Resumo: A abordagem sobre o princípio da publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, insere-se no contexto do curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional e Administrativo. No presente estudo verificou-se que o princípio da publicidade emana da Constituição Federal (artigo 37 caput) de modo que todos os entes e órgãos da Administração Publica, em regra, devem observar. Em seguida constatou-se que a Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, no que tange aos procedimentos administrativos disciplinares, não contém disposição para atendimento da referida diretriz constitucional. Em seguida, em uma análise comparativa, notou-se que o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, Lei Orgânica do Ministério Público do Estado e as normas afetas à Magistratura Nacional trazem disposições no sentido de levar a efeito o princípio da publicidade no que tange aos procedimentos disciplinares, permitindo assim que a sociedade tome conhecimento das sanções aplicadas aos servidores da Administração Pública.
Palavras-Chave: Defensoria Pública do Estado de São Paulo, procedimento administrativo disciplinar, sindicância, princípio da publicidade.
Abstract: The approach about the principle of publicity in the disciplinary administrative procedures of the Public Defender's Office of the State of São Paulo, is inserted in the context of the Post-Graduation Course in Constitutional and Administrative Law. In the present study it was verified that the principle of publicity emanates from the Federal Constitution (article 37 caput) so that all entities and organs of the Public Administration, as a rule, must observe. Next, it was verified that the Organic Law of the Public Defender's Office of the State of São Paulo, regarding the disciplinary administrative procedures, does not contain provision for compliance with said constitutional directive. Subsequently, in a comparative analysis, it was noted that the Statute of Civil Public Officials of the State of São Paulo, Organic Law of the State Attorney General's Office, Organic Law of the State Public Prosecutor's Office and the rules applicable to the National Judiciary to carry out the principle of publicity with regard to disciplinary procedures, thus allowing society to become aware of the sanctions applied to civil servants.
Key words: Public Defender of the State of São Paulo, disciplinary administrative procedure, inquiry, principle of publicity.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.1 Do sigilo. 1.2 Da transparência. 1.3 Publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares. 2 A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2006. 2.1 Órgãos da Defensoria Pública. 2.2 Dos Defensores Públicos e Servidores. 2.3 Dos procedimentos administrativos disciplinares. 2.3.1 Das sanções aplicáveis aos Defensores Públicos. 2.4 Noções gerais dos procedimentos administrativos disciplinares. 2.5 Da competência para instaurar o procedimento administrativo disciplinar. 2.5.1 Da sindicância. 2.5.2 Do processo administrativo disciplinar. 2.6 Da competência para decisão.2.6.1 Do Defensor Público-Geral do Estado.2.6.2 Competência do Governador do Estado.2.7 Das sanções aplicáveis aos servidores da Defensoria Pública. 2.7.1 Das diferenças nos procedimentos administrativos disciplinares dos servidores e membros da Defensoria Pública.2.7.2 Das sanções.2.7.3 Da competência para instaurar os procedimentos e decidir. 2.7.4 Defensor Público-geral e o Governador do Estado. 2.8 Da publicidade nos procedimentos disciplinares da Defensoria Pública. 3 DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO PODER EXECUTIVO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 3.1 Das sanções aplicáveis aos Servidores Públicos Estaduais. 3.2 Da apuração preliminar. 3.3 Da sindicância. 3.4 Do processo administrativo disciplinar. 3.5 Da autoridade competente para determinar a autuação do procedimento e para decisão. 3.6 Da publicidade nos procedimentos disciplinares da lei nº 10.261/1968. 4 DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. 4.1 Das sanções aplicáveis aos Procuradores. 4.2 Da apuração preliminar. 4.3 Da sindicância. 4.4 Do processo administrativo disciplinar. 4.5 Da autoridade competente para determinar a autuação do procedimento e para decisão. 4.6 Da publicidade nos procedimentos disciplinares da lei complementar 1.270/2015. 5 DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 5.1 Das sanções aplicáveis aos membros do Ministério Público. 5.2 Dos procedimentos administrativos disciplinares.5.2.1 Da sindicância.5.2.2 Do processo administrativo e da competência para instaurar e decidir.5.3 Da publicidade nos procedimentos disciplinares da lei complementar n⁰ 734/1993.6 DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DA MAGISTRATURA NACIONAL.6.1 Das sanções aplicáveis aos membros da magistratura nacional. 6.2 Da competência para instaurar sindicância e processo administrativo disciplinar. 6.3 Da publicidade nos procedimentos disciplinares da resolução nº 135/2011. 7 CONCLUSÃO.8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.
Inicialmente buscar-se-á analisar o disposto no artigo 37caput da Constituição Federal de 1988 no que tange ao princípio da publicidade e sua aplicação aos órgãos da Administração Pública, especialmente no tocante a necessidade de se publicar,na imprensa oficial,as sanções disciplinares aplicadas aos servidores públicos decorrentes de competentes procedimentos administrativos disciplinar.
Posteriormente será realizada análise da Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo (Lei Complementar n⁰ 988/2006), com objetivo de se verificar disposição no sentido de se publicar as sanções disciplinares aplicadas aos seus membros e servidores submetidos a procedimentos administrativos disciplinares.
Ainda, tendo em vista que a Defensoria Pública em comento está sediada no Estado de São Paulo, necessário fazer estudo comparativo de outras normas deste ente federativo para que seja possível verificar o alinhamento da Defensoria com outros órgãos e/oupoderes no tocante a publicidade das sanções disciplinares.
Assim, proceder-se-á análise da Lei nº 10.261/1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo), a qual é aplicada aos servidores públicos do Poder Executivo do Estado de São Paulo.
Em seguida será objeto de estudo a Lei Complementar nº 1.270/2015 (Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado), no que tange a publicidade dos procedimentos disciplinares.
No âmbito das carreiras jurídicas também será objeto de análise a Lei Complementar nº 734/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público), na qual também se observará aplicação do princípio da publicidade em seus procedimentos disciplinares.
Por fim, serão objeto de estudo as disposições disciplinares constantes da Lei Federal nº 35/1979 (LOMAN) e da Resolução nº 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), também com objetivo de se verificar aplicação doprincípio da publicidade no que tange ao julgamento e publicação das decisões de caráter disciplinar aplicadas aos Magistrados.
A palavra princípio etimologicamente tem diversos significados a saber, causa primária, origem, preceito ou regra (FERREIRA, 2009, p.1631).
No campo do direito a palavra princípio encontra seu significado como sendo um preceito fundamental ou uma regra. Quando se trata de princípios gerais do direito, estes são entendidos como sendo fundamento da legislação, pois assumem a condição de pressupostos lógicos das normas legislativas, consoante previsto no artigo 4⁰ do Decreto-Lei n⁰ 4.657/1942[1].
Registre-se ainda que os “Princípios gerais do direito decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.”(ACQUAVIVA, p.1066).
A Constituição Federal de 1988, em artigo 37caput, conta com 05 (cinco) princípios explícitos, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[2] aos quais à Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão obedecer.
Ainda, o texto constitucional ao determinar a forma de agir da Administração Pública surpreende posto que, neste sentido, apresenta normas afetas ao regime disciplinar que estão relacionadas com os referidos princípios e que também serãoobjeto de estudo do presente trabalho, assim, conforme ensinamentos de Sandro Lúcio Dezan (2015, p. 101):
A constituição Federal se constituiu em vértice e ápice de validade de todo ordenamento jurídico, irradiando normatividade de todas as suas normas e princípios explícitos e implícitos aos sistemas a que rege”.
[...] Na constituição da República Federativa do Brasil encontram-se normas afetas ao regime disciplinar, conquanto regule o agir da Administração Pública, em harmonia com os princípios fundamentais instituídos.
No art. 37, caput prescreve [...] Não obstante, traça normas gerais de observância cogente para entes e órgãos da República, vinculando, destarte, todos os servidores públicos de cargo efetivo ou cargo em comissão e seus ditames.
No mais, apresenta regras gerais de processualidade e de direito sancionador, também vinculativas para a Administração Pública como um todo.
Isto posto, dentre os princípios constitucionais basilares verifica-se o da publicidade que encontra forte e necessária ligação com o regime disciplinar dos servidores públicos o qual também será objeto de estudo deste trabalho.
Referido princípio têm como propósito dar eficácia aos atos da Administração Pública, ou seja, a publicidade serve para dar conhecimento ao público em geral dando início a produção de efeitos do referido ato ou norma, com a publicação inaugura-se também a possibilidade de se lançar mão de recursos administrativos e/ou de se adotar medidas judiciais com objetivo de se atacar o ato ou norma exarada pela Administração Pública em todas suas esferas que se entende ilegal ou inconstitucional. Neste sentido tem-se que a regra geral é a publicidade a qual só poderá ser excepcionada no interesse da Administração Pública (MORAES,2006, p. 820).
Na mesma linha de raciocínio é a lição de José Afonso da Silva (2008, p. 669/670):
A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham conhecimento do que os administradores estão fazendo.
Mais adiante o autor deixa registrado que a publicidade não é requisito de forma do ato administrativo, tampouco elemento formativo, mas tão somente é requisito de eficácia e moralidade.
O princípio da publicidade no âmbito da administração pública se traduz na divulgação oficial do ato para conhecimento da sociedade, bem como para que produza feitos externos. Ainda, enquanto princípio da administração pública a publicidade atinge diversos atos da administração, como, por exemplo, pareceres jurídicos, atas de licitação, contratos administrativos, de modo a permitir que qualquer interessado possa tomar conhecimento. Por fim, entende-se que a publicação que produz efeitos jurídicos é a do órgão oficial, qual seja, o Diário Oficial (MEIRELLES, 2007, p. 94/95).
Neste sentido a Constituição do Estado de São Paulo, promulgada em 05 de outubro de 1989 também assegura a necessidade de publicação dos atos da administração pública como se depreende do artigo 112: “As leis e atos administrativos externos deverão ser publicados no órgão oficial do Estado, para que produzam os seus efeitos regulares. A publicação dos atos não normativos poderá ser resumida.”. Ainda, no artigo 114[3] há determinação para expedição de certidões com o objetivo de se dar publicidade aos atos administrativos.
Tais considerações indicam, de forma inequívoca, que as Constituições não admite ações sigilosas da Administração Pública, com exceção daquelas imprescindíveis a segurança da sociedade e do estado, consoante artigo 5º, inciso XXXIII[4] da Constituição Federal.
A Constituição Federal traz disposições que podem excepcionar a regra da publicidade, como, por exemplo, o disposto no artigo 5⁰, inciso LX,“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; ”
Ainda no campo legislativo verifica-se disposição na Lei Federal n⁰ 9.784/1999[5], artigo 2⁰, parágrafo único, inciso V: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; ”
Muito embora a lei em comento não tenha revelado diretamente a aplicação do princípio da publicidade nos processos administrativos de que trata, este se encontra implícito, aplicando-se, deste modo, de forma subsidiária aos processos administrativos disciplinares quando de seu trânsito em julgado administrativo, ressalvadas hipótese constantes da Constituição, da lei ou de decisão judicial (DEZAN, 2015, p.174).
No mesmo sentido é está a Lei Estadual nº 10.177/1998[6] que, embora seja anterior a normativa federal, já trazia previsão de sigilo, consoante disposto em seu artigo 64: “O procedimento sancionatório será sigiloso até decisão final, salvo em relação ao acusado, seu procurador ou terceiro que demonstre legítimo interesse. ”
Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro(2015, p.105), “O princípio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei”.
Saliente-se que a Lei Federal nº 12.527/2011[7], no tocante ao sigilo de informações define em seu artigo 4º, inciso III[8], que é temporáriaa restrição de acesso ao público, ou seja, trata de algo transitório que oportunamente poderá, ou melhor, deverá ser levado ao conhecimento da sociedade em geral, neste sentido em outros dispositivos da lei verifica-se, inclusive, a existência de prazos para que a informação objeto de restrição se torne pública (artigo 24[9], artigo 31[10]).
Portanto os atos da administração devem ser públicos, não havendo exigência de que os procedimentos disciplinares sejam tratados como exceções, posto que, salvo nos casos de decretação de segredo pelo Poder Judiciário, os assuntos da gestão pública interessam a toda sociedade (DEZAN, 2015, p.172/173).
Como visto, embora o sigilo possa ser utilizado em certas situações previstas na Constituição Federal e/ou em lei, com objetivo de assegurar dentre outros a defesa da intimidade ou interesse social em caráter excepcional, a regra é a publicidade dos atos administrativos.
O princípio da publicidade tem relação direta com outro princípio que também é afeto à administração pública, qual seja, o da transparência o qual está previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, no artigo 37, §3º, inciso II e artigo 216, §2º, todos da Constituição Federal e que foi regulamentado pela Lei Federal nº 12.527/2011(Lei de Acesso à Informação).
Referida normativa dispõe em seu artigo 3º, inciso V: “ fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; ”, ou seja, deixa certo que se faz necessária disseminação da cultura da transparência na administração pública. Ainda, no inciso I[11] do mesmo dispositivo a norma estabelece que a publicidade é a regra e que o sigilo poderá ser adotado como exceção.
A referida norma no que tange aos deveres do poder público foi objeto de estudo de Eneida Desiree Salgado (2015, p. 96/97):
Em busca da concretização do direito de acesso à informação e de suas próprias diretrizes, a Lei de Acesso impõe deveres ao Poder Público. O artigo 6⁰ os enuncia e outros dispositivos legais os detalharão.
O primeiro deles é a gestão transparente da informação, com obrigação de propiciar o amplo acesso às informações e sua divulgação. [...] O dever de propiciar o acesso e a divulgação demanda uma postura harmonizada com espírito da Constituição de 1988 e de uma Administração republicana. Uma visão autêntica de coisa pública, que entenda que a transparência, a motivação, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a eficiência e a legalidade são componentes essenciais da atividade pública. Assim, são inadmissíveis leituras reducionistas do dever de transparência ativa e do direito de acesso à informação. Ao contrário, o pressuposto é o da divulgação – sigilo é que é a exceção.
Ainda, no campo legislativo, verifica-se a edição da Lei Complementar Federal nº 131/2009[12] que alterou a Lei Complementar nº 101/2000[13], com objeto de fomentar a cultura da transparência na execução orçamentária e financeira no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante, por exemplo, a realização de audiências públicas e disponibilização em meios eletrônicos (rede mundial de computadores) das informações orçamentárias e financeiras.
O texto da Constituição Federal deixa claro que a publicidade é uma diretriz a ser concretizada pela administração pública, de modo que tal princípio alcançara os procedimentos disciplinares os quais não deixam de ser atos da administração quando da utilização do poder disciplinar.
Sobre o poder disciplinar nos ensina Edmir Netto de Araújo (2007, p. 436):
[...] os agentes públicos se sujeitam ao regime jurídico da pessoa política (e seus) órgãos ou entidade a que pertencem, o que no plano interno, significa também a sujeição às respectivas normas disciplinares. [...] É o poder disciplinar que, entretanto não se restringe às relações funcionais, [...]
Assim, em decorrência do referido poder, mediante competente procedimento disciplinar, poderá à administração pública aplicar sansão a seus servidores a qual, por força da Constituição Federal, será publicada na imprensa oficial para conhecimento da sociedade.
A publicação é uma medida de transparência e somente deste modo poderá a sociedade apurar a legalidade dos atos e o seu grau de eficiência (CARVALHO FILHO, p. 28).
Toda publicidade da administração pública se faz pelo Diário Oficial para conhecimento do público em geral de modo a se evitar a existência de processos sigilosos (MORAES, p. 820).
Salienta-se que a publicidade é um dever dos órgãos públicos e se divide em duas modalidadesa saber: (i) uma necessária a eficácia do ato administrativo e a outra (ii) propicia aos administrados o conhecimento da atuação dos órgãos públicos. E, a maior importância da publicidade é de ser contrapartida do direito à informação já estudado em item anterior (DA SILVA, p. 346).
Nota-se que referido princípio insere-se no seio da administração pública de sorte que seus atos não devem deste se afastar, com tal diretriz passasse, no próximo capítulo, a tratar da aplicação do princípio em comento nos procedimentos disciplinares da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
A Constituição Federal trouxe, com natureza de direito fundamental, o direito à assistência jurídica integral e gratuita, àquelas pessoas tidas como hipossuficientes do ponto de vista financeiro, ou seja, que não disponham de recursos para contratar um Advogado, conforme previsto no artigo 5º, inciso LXXIV:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Quanto a atual noção de assistência jurídica, segundo Gustavo Augusto Soares dos Reis et al (2013, p. 19):
É possível afirmar que existe uma evolução do conceito de ´assistência judiciária´ para o de ´assistência jurídica´, inexistindo uma contraposição entre tais noções. Com efeito, enquanto a ´assistência judiciária´ prioriza suas atenções ao acesso ao Judiciário, a ´assistência jurídica´ não se limita a isso. No fundo, o que as distingue é o momento histórico, pois hoje cada vez mais se compreende que o acesso à justiça não se confunde com acesso ao Judiciário, reservando-se a entrada em cena do Estado-juiz para quando outros métodos de resolução dos conflitos se mostrem inócuos.
Trata-se da adoção de um modelo de assistência jurídica público, que objetiva superar obstáculos não somente de ordem econômica, mas com propósito de efetivar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conste previsto no artigo 3º Constituição Federal (GROSTEIN, 2014, p. 28/29).
Diante da previsão de assistência jurídica integral o constituinte no artigo 134 definiu que a Defensoria Pública seria a instituição e/ou órgão incumbido de tal função:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Assim, verifica-se que a Constituição Federal incumbiu a Defensoria Pública da função de prestar assistência jurídica integral e gratuita a população carente.
As Defensorias Públicas nos Estados, para regular existência dependiam da formulação de normais gerais, as quais vieram somente com a edição da Lei Complementar Federal nº 80/1994, que em seu artigo 97[14] definiu a forma de organização. E no ensinamento de Gustavo Augusto Soares dos Reis et al (2013, p.44/45).
No caso do estado de São Paulo, até o ano 2006 a assistência judiciária pública (isto é, prestada pelo Estado) era desempenhada pela Procuradoria de Assistência Judiciária, órgão vinculado à Procuradoria-Geral do Estado. Após mobilização social e consequente sensibilidade do Governo estadual, foi criada a Defensoria Pública paulista pela Lei Complementar nº 988/2006.
No Estado de São Paulo a Defensoria Pública foi criada com a edição da Lei Complementar Estadual nº 988/2006[15], denominada Lei Orgânica, a qual estruturou seus órgãos e a carreira de Defensor Público do Estado.
No que tange à Administração das Defensorias, a Lei Complementar nº 80/1994 indica que devem contar com quatro órgãos de cúpula, a saber: Defensor Público-Geral, Subdefensor Público-Geral, Conselho Superior e Corregedor-Geral (artigo 5º[16] combinado com artigo 97).
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, foi organizada consoante diretrizes da Lei Complementar Federal, conforme depreende-se do disposto no artigo 11 da Lei Complementar Estadual nº 988/2006:
Artigo 11 - São órgãos da administração superior da Defensoria Pública do Estado:
I - Defensoria Pública-Geral;
II - Primeira Subdefensoria Pública-Geral;
III - Segunda Subdefensoria Pública-Geral;
IV - Terceira Subdefensoria Pública-Geral;
V - Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado;
VI - Corregedoria-Geral da Defensoria Pública do Estado;
VII - Ouvidoria-Geral da Defensoria Pública do Estado.
Os órgãos constantes do referido dispositivo são os de cúpula da Defensoria Pública, tratados pela lei como órgãos da Administração Superior, no entanto existem outros que estruturam a instituição nos termos do disposto no artigo 10[17] da normativa.
Sobre a Corregedoria-Geral, verifica-se maior clareza com as considerações de Amélia Soares da Rocha (2013, p. 190):
O nome Corregedoria lembra correção, ato de corrigir, ajudar a encontrar o caminho. [...]Todavia, desde que respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a punição, seja ela mais branda ou severa, é pedagógica tanto para quem está recendo quanto para os demais membros da instituição.
Deste modo, nota-se a relevância desse órgão que tem com incumbência a apuração de infrações disciplinares.
Os Defensores Públicos, nos termos do artigo 49[18] da Lei Complementar nº 988/2006, são órgãos de execução da Defensoria Pública, ou seja, tem como atribuição a defesa judicial e extrajudicial, individual e coletiva das pessoas carentes de recursos financeiros (artigo 50[19]).
E, no exercício de suas atribuições, podem lançar mão dos meios jurídicos disponíveis de modo a alcançar a ampla defesa dos usuários dos serviços prestados pela Defensoria Pública, bem como podem fazer uso dos recursos judiciais e administrativos possíveis (artigo 51[20]).
Quanto aos servidores da Defensoria Pública, estes, inicialmente, tiveram os cargos, atribuições, vantagens e proibições disciplinados pela Lei Complementar nº 988/2006, em especial em seu artigo 239, inciso II, no qual os servidores eram designados como sendo “subquadro de cargos de apoio da Defensoria Pública”, todavia, com a edição da Lei Complementar nº 1.050/2008 houve reformulação da nomenclatura de cargos, mantendo-se, no entanto, a designação de subquadro.
Referida normativa passou a regular direitos, deveres e obrigações dos servidores públicos da Defensoria Pública.
Os procedimentos administrativos disciplinares estão previstos na Lei Orgânica da Defensoria Pública e tem como objetivo apurar infração aos deveres funcionais, ou seja, verificar a responsabilidade do servidor público no tocante a ilícitos administrativos, sobre isto importante definição é verificada nos ensinamentos de Marçal Justen Filho (2006, p. 677):
A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos efeitos jurídicos-administrativos dos atos praticados no desempenho de atividade estatal, inclusive suportando a sanção administrativa cominada em lei pela prática de ato ilícito.
Isto posto passasse a verificação das sanções aplicáveis aos Defensores Públicos conforme segue.
2.3.1 Das sanções aplicáveis aosDefensores Públicos
O artigo 177 da Lei Complementar nº 988/2006 define quais serão as sanções[21] disciplinares aplicáveis àqueles que vieram a cometer infração funcional administrativa:
Artigo 177 - Os membros da Defensoria Pública do Estado são passíveis das seguintes sanções disciplinares:
I -advertência;
II - censura;
III - remoção compulsória, quando a falta praticada, pela sua gravidade e repercussão, tornar incompatível a permanência do faltoso no órgão de atuação de sua lotação;
IV - suspensão por até 90 (noventa) dias;
V - cassação de disponibilidade e de aposentadoria;
VI -demissão.
Verifica-se que, a depender da conduta praticada, poderá haver depois de regular apuração à aplicação de uma simples advertência, chegando até a demissão nas hipóteses de maior gravidade.
Entende-se por procedimento disciplinar como sendo um conjunto de ritos estabelecidos nos artigos 187 a 223 da Lei Complementar nº 988/2006, e na lição de Julio Grostein (2014, p. 343) “[...] É o por meio do procedimento disciplinar que são apuradas faltas funcionais e, caso alguma seja efetivamente constatada, com a demonstração de sua autoria, é no seu bojo que se aplica uma das penalidades[...]”.
Ainda, o conceito em estudo pode ser visto de modo mais abrangente, consoante lição de Sandro Lucio Dezan (2015, p. 347):
O processo administrativo disciplinar constitui-se em processo administrativo strito sensu, espécie do gênero referido, que apresenta como objetivo propiciar à administração (i) a apuração de fatos tidos como supostamente ilícitos e relacionados ao serviço público, praticados pelo servidor, e, desse desenvolvimento constatada a falta disciplinar, (ii) a aplicação da sanção não penal pertinente, tudo se valendo de atos administrativos [...].
No caso da Lei Orgânica da Defensoria Pública os procedimentos disciplinares sãode 02 (dois) tipos, quais sejam, sindicância e processo administrativo disciplinar.
A sindicância figura como procedimento preparatório/investigativo objetivando a colheita de elementos necessários a compreensão dos fatos e da sua autoria (artigo 195[22]). Referido procedimento culminará em uma de duas possibilidades: (i) instauração de processo administrativo disciplinar ou (ii) arquivamento, posto que não se presta a aplicação de qualquer sanção (artigo 198[23]).
Por seu turno o processo administrativo disciplinar divide-se em dois ritos, a saber: sumário e ordinário. O rito sumário tem início com portaria de instauração a qual deverá conter qualificação do indiciado e exposição dos fatos, e neste será possível aplicar as sanções disciplinares de advertência, censura, remoção compulsória e suspensão por até 90 (noventa) dias (artigo 199[24]).
Quanto ao rito ordinário também se inicia com a portaria de instauração e será utilizado nos casos de infrações de natureza grave, no qual poderá haver aplicação de sanções de cassação de disponibilidade ou aposentadoria e demissão[25] (artigo 212[26]).
A competência é definhada pela própria lei orgânica, de sorte que para cada procedimento haverá uma disposição conforme se verá a seguir.
Quanto a sindicância, que como visto, nos termos da lei orgânica da Defensoria Pública não tem caráter sancionatório, mas tão somente investigatório, é de plena competência do Corregedor-Geral[27] o qual nos termos do artigo 188, inciso I, poderá fazê-lo nas seguintes hipóteses: (a) de ofício; (b) por determinação do Defensor Público-Geral do Estado ou do Conselho Superior ou (c) por provocação de qualquer pessoa, vedada denúncia anônima, deverá ser concluída em 30 (trinta) dias.
Quanto à autoridade instauradora do procedimento, na lição de Sandro Lucio Dezan (2015, p. 360):
Representante da Administração Pública, com dever-poder legal de dar início à persecução processual, produz o ato ordinatório de instauração do competente processo. Embora possa ser a mesma autoridade administrativa, em regra, não se confunde com a autoridade julgadora.
No caso da lei orgânica da Defensoria tal distinção é clara, posto que é da competênciado Corregedor-Geral a instauração do procedimento, bem como seu regular desenvolvimento até elaboração do relatório opinativo, mas a decisão final caberá, em regra, ao Defensor Público-Geral em hipótese diversa do arquivamento, ou seja, para que seja autuado o processo administrativo disciplinar.
Diversamente da sindicância, no processo administrativo disciplinar, seja pelo rito sumário ou ordinário, nos quais poderá ocorrer à aplicação de sanção, para que o Corregedor-Geral posso proceder a instauração que se dará com edição de portaria, se faz necessária determinação do Defensor Público-Geral consoante previsão no artigo 188, inciso II da Lei Complementar nº 988/2006, o qual deverá ser concluído em 90 (noventa) dias prorrogáveis por igual prazo (artigo 210).
Trata-se da competência que a lei confere a uma pessoa ocupante de cargo público com atribuição para decidir, no caso concreto, sobre aplicação ou não de sanção disciplinar. Sob outro prisma, é a detentora de legitimidade ativa para proceder aplicação da adequada reprimenda aqueles que infringem as normas no campo do direito administrativo disciplinar.
Nota-se que a competência do Defensor Publico-Geral alcança os procedimentos de sindicância e de processo administrativo disciplinar de rito sumário. No primeiro caso, tão logo seja elaborado relatório pelo Corregedor-Geral, no qual se conclua pela instauração de processo administrativo disciplinar, este será submetido ao Defensor Público-Geral que nos termos do artigo 188, inciso II, da Lei Orgânica da Defensoria decidirá pela sua instauração.
De modo diverso, não sendo o caso de instauração de processo administrativo disciplinar será a sindicância arquivada na Corregedoria-Geral (artigo 198).
Mas, na hipótese de procedimento administrativo disciplinar que tramita pelo rito sumário, haverá participação de três órgãos da Administração Superior, quais sejam, Corregedoria-Geral, Conselho Superior e Defensor Público-Geral, como se verá a seguir.
Concluído o relatório do processo administrativo disciplinar pelo Corregedor-Geral, este o encaminhará ao Conselho Superior para deliberação, ou seja, este órgão examinará os autos e poderá acompanhar a sugestão constante do relatório do Corregedor ou poderá sugerir outra. Em seguida os autos serão alçados ao Defensor Público-Geral para decisão (artigo 209).
Quanto a decisão do Defensor Público-Geral nos ensina Julio Grostein (2014, p. 362):
Não está o Defensor Geral vinculado ao relatório final da Corregedoria e nem à opinião exarada pelo Conselho Superior, porém a Lei Orgânica instituiu uma sistemática visando a conferir legitimidade à decisão da Defensoria Geral que aplique a sanção disciplinar, assegurando que o conheça os pareceres da Corregedoria-Geral e do Conselho Superior [...]
Como visto, ao final do processo disciplinar sumário poderá o Defensor Público Geral seguir ou não os pareceres da Corregedoria e do Conselho Superior e aplicar ao indiciado uma das seguintes sanções; advertência, censura, remoção compulsória ou suspensão por até 90 (noventa) dias.
O processo administrativo disciplinar de rito ordinário que visa apurar infrações disciplinares de natureza grave também será instaurado por determinação do Defensor Público-Geral e será conduzido pelo Corregedor-Geral.
Assim, concluído o relatório final pelo Corregedor-Geral seguirá para análise do Conselho Superior da Defensoria que emitirá seu parecer e após encaminhará os autos ao Defensor Público-Geral, este examinará os autos e caso conclua pela não configuração de infração disciplinar de natureza grave que possa levar a demissão, cassação de disponibilidade ou aposentadoria poderá aplicar as sanções que entender cabível dentre as constantes do artigo 177, incisos I ao IV, advertência, censura, remoção compulsória ou suspensão por até 90 (noventa) dias, posto que tais se inserem dentro de sua competência disciplinar (artigo 222).
Todavia, caso conclua pela aplicação das sanções de demissão ou cassação de aposentaria ou disponibilidade, deverá encaminhar os autos ao Governador do Estado para decisão.
O entendimento pela competência do Chefe do Poder Executivo Estadual para decisão nos casos de processo administrativo disciplinar que leve a sanções mais graves (177, incisos V e VI) e reafirmado pela doutrina “[...] caberá ao defensor público-geral aplicar as penalidades previstas em lei, exceto no caso de demissão e cassação de aposentadoria, em que será competente para aplica-las o governador do estado [...]” (REIS, 2013, p. 329).
Saliente-se que tão logo o processo passe para competência do Governador do Estado, aplicar-se-ão as regras relativas aos demais servidores públicos do Poder Executivo, no caso a norma de regência aplicável é a Lei nº 10.261/1968[28], conforme se depreende do artigo 225 da Lei Complementar n⁰ 988/2006.
A partir da publicação da Lei Complementar Estadual nº 1.050/2008, a qual passou a regular o ‘subquadro de cargos de apoio da Defensoria’, ou seja, o quadro de servidores públicos, referida normativa trouxe disposição no seu artigo 24 no sentido de que o regime disciplinar previsto na Lei Orgânica da Defensoria destinado aos seus membros (Defensores Públicos), também será aplicado aos servidores “no que couber”:
Artigo 24 - Aos servidores integrantes do Subquadro de Cargos de Apoio da Defensoria Pública (SQCA) aplicam-se as vantagens não-pecuniárias e os afastamentos de que tratam os Capítulos VIII e IX do Título III da Lei complementar nº 988, de 9 de janeiro de 2006, e, no que couber, os deveres, proibições e impedimentos previstos no Capítulo III do Título IV, bem como o regime disciplinar de que trata o Título V da mesma lei complementar.
Parágrafo único - As infrações administrativas dos servidores de que trata o “caput” deste artigo serão apuradas por comissão processante designada pelo Corregedor-Geral da Defensoria Pública do Estado.
O dispositivo em comento que indica a principal diferença entre os procedimentos disciplinares entre membros (Defensores Públicos) e os servidores do quadro de apoio da Defensoria, no que tange a apuração de infração disciplinar, conforme se verá a seguir.
Os procedimentos diferem-se fundamentalmente porque no tocante aos servidores, diversamente do que ocorre com os Defensores Públicos cuja apuração de infração funcional é de competência, em regra, do Corregedor-Geral, tal apuração seja por sindicância ou processo administrativo dar-se-á por comissão processante designada pelo Corregedor-Geral (artigo 24, parágrafo único).
No que tange a comissão processante, a Lei Complementar nº 1.050/2008 não traz maiores disposições sobre sua composição e forma de atuação, deste modo, verifica-se que no âmbito do Conselho Superior da Defensoria Pública foi editada a Deliberação nº 111/2009[29], na qual foi definido que comissão(ões) processante(s)tem caráter permanente e seus membros serão designados pelo Corregedor-Geral (artigo 49[30]), sendo composta por um Defensor Público que atuará como seu presidente, e por mais dois servidores (artigo 50[31]).
A comissão permanente atuará tanto na sindicância como no processo administrativo disciplinar, seja pelo rito sumário ou ordinário, e ao final emitirá relatório que será dirigido ao Corregedor-Geral.
Saliente-se que a comissão processante ou comissões processantes tem caráter permanente, posto que funcionam a semelhança do juiz natural[32], ou seja, já estão estruturadas para os casos de sindicância e/ou processo administrativo disciplinar que seja autuação para processar eventuais infrações dos servidores, no mais os procedimentos seguem de forma idêntica ao que ocorre nos procedimentos dos Defensores Públicos.
Outra diferença encontra-se no campo das sanções aplicáveis, posto que por força do artigo 24, parágrafo único da Lei Complementar n⁰ 1.050/2008, aplicam-se aos servidores as disposições da Lei Orgânica da Defensoria, todavia quando se observa o artigo 177 desta normativa, a qual prevê as sanções de: advertência, censura, remoção compulsória e suspensão por até 90 (noventa) dias, nota-se que a de remoção compulsória não se aplica aos servidores, mas que somente aos Defensores aplicar-se posto que só a estes é atribuída a inamovibilidade[33].
Isto posto, verifica-se que as sanções aplicáveis aos servidores da Defensoria são complementadas pelo disposto no artigo 40 da Deliberação do Conselho Superior da Defensoria Pública n⁰ 111/2009:
Art. 40.Os servidores da Defensoria Pública do Estado são passíveis das seguintes sanções disciplinares:
I- advertência;
II-censura;
III-suspensão por até 90 (noventa) dias;
IV- cassação de disponibilidade e de aposentadoria;
V- demissão.
Ainda, por força do artigo 46 da referida normativa, aplica-se a sanção de demissão por abandono de cargo.
Consoante previsão do artigo 188, II, da Lei Complementar n⁰ 988/2006 é de competência do Corregedor-Geral a instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar em face de servidores públicos da Defensoria, sendo que no segundo caso, consoante estudado do item 2.5 somente poderá fazê-lo após expressa autorização do Defensor Público-Geral.
No caso de sindicância, sendo o relatório para instauração de processo administrativo disciplinar de rito sumário a decisão será da competência do Defensor-Público Geral, consoante disposto no item 2.6.1.
No entanto, no caso de processo administrativo disciplinar de rito ordinário que possa levar à aplicação de sanção cassação de aposentadoria e disponibilidade e demissão, o Defensor Público-Geral encaminhará os autos ao Governador do Estado para decisão, conforme item 2.6.2.
Nota-se que a Lei Complementar n⁰ 988/2006, ao trazer as disposições preliminares dos procedimentos disciplinares dispõe:
Artigo 190 - No processo administrativo e na sindicância, fica assegurado aos membros da Defensoria Pública do Estado o exercício de ampla defesa, pessoalmente, ou por advogado, mediante intimação pessoal de todos os atos do procedimento.
Parágrafo único - Se o indiciado ou sindicado não for encontrado ou se furtar à citação ou intimação, será citado ou intimado por aviso publicado no Diário Oficial.
Artigo 191 - Os autos de sindicância e de processo administrativo serão sigilosos e, ao final, arquivados na Corregedoria-Geral.
Artigo 192 - Aos autos de sindicância e de processo administrativo somente terão acesso o sindicado ou indiciado e seu advogado.
[...]
Artigo 211 - O indiciado será intimado da decisão pessoalmente ou por via postal, salvo se for revel ou se furtar à intimação, caso em que esta será feita por publicação no Diário Oficial.
Parágrafo único - A intimação da decisão será realizada por meio de servidor ou membro da Defensoria Pública do Estado, ou mediante carta registrada, com aviso de recebimento.
(Sem grifos no original)
Na locução da lei orgânica da Defensoria Pública, nota-se que a regra é o sigilo dos procedimentos administrativos disciplinares, exceto na hipótese de indiciado ou sindicado não encontrado far-se-á intimação por edital publicado no Diário Oficial e também se quando da decisão o indiciado for revel ou furta-se à intimação, oportunidade que também será feita publicação no Diário Oficial.
Quanto a publicidade dos atos administrativos, consoante já estudado no primeiro capítulo deste trabalho é uma regra a ser seguida, conforme também assevera J.J. Gomes Canotilho et al(2013, p. 822):
[...] Já nos aproximando do final desta empreitada de intelecção do caput do art. 37 da Constituição brasileira como centro de revelação do regime de administração pública, anoto que regime ainda perpassa nada menos que cinco princípios, assim literalmente referidos: “legalidade”, impessoalidade”, moralidade, “publicidade” e “eficiência”. Princípios, esses, regentes de qualquer das modalidades de administração pública com que inicialmente trabalhamos: [...] Logo, princípios que submetem o Estado quando da criação legislativa de órgãos e entidades, assim como submetem todo e qualquer Poder estatal quando do exercício da atividade em si de administração pública.
Ainda, sob essa questão mesmo não havendo disposição expressa e inequívoca na Lei Orgânica da Defensoria, verificou-se no Diário Oficial do Estado de São Paulo publicações relativas a decisões em procedimentos administrativos disciplinares, como, por exemplo: dia 20/01/2018, Poder Executivo – Seção I, p. 74; dia 23/02/2018, Poder Executivo, Seção I, p. 67; 29/03/2018, Poder Executivo – Seção I, p. 123; dia 24/04/2018, Poder Executivo - Seção I, p. 56 e do dia 02/08/2018, Poder Executivo – Seção I, p. 82.
No entanto, em tais publicações o nome do sindicado ou indiciado foi omitido, ou seja, são lançadas as iniciais de seu nome.
Nesse sentido, ao tratar da decisão em processo administrativo de rito sumário, no qual o Defensor Público-Geral tem a palavra final, é a lição de Julio Grostein (2014,p.362):
Da decisão do Defensor Público-Geral será o indiciado intimado pessoalmente, o que pode ocorrer por dois modos: (i) mediante servidor ou membro da Defensoria Pública, ou (ii) através de carta registrada, com aviso de recebimento (art. 211, parágrafo único). Se for revel, a intimação dar-se-á por meio de publicação no Diário Oficial. Igual procedimento será observado caso o indiciado se furte à intimação pessoal.
Deste modo, verifica-se que as disposições da Lei nº 988/2006 no que aos procedimentos administrativos disciplinares encontram-se em discordância com o artigo 37caput da Constituição Federal e com a Lei Estadual n⁰ 10.177/1998 (Lei do Processo Administrativo Estadual), a qual em seu artigo 64 ao tratar do procedimento sancionatório indica que será sigiloso somente até decisão final, indicando que após será dada publicidade para que a sociedade dele tome conhecimento.
Artigo 64 - O procedimento sancionatório será sigiloso até decisão final, salvo em relação ao acusado, seu procurador ou terceiro que demonstre legítimo interesse.
Parágrafo único - Incidirá em infração disciplinar grave o servidor que, por qualquer forma, divulgar irregularmente informações relativas à acusação, ao acusado ou ao procedimento.
Verifica-se do quanto exposto que a regra nos procedimentos disciplinares da Defensoria Pública do Estado de São Paulo é a do sigilo, deste modo se faz necessário verificar como a matéria é tratada no âmbito do Poder Executivo do Estado, para que se possa ter um comparativo razoável, haja vista que a normativa estadual que trata da matéria é a Lei nº 10.261/1968, a qual, no que tange aos procedimentos disciplinares foi alterada pela Lei Complementar nº 942/2003.
Os procedimentos administrativos disciplinares do Poder Executivo Estadual estão previstos na Lei Estadual n⁰ 10.261/1968 com redação dada pela Lei Complementar n⁰ 942/2003, aplicando-se aos servidores estatutários e equiparados[34] conforme segue.
O artigo 251 da Lei 10.261/1968 define quais serão as penalidades disciplinares aplicáveis àqueles que vieram a comentar infração funcional administrativa:
Artigo 251 - São penas disciplinares:
I - repreensão;
II - suspensão;
III - multa;
IV - demissão;
V - demissão a bem do serviço público; e
VI - cassação de aposentadoria ou disponibilidade
As sanções aplicáveis são, em parte, distintas daquelas previstas na Lei da Defensoria Pública, destacando-se a de multa (artigo 254[35]) que é aplicada com a de suspensão e a demissão a bem do serviço público na qual o ex-servidor fica incompatível para nova investidura em cargo, função ou emprego público por 10 (dez) anos (artigo 307[36]).
Note-se ainda que o artigo 257 traz rol das condutas que levarão o servidor público a sofrer a demissão a bem do serviço público. Por seu turno o artigo 259 também indica as hipóteses nas quais será aplicada a cassação de aposentadoria ou disponibilidade. A seguir destacam-se os itens mais importantes do procedimento disciplinar previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo Estatuto.
Como visto, no item 2.5.1, no âmbito da Defensoria Pública à apuração dos fatos tem início com a sindicância que não tem caráter punitivo, no entanto a Lei nº 10.126/1968 prevê inicialmente que a autoridade que tomar conhecimento de irregularidade praticada por servidor público deverá adotar providências com objetivo de apurar através da ‘apuração preliminar’ (artigo 264).
Concluída apuração a autoridade deverá opinar e forma fundamentada por uma de 3 (três) hipóteses, a saber: (i) arquivamento, (ii) instauração de sindicância ou (iii) instauração de processo administrativo disciplinar (artigo 265, §3⁰).
Saliente-se que tanto a sindicância quanto o processo administrativo disciplinar serão presididos por Procurador do Estado de São Paulo especialmente designado (artigo 271).
A sindicância, na Lei nº 10.261/1968, tem natureza de procedimento disciplinar sumário, ou seja, sintético e será adotada quando a infração disciplinar for de menor gravidade, sujeitando os infratores as sanções de repreensão, suspensão ou multa (artigo 269).
Neste sentido é o entendimento doutrinário (MARTINS, 214, p.247):
Como já ressaltado, trata-se de a sindicância de um procedimento disciplinar sumário, de modo que se aplicam a ela as regras previstas para o procedimento administrativo, que é procedimento ordinário, como modificações que tornam o procedimento mais sintético [...].
Saliente-se que o procedimento terá início com a portaria na qual constará nome e identificação do acusado, infração que lhe é atribuída, as normas infringidas, e a sanção mais elevada em tese cabível (artigo 277, §1º).
Isto posto passa-se à análise do procedimento disciplinar propriamente dito.
O procedimento em comento será utilizado quando a falta disciplinar for de natureza grave, sujeitando o servidor público as sanções de demissão, demissão a bem do serviço público ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
Ainda, na lição de Edmir Netto de Araújo (1994, p.136): “[...] o processo administrativo, que é um meio mais rigidamente formal de apuração pela Administração, com fases e requisitos expressamente definidos nas legislações pertinentes?”.
Nos procedimentos disciplinares do Estatuto paulista o rol de autoridades com competência para determinar a instauração de um procedimento disciplinar, bem como para aplicação de sanção constam do artigo 260:
Artigo 260 - Para aplicação das penalidades previstas no art. 251, são competentes:
I - o Governador;
II - os Secretários de Estado, o Procurador Geral do Estado e os Superintendentes de Autarquia; (NR)
III - os Chefes de Gabinete, até a de suspensão; (NR)
IV - os Coordenadores, até a de suspensão limitada a 60 (sessenta) dias; e (NR)
V - os Diretores de Departamento e Divisão, até a de suspensão limitada a 30 (trinta) dias. (NR)
Parágrafo único - Havendo mais de um infrator e diversidade de sanções, a competência será da autoridade responsável pela imposição da penalidade mais grave. (NR)
Recebendo o processo relatado, a autoridade que determinou a sua instauração deverá optar por uma de 3 (três) possibilidades, quais sejam: (i) proferir o julgamento; (ii) converter o julgamento em diligência, sempre que necessário ao esclarecimento dos fatos ou (iii)quando não forem de sua alçada as penalidades ou providências cabíveis, deverá propô-las, a autoridade com competência para tanto.
