo empregado. Referida remuneração tem natureza indenizatória e deve ser previamente pactuada registrando-se todas as obrigações das partes e regras para pagamento.

A remuneração variável pode ser paga a empregados de mais alto nível de sociedades anônimas não cotadas em bolsa e por outros tipos de sociedades de responsabilidade limitada.

A maior vantagem deste plano é a valorização do profissional por meio de pagamento de remuneração variável que dependerá do resultado da valorização efetiva das ações. A maior desvantagem é a ligação não tão fortalecida com os profissionais, já que este não se torna efetivo acionista da empresa. Já no plano de stock options, em que há a efetiva compra de ações, esta ligação se torna mais forte, mas, por outro lado, esta modalidade pode se tornar mais imprevisível, já que a evolução das cotações não depende unicamente do desempenho do negócio.

É necessário que o plano da phantom share seja rigorosamente observado, para que não seja considerado ilícito e os valores pagos reconhecidos como salário.

Portanto, dependendo da gestão corporativa e suas regras de governança, a phantom share pode ser uma ferramenta importante para retenção de talentos e retribuição pela qualidade e excelência das atividades laborais.

RERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BATE, Sarah and BUCKLEY, Elizabeth. Accounting for employee share schemes. A practical guide. Londres: Deloitte & Touche, 2002. p. 78. Disponível em: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.202.9324&rep=rep1&type=pdf

BRASIL. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm.

BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.116. 31 de outubro de 2012.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTR, 2008. 7. Ed. Pg. 708-710.

ELLIS, David. New trend in bonuses: 'Phantom stock'. 2010. Disponível em http://money.cnn.com/2010/07/12/news/companies/phantom_stock/index.htm

FOUCHÉ, Charléne. Taxation consequences of providing shares to employees through a trust. Submitted in partial fulfilment of the requirements for the degree Magister Commercii in Taxation in the Faculty of Economic and Management Sciences at the UNIVERSITY OF PRETORIA. Date of submission: 2011-09-30. p. 63.

KHINCHA, H Padamchand. Taxation of Employee Stock Option Plans: International Principles. 2002. Revenue Law Journal: Vol. 12: Iss. 1, Article 9. Available at: http://epublications.bond.edu.au/rlj/vol12/iss1/9. p. 147.

LANGLEY, Aidan. Employee Reward Structures. 2. Ed. Londres: Spiramus, 2006. p. 27.

ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 53. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract