Resumo: O artigo tem como objetivo analisar a importância da due diligence adequada na efetivação de relações comerciais sob a luz da Lei Anticorrupção brasileira, tendo em vista, principalmente, a previsão legal da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a Administração Pública. Para tanto, primeiro, examina-se a literatura dispo­nível sobre a Lei nº 12.846/2013. Depois, explora-se o procedimento de due diligence nas contratações e parcerias intrínsecas à atividade comercial. Por fim, aplicam-se os conteúdos reunidos à realidade das empresas brasileiras. Com o desenvolvimento do tema, será possível contribuir para o aperfeiçoamento dos processos de due diligence, no sentido de avaliar os riscos e evitar possíveis sanções com base na Lei Anticorrupção.

Palavras-chave: Contratação de terceiros. Compliance. Due diligence Lei n. 12.846/2013. Corrupção.

Sumário: 1 Introdução. 2 Corrupção: conceito e panorama geral 2.1 O compliance na Lei n. 12.846/2013 e no Decreto n. 8.420/2015. 3 Responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupção brasileira. 4 O processo de due diligencce nas relações com terceiros. 5 Considerações finais.

1.  Introdução

No contexto das manifestações de junho de 2013, e das fortes pressões sociais junto aos Poderes Executivos e Legislativos, foi editada na Lei Anticorrupção brasileira (Lei nº 12.846/2013).   O país enfrenta as mazelas, consequência de séculos de corrupção sistêmica, em todas as esferas da Administração Pública. A população se mobilizou para frente a ineficiência do Estado em cumprir seu papel e atender às demandas de seu povo. 

Não apenas de manifestações teceram a nova lei. Legislações estrangeiras e convenções internacionais também contribuíram para a evolução do ordenamento jurídico brasileiro. A edição da lei que responsabiliza pessoa jurídicas por atos lesivos à Administração Pública estabelece padrões preventivos e sancionatórios, no sentido dos processos internacionais de crescente intolerância à prática de corrupção.

A Lei Anticorrupção, também apresenta expressa previsão referente à existência do compliance, nas empresas, enquanto parâmetro a ser considerado na aplicação das sanções previstas.

Em face do contexto desenhado, o presente artigo tem como objetivo final, analisar a importância do compliance, mais especificamente da due diligence, na perspectiva das parcerias e contratações de terceiros, pelas empresas sujeitas as à legislação anticorrupção.

Entre os objetivos específicos, busca-se conceituar a corrupção e estudar as principais evoluções normativas no Brasil e no mundo, bem como entender o compliance no contexto desse novo cenário, ao abordar seu conceito, carac­terísticas e problemáticas.

Acredita-se que, com o desenvolvimento do estudo, será possí­vel contribuir para o aperfeiçoamento do papel da due diligence, no sentido de prevenir e diminuir o risco de parcerias e contratações que possam ensejar consequências de cunho civil e administrativo, em face da responsabilidade objetiva implementada pela Lei Anticorrupção.

2.      Corrupção: conceito e panorama geral

   Segundo Aristóteles corrupção é a destruição ou degradação da substância e pode ser aplicado às relações humanas, onde tange um dos valores sociais mais importantes: a ética. A ética, como valor social, busca a realização do bem para toda coletividade, e sua corrupção impede que esse objetivo seja atingido. Como versa Judivan J. Vieira, o fenômeno da corrupção é “tão antigo quanto o homem”, e completa que “apesar do tempo comprovar que o fenômeno é qual câncer incurável, também não deixa dúvida ser possível reduzi-lo a níveis toleráveis, como demonstra o processo educativo de alguns países nos quais a justiça, a moral e o direito se tornaram valores que amalgamam um viver mais digno em sociedade”.

   Em 1977 foi aprovado, pelo Congresso dos Estados Unidos, o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), o primeiro exemplo, a nível nacional, de interesse em combater o pagamento de propinas, incluindo as estrangeiras e transnacionais. O FCPA tornou ilegal qualquer promessa, oferta ou pagamento realizado por entidades estadunidenses em benefício de funcionário de governo estrangeiro. A lei americana também prevê efeitos sancionadores que incluem o envolvimento de terceiros no que se refere à pagamentos indevidos a autoridades.

   Após algumas décadas o assunto ganhou destaque internacional. Nos anos de 1990 foram editadas diversas convenções internacionais de combate à corrupção, conduzidas pelos mais importantes órgãos, como a Organização das Nações Unidas, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico e a Organização dos Estados Americanos. Em 1996 foi editada a Convenção Interamericana contra Corrupção. No ano seguinte a Convenção sobre Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, capitaneada pela OCDE, levantou pontos importantes para o presente estudo como seus artigos 2º e 3º:

“Artigo 2

Responsabilidade de Pessoas Jurídicas

Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos.

Artigo 3

Sanções

1. A corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá ser punível com penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas. A extensão das penas deverá ser comparável àquela aplicada à corrupção do próprio funcionário público da Parte e, em caso de pessoas físicas, deverá incluir a privação da liberdade por período suficiente a permitir a efetiva assistência jurídica recíproca e a extradição.

2. Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurídico da Parte, não se aplique a pessoas jurídicas, a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas a sanções não-criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupção de funcionário público estrangeiro, inclusive sanções financeiras.

3. Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias a garantir que o suborno e o produto da corrupção de um funcionário público estrangeiro, ou o valor dos bens correspondentes a tal produto, estejam sujeitos a retenção e confisco ou que sanções financeiras de efeito equivalente sejam aplicáveis.

4. Cada Parte deverá considerar a imposição de sanções civis ou administrativas adicionais à pessoa sobre a qual recaiam sanções por corrupção de funcionário público estrangeiro”.

O Congresso Nacional brasileiro ratificou a convenção supracitada por meio do Decreto Legislativo 125/2000 e foi promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000. O ordenamento jurídico então carecia de previsão legal que responsabilizasse a pessoa jurídica que cometesse atos corruptivos, vez que, desde 1940, já previa a punição criminal, nos artigos 317 e 333 do Código Penal, para as pessoas físicas.

Desta forma foi introduzida, pela Lei nº 12.846/2013, em consonância com as convenções internacionais e as movimentações internas, a responsabilidade objetiva, administrativa e judicial, das pessoas jurídicas pelos atos de corrupção. O Decreto 8.420/2015 regulamentou a lei Anticorrupção na esfera federal e estabeleceu parâmetros para implementação de programas de compliance nas empresas, como visto no próximo tópico. (2.1)

2.1    O compliance na Lei n. 12.846/2013 e no Decreto n. 8.420/2015.

De acordo com a literatura especializada, compliance é um termo inglês decorrente do verbo to comply, que significa agir de acordo com uma regra, uma lei. "Estar em com-pliance" traduz, em suma, o achar-se em conformidade e o devido cumprimento das leis, regulamentos e diretrizes e, desta forma, mitigar os riscos de sanções e à reputação, decorrentes da não observância legal. Há diversos modelos de compliance. Podem estar voltados para o cumprimento das leis trabalhistas, tributárias, ambientais e também no âmbito de combate à corrupção, entre outras.

A reputação da empresa está diretamente atrelada à forma pela qual os clientes e acionistas vislumbram a organização. Tal avaliação se fun­damenta na identidade da empresa, em informações, visão e estra­tégia fornecidas por ela, bem como nas ações no decorrer do tempo, nas percepções da organização por parte de outros públicos, e no desempenho. São riscos relacionados aos danos causados à imagem e reputação, segundo Vanessa Manzi "a perda de rendimento, litígios caros, redução da base de clientes e, nos casos mais extremos, até a falência".

De acordo com Manzi, o compliance teve origem nas ins­tituições financeiras, com a criação do Banco Central Americano (Board of Governors of the Federal Reserve), em 1913. Logo após a quebra da Bolsa de Nova York de 1929, a política inter­vencionista New Deal foi implementada, como uma tentativa de intervir na economia para "corrigir as distorções naturais do capitalismo".

Hoje o compliance está cada vez mais presente nas empresas, independentemente de seu tamanho, nacionalidade, área de atuação ou faturamento. O fortalecimento das legislações, o alto custo das sanções pecuniárias impostas, as demais sanções administrativas e até a obrigatoriedade imposta por alguns entes federativos para contratação com o Poder Público, incentivam as empresas sujeitas à Lei nº 12.846/2013 a inserirem programas de integridade, ou programas de compliance, em suas agendas.

No entanto, a implantação de um programa de compliance pode ser insuficiente para tornar uma enti­dade, pública ou privada, à prova de desvios de conduta e das consequências da prática de atos ilícitos, como afirmam Coimbra e Manzi. É fato que se a sociedade empresária que estabelece um programa de integridade com o devido controle interno, é natural que os riscos de penalização se reduzam. Com efeito, a instituição de programa de compliance "certamente servirá como uma proteção da integridade, com a redução de riscos, apri­moramento do sistema de controles internos e combate à corrup­ção e fraudes" (COIMBRA; MANZI, 2010).

Ao implantar um programa de compliance adequado, a empresa se antecipa, e passa a agir antes da atuação da autoridade sancionadora. Essa postura é benéfica tanto para empresa quanto para a socie­dade. Trata-se de uma espécie de autorregulação e a concretização da mitigação dos riscos. Em que pese o compliance se erigir enquanto dever ético, que deve ser cumprido sem se esperar recompensa financeira, é claro que "a atuação das organizações em conformidade com as normas e melhores práticas traz vantagens para a comunidade, para a eco­nomia, para o meio ambiente, ou seja, para o país como um todo" (COIMBRA; MANZI, 2010).

   Sobre as consequências sancionatórias previstas na lei, o art. 6º da Lei n. 12.846/2013, da conta de aplicação de multa às pessoas jurídicas consideradas responsá­veis pelos atos lesivos, bem como de publicação extraordinária da decisão condenatória:

            “Art. 62 Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do fatu-ramento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo admi­nistrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.”

Por outro lado, no tocante à dosimetria das sanções, o art. 7º da Lei Anticorrupção estabelece uma série de critérios que devem ser levados em consideração na aplicação das sanções. Esse artigo, para os fins do presente estudo, é fundamental. Em seu inciso VIII, traz a previsão inovadora do compliance. Nesse sentido o Capítulo IV do Decreto 8.420/2015 conceitua com o “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública.

3.         Responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupção brasileira

Pode-se dizer que a Lei n. 12.846/2013 se revelou como uma resposta às exigências nacionais, mas principalmente às internacionais. O instrumento normativo em comento nasceu do Projeto de Lei n. 6.826/2010, encaminhado ao Congresso Nacional pela Presidência da República em fevereiro de 2010.

A lei regula a responsabilidade civil e administrativa das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, bem como prevê atenuantes na aplicação de sanções para as empresas que implementem um programa de compliance, como mecanismos de procedimentos internos e auditorias, incentivo à denúncia e aplicação de códigos de conduta.

Estão sujeitas à aplicação da lei as sociedades empresárias e sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, e qualquer fundação, associação de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação em território brasileiro. Portanto, segundo a letra da lei, cabe responsabilização na esfera civil e na esfera administrativa às pessoas jurídicas no bojo da lei que cometerem atos lesivos à Administração Pública.

Como se sabe, no caso de responsabilidade objetiva, há que se inquirir, apenas, nexo causal entre a conduta e o dano, independente da aferição de culpa, ou de gradação de envolvimento, do agente causador. Desta forma não é necessária a presença de qualquer elemento de ordem subjetiva para caracterizar a responsabilização. Basta apenas que a pessoa jurídica tenha, no ato ilícito praticado, potencial favorecimento dos seus interesses.

   Portanto cabe à empresa se adequar à norma, a fim de evitar possíveis ilícitos e mitigar os riscos de sofrer as sanções previstas.   Algumas áreas de atuação, como as que necessitam de licenças   ou apresentam maior interação com o Poder Público, podem demandar maior atenção e cuidado na implementação e manutenção dos programas de integridade. Não existe uma fórmula pronta, mas sim a adequação das diretrizes estabelecidas em lei para a realidade de cada empresa.

4.        O processo de due diligence nas relações com terceiros

O ambiente competitivo entre as empresas, para conquista da maior fatia do market share ou ampliação do grupo econômico, conta com o auxílio de diversos parceiros para a satisfação de seus objetivos. Seja para agregar valor, aumentar a capilaridade ou complementar o portfólio, os parceiros contribuem para que as metas sejam atingidas. No entanto o uso de parceiros comerciais, ou terceiros, aumenta os riscos em face das legislações anticorrupção. Segundo a OCDE, as empresas usadas como intermediários são canais frequentes de pagamento de subornos.

Segundo DUSSAUGE e GARRETTE “parcerias são ligações formadas entre duas ou mais empresas independentes, que optam por executar conjuntamente um projeto ou atividade específica, coordenando as habilidades e recursos necessários, ao invés de executar o projeto (ou atividade) por conta própria, assumir todos os riscos e enfrentar a concorrência de forma isolada”. Portanto cabem aqui as relações de fornecimento e compra, aquisição e fusão, joint ventures, consórcios e contratações de terceiros com uma finalidade específica.

É fundamental que se conheça a fundo a empresa parceira. Por isso é necessária uma due diligence adequada que mitigue os riscos de envolvimentos em negócios escusos por parte dos parceiros, o que pode ensejar consequências judiciais e administrativas para a empresa. Precisa-se avaliar o background da empresa com a qual se pretender firmar um acordo, conhecer os riscos à esta relacionados, sob a luz da Lei nº 12.846/2013, que pode responsabilizar civil e administrativamente inclusive a empresa contratante ou adquirente.

Cada empresa e suas parceiras necessitam de uma avaliação diferente que leve em consideração o nicho de atuação, grau de interação com o Poder Público, tamanho, entre outras variáveis. No geral deve se buscar algumas informações básicas e imprescindíveis como: área de atuação e tempo de mercado; credibilidade da imagem; missão e valores; ética no mercado; recursos adequados ao serviço oferecido; projetos já desenvolvidos; histórico em projetos anteriores; e se há alguma implementação de programas de integridade.

No geral é importante que a empresa percorra um procedimento concreto e previamente estabelecido, preferencialmente por um profissional da área de compliance,  que contemple, mas não se limite a, identificar o parceiro comercial, fazer o registro básico deste, classificar o risco à este relacionado, fazer análise detalhada do parceiro (background check), incumbir ao gerente ou cargo equivalente do setor a liberação para contratação, submeter a aprovação da contrato ao responsável da área de compliance, elaborar e promover a assinatura do contrato com as devidas cláusulas referente aos riscos identificados e promover revisões periódicas da parceria.

Uma due diligence completa deve se estender também aos sócios e pessoas físicas relacionadas ao terceiro. Seus atos lesivos contra a Administração Pública também podem ser objetivo de responsabilização da empresa, caso essa obtenha vantagem. Por essa perspectiva é importante levantar o relacionamento das pessoas físicas com pessoas politicamente expostas, segundo as diretrizes estabelecidas na Instrução CVM nº 463/08, Resolução COAF nº29/17, Circular 3461/09 e na Carta Circular 3430/10 do Bacen; se há algum envolvimento com casos de corrupção ou improbidade; e qual o nível de interação dessas pessoas com o Poder Público.

Todas as informações supracitadas são imprescindíveis. Informações adicionais podem se fazer necessárias a depender da área de atuação e da sensibilidade do negócio. De posse de todas as informações deve ser feita a decisão de firmar ou não a parceria, utilizando-se da relação custo x benefício. As vantagens comerciais não podem cegar os riscos de cumprimento da lei aos quais a empresa pode se expor por meio de uma parceria inidônea.

5.        Considerações finais

Ao final do presente estudo, considera-se que os objeti­vos firmados no início foram atingidos. Com efeito, o obje­tivo principal abrangia o exame da relevância da adequada due diligence na contratação de terceiros.

Foi identificado que a sociedade está sujeita aos efeitos da corrupção, desde dos primórdios da humanidade. A con­cepção do Direito enquanto mecanismo de controle social torna possível, por força dos ordenamentos jurídicos, diminuir a ocorrência e, por consequência, seus efeitos, a fim de resguardar o bem da sociedade como um todo.

Concluiu-se que a evolução das normas de combate à corrupção, tanto no âmbito nacional como internacional, característica do momento atual, fomenta aparatos estatais de vigilân­cia e auxilia na incessante busca pela reparação dos danos causados pelas pessoas jurídicas à sociedade ao cometer atos de corrupção.

Foi visto que, nesse contexto de endurecimento da legislação e maior aplicação da lei nos casos concretos, com a crescente preocupação com a mitigação de riscos, surge o compliance, como uma forma de prevenir possível sanções sob a lei anticorrupção brasileira, bem como como um atenuante caso as sanções venham a ser impostas.

Em síntese, foi visto que a Lei Anticorrupção  regula a res­ponsabilidade civil e administrativa das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, bem como prevê que a responsabilidade se estende aos que obtiveram a vantagem indevida decorrente do ato de corrupção, mesmo que não haja a comprovada culpa da parte, por se tratar de responsabilidade objetiva prevista em lei.

Quanto ao compliance concluiu-se que a previ­são na lei tem potencial para concretizar a cultura da prevenção no País, estimulando as empresas brasileiras a investir em políticas de integridade e controles internos, a fim de mitigar riscos e impedir o envolvimento das empresas com condutas ilícitas, bem como fortalecer a imagem da empresa perante a sociedade em geral e, em especial, diante dos consumidores clientes, parceiros, colaboradores e autoridades. De outro lado, pode-se dizer que a previsão de altas multas também desestimula à prática da corrupção, impulsionando empresas a evitar essa prática e, assim, implementar programas de compliance.

Conclui-se, por fim, que frente a todos os pontos levantados, é necessário implementar uma due diligence adequada na contratação de terceiros, bem como em qualquer parceria estabelecida pela empresa. É indispensável a concretização de procedimentos internos para a avaliação do parceiro em questão, bem como estabelecer de forma clara os responsáveis pela aprovação da referida parceria. Desta forma a empresa se protege de possíveis consequências jurídicas sob a lei Anticorrupção, bem como acaba por evitar contratações indevidas e conflito de interesse com seus parceiros.

Referências

ABREU, Claudio de. Lei anticorrupção aplicada ao direito tributário. Curitiba: Juruá, 2017.

COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (Orgs.). Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010

DUSSAGE, P., GARRETE, B. Cooperaty strategy. England: John Wiley & Sons Ltd.

GIOVANINI, Wagner. Compliance: a excelência na prática: São Paulo.

MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no Brasil: consolidação e pers­pectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008.

VIEIRA, Judivan J. Perspectiva histórica da corrupção – Livro
I. Brasília: Thesaurus, 2014.

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BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. BECK, Ulrich. Liberdade ou capitalismo. São Paulo: UNESP, 2003.