Objeto do presente estudo a publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares constante do Estatuo paulista é verifica nos seguintes dispositivos:
Artigo 282 - O acusado poderá constituir advogado que o representará em todos os atos e termos do processo. (NR)
[...]
§ 2º - O advogado será intimado por publicação no Diário Oficial do Estado, de que conste seu nome e número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os dados necessários à identificação do procedimento. (NR)
[...]
Artigo 289 - Durante a instrução, os autos do procedimento administrativo permanecerão na repartição competente. (NR)
[...]
§ 2º - A concessão de vista será obrigatória, no prazo para manifestação do acusado ou para apresentação de recursos, mediante publicação no Diário Oficial do Estado. (NR)
§ 3º - Não corre o prazo senão depois da publicação a que se refere o parágrafo anterior e desde que os autos estejam efetivamente disponíveis para vista. (NR)
Artigo 299 - As decisões serão sempre publicadas no Diário Oficial do Estado, dentro do prazo de 8 (oito) dias, bem como averbadas no registro funcional do servidor. (NR)
(Sem grifos no original)
O disposto no artigo 282, §2⁰, indica que haverá intimação sindicado ou indiciado através de publicada no Diário Oficial do Estado, em seguida o artigo 289, §2⁰, deixa claro que será concedida vista dos autos para fins de manifestação, mediante publicação na imprensa oficial e o artigo 299 também cede homenagem ao princípio da publicidade ao deixar consignado que as decisões serão publicadas no Diário Oficial.
As disposições do Estatuto paulista se encontram em plena sintonia com o artigo 37 caput da Constituição Federal, com a Lei Estadual n⁰ 10.177/1998 (Lei do processo administrativo estadual), a qual em seu artigo 64 ao tratar do procedimento sancionatório indica que será sigiloso até decisão final, indicando que após será dada publicação para que a sociedade dele tome conhecimento.
A doutrina também indica que a publicidade deve ser prestigiada nos procedimentos administrativos disciplinares (DEZAN, 2015, p. 176):
[...] os procedimentos administrativos disciplinares serão sigilosos, para terceiros, e mesmo para o próprio acusado em casos cautelares específicos, na medida em que a salvaguarda das informações seja necessária, mas podendo se tornar do conhecimento de todos, com afastamento do direito à intimidade inclusive, se o interesse público o exigir e a depender da patente demonstração do constitucional interesse à informação, diante também patente demonstração da ausência de danos ao resultado da investigação disciplinar e da razoável e proporcional mitigação de direitos individuais, com a publicidade pretendida.
Como visto a Lei Estadual n⁰ 10.261/1968 ao disciplinar os procedimentos disciplinares em face dos servidores públicos do Estado de São Paulo que a ela se submetem deixe claro que o princípio constitucional da publicidade é a regra.
Isto posto, considerando-se que são os Procuradores do Estado que presidem os procedimentos disciplinares em face dos servidores públicos estaduais, estudar-se-á no capítulo seguinte a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado no que tange aos procedimentos disciplinares e também porque se trata de carreira jurídica que guarda semelhanças com a de Defensor Público.
Os procedimentos administrativos disciplinares previstos na Lei Complementar Estadual n⁰ 1.270/2015, aplicam-se aos Procuradores do Estado e em caráter excepcional aos seus servidores quando houve infração conexa com Procuradores (artigo 18[37]).
Saliente-se que, como regra, os servidores da Procuradoria Geral, no tocante as questões disciplinares estão submetidos às diretrizes da Lei nº 10.261/1968, sendo tais procedimentos (apuração preliminar, sindicância e processo administrativo disciplinar) os quais serão conduzidos por Procuradores do Estado lotados na Procuradoria de Procedimentos Disciplinares (Lei 1.270/2015 artigo 42[38]).
O artigo 134 da Lei Complementar nº 1.270/2015 define quais serão as sanções disciplinares aplicáveis àqueles que vieram a comentar infração funcional administrativa:
Artigo 134 - Os Procuradores do Estado são passíveis das seguintes sanções disciplinares:
I - repreensão;
II - suspensão;
III - multa;
IV - demissão;
V - demissão a bem do serviço público;
VI - cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
As sanções aplicáveis guardam semelhança com as previstas no Estatuto paulista, inclusive com relação a demissão e demissão a bem do serviço público nas quais o ex-servidor fica incompatível para nova investidura em cargo, função ou emprego público por 05 (cinco) e 10 (dez) anos, respectivamente (artigo 178[39]).
Ainda, em sintonia com a Lei nº 10.261/1.968 o artigo 135da Lei Orgânica da Procuradoria do Estado traz rol das circunstâncias que levarão o Procurador do Estado a sofrer penalidades previstas no artigo 134. A seguir destacam-se os itens mais importantes do procedimento disciplinar previsto naLei Complementar n⁰ 1.270/2015.
Como visto, no item 3.2, no âmbito do Poder Executivo do Estado de São Paulo a apuração dos fatos tem início apuração preliminar que não tem caráter punitivo, na mesma linha segue a Lei Orgânica da Procuradoria Geral, posto que prevê inicialmente que quando não houver elementos suficientes para caracterização da infração ou sua autoria será instaurada a apuração preliminar (artigo 141, §2⁰).
A sindicância na Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, do mesmo modo do que é previsto na Lei nº 10.261/1968, tem natureza de procedimento disciplinar sumário, ou seja, sintético e será adotada quando a infração disciplinar for de menor gravidade, sujeitando os infratores as sanções de repreensão, suspensão ou multa (artigo 141, inciso I).
Saliente-se que o procedimento terá início com a portaria na qual constará nome e identificação do acusado, infração que lhe é atribuída, as normas infringidas, e a sanção mais elevada em tese cabível (artigo 147, §1º). Referido procedimento disciplinar deverá ser concluído em até 60 (sessenta) dias (artigo 146, inciso II).
Isto posto passa-se à análise do procedimento disciplinar propriamente dito.
O procedimento em comento será utilizado quando a falta disciplinar for de natureza grave, sujeitando o Procurador do Estadoàs sanções de demissão, demissão a bem do serviço público ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade (artigo 141, inciso II).
Nos procedimentos disciplinares da Lei Orgânica da Procuradoria o rol de autoridades com competência para determinar a instauração de um procedimento disciplinar, bem como para aplicação de sanção constam do artigo 138:
Artigo 138 - Para aplicação das penalidades previstas no artigo 134 desta lei complementar, são competentes:
I - o Governador;
II - o Procurador Geral.
Concluído o procedimento será elaborado relatório contendo irregularidades imputadas, provas colhidas, bem como deverá ser proposta a absolvição ou punição e, neste caso, indicará a pena que entender cabível (artigo 166).
O referido relatório de caráter meramente opinativo será remetido pelo Procurador do Estado Corregedor ao Conselho da Procuradoria Geral que poderá optar por uma de 5 (cinco) possibilidades, quais sejam: (i)propor novas diligências(ii)reconhecer nulidades e propor novas providências(iii)propor arquivamento, absolvição ou condenação (iv) propor penalidade e (v) determinar ou indicar providências no interesse da Administração Pública (artigo 167).
Deste modo um novo parecer será elaborado, desta vez pelo Conselho da Procuradoria que o enviaria ao Procurador Geral do Estado para decisão. Ocorrendo hipóteses de impedimento ou suspeição este remeterá os autos ao Governador do Estado para decisão (artigo 168). O processo administrativo disciplinar será concluído em 90 (noventa) dias (artigo 169).
A publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares constantes da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado é verificada nos seguintes dispositivos:
Artigo 152 - O acusado será citado pessoalmente e poderá constituir advogado, que será intimado por publicação no Diário Oficial do Estado para os atos do processo.
[...]
§ 5º - O advogado será intimado por publicação no Diário Oficial do Estado, de que conste seu nome e número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, bem como os dados necessários à identificação do procedimento.
[...]
Artigo 162 - Durante a instrução, os autos do processo administrativo disciplinar permanecerão na repartição competente.
[...]
§ 2º - A concessão de vista será obrigatória, no prazo para manifestação do acusado ou para apresentação de recursos, mediante publicação no Diário Oficial do Estado.
§ 3º - Não corre o prazo senão depois da publicação a que se refere o § 2° deste artigo e desde que os autos estejam efetivamente disponíveis para vista.
[...]
Artigo 184 - Da decisão que aplicar a penalidade caberá:
I - recurso hierárquico, quando aplicada a pena pelo Procurador Geral do Estado;
II - pedido de reconsideração, quando aplicada a pena pelo Governador.
§ 1º - O recurso, cabível uma única vez, da decisão que aplicar penalidade, será interposto pelo acusado no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da decisão impugnada no Diário Oficial do Estado ou da intimação pessoal do Procurador do Estado, quando for o caso.
(Sem grifos no original)
O disposto no artigo 152, §5⁰, indica que haverá intimação sindicado ou indiciado através de publicação no Diário Oficial do Estado, em seguida o artigo 162, §2⁰, deixa claro que será concedida vista dos autos para fins de manifestação, mediante publicação na imprensa oficial e o artigo 184, §1⁰ também cede homenagem ao princípio constitucional da publicidade ao deixar consignado que as decisões serão publicadas no Diário Oficial.
Tal disposição legislativa encontra respaldo nas lições de Alexandre Mazza (2011, p. 39):
O princípio da publicidade obriga os agentes públicos a divulgar o conteúdo dos atos que praticam. Trata-se, em última análise, da proibição de condutas sigilosas. [...] O dever de conferir publicidade a condutas administrativas foi descrito no art. 2⁰, parágrafo único, inc. V, da Lei n. 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) como de ´divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição´.
Deste modo, verifica-se que as disposições da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado se encontram em plena sintonia com o artigo 37 caput da Constituição Federal, com a Lei nº 10.261/1.968 e com a Lei Estadual n⁰ 10.177/1998 (Lei do Processo Administrativo Estadual), a qual em seu artigo 64 ao tratar do procedimento sancionatório indica que será sigiloso somente até decisão final, indicando que após será dada publicidade para que a sociedade dele tome conhecimento.
Do quanto exposto, verifica-se que os procedimentos administrativos disciplinares regulados pela Lei Complementar Estadual n⁰ 1.270/2.015 tem como premissa a publicidade das decisões de modo que a sociedade possa tomar conhecimento de eventuais sanções impostas aos Procuradores do Estado.
Os procedimentos administrativos disciplinares previstos na Lei Complementar Estadual n⁰ 734/1993, aplicam-se aos membros do Ministério Público do Estado (artigo 18[40]).
Inicialmente registra-se que a Lei Complementar 734/1993 traz em seu artigo 173[41] definição das infrações disciplinares que levam as sanções disciplinares elencadas no artigo 237 da mesma normativa:
Art. 237. Os membros do Ministério Público são passíveis das seguintes sanções disciplinares:
I - advertência;
II - censura;
III - suspensão por até 90 (noventa) dias;
IV - cassação da disponibilidade e da aposentadoria;
V - demissão.
As sanções aplicáveis aos membros do Ministério Público também guardam semelhança com as previstas na Lei Complementar n⁰ 988/2006 (Lei Orgânica da Defensoria Pública).
No caso da Lei Orgânica do Ministério Público os procedimentos disciplinares são, em regra, de 03 (três) tipos, quais sejam, sindicância, processo administrativo disciplinar sumário ou ordinário.
A sindicância será adotada como natureza de apuração preliminar, ou seja, nos moldes do que ocorre na Lei nº 10.261/1968 cuja aplicação é subsidiária nos procedimentos disciplinares deste capítulo (artigo 257). Nesse sentido a sindicância terá caráter meramente preparatório/investigativo sendo utilizada quando não houver elementos suficientes de para se concluir pela ocorrência de falta funcional ou de sua autoria (artigo 251, §1⁰).
Referido procedimento culminará em uma de duas possibilidades: (i) instauração de processo administrativo disciplinar ou (ii) arquivamento, posto que não se presta a aplicação de qualquer sanção (artigo 262[42]).
Por seu turno o processo administrativo disciplinar divide-se em dois ritos, a saber: sumário e ordinário. O rito sumário tem início com portaria de instauração a qual deverá conter qualificação do indiciado e exposição dos fatos, e neste será possível aplicar as sanções disciplinares de advertência, censura e suspensão por até 90 (noventa) dias (artigo 263[43]).
Quanto ao rito ordinário também se inicia com a portaria de instauração e será utilizado nos casos de infrações de natureza grave, no qual poderá haver aplicação de sanções de cassação de disponibilidade ou aposentadoria e demissão (artigo 272[44]).
Nos termos da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo a apuração das infrações de seus membros será realizada mediante (a) sindicância e (b) processo administrativo sumário e (c) processo administrativo ordinário. Os processos administrativos serão decididos pelo Corregedor Geral quando movido contra Promotor de Justiça e pelo Procurador Geral de Justiça quando movido em desfavor de Procurador de Justiça ou nas hipóteses de cassação de disponibilidade ou aposentadoria, ou pena de demissão (MAZZILLI, 2005, p. 253).
Quanto a sindicância, que, como visto, nos termos da lei orgânica da do Ministério Público não tem caráter sancionatório, mas tão somente investigatório, sendo de plena competência do Corregedor-Geral que atuará como autoridade sindicante nos termos do artigo 258[45]. Ressalte-se que a sindicância terá caráter reservado e será concluída em 60 (sessenta) dias prorrogáveis por igual período, consoante §4⁰ do referido dispositivo.
Nos mesmos termos da sindicância os processos administrativos disciplinares também são de competência do Corregedor-Geral do Ministério Público que os conduzirá como autoridade processante, todavia se nota pontuais distinções.
Quanto tratar-se de procedimento pelo rito sumário será conduzido pelo Corregedor quando tratar-se de Promotor de Justiça[46], e ao final da instrução caberá à autoridade proferir decisão, no entanto sendo o indiciado Procurador de Justiça[47], será elaborado relatório que será encaminhado para decisão do Procurador Geral de Justiça. Registre-se que o referido processo será concluído em 90 (noventa) dias prorrogáveis por igual período.
De outro modo, quando tratar-se de procedimento pelo rito ordinário a condução da apuração também ficará a cargo do Corregedor-Geral que ao final da instrução elaborará relatório conclusivo no qual proporá a absolvição ou a punição do indiciado indicando sempre a penalidade cabível e seu fundamento para decisão pelo Procurador Geral de Justiça (artigo 282[48]). Este processo será concluído em 120 (cento e vinte) dias prorrogáveis por igual período.
A publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares constantes da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado é verifica nos seguintes dispositivos:
Artigo 247 - As decisões referentes à imposição de pena disciplinar constarão do prontuário do infrator com menção dos fatos que lhe deram causa.
Parágrafo único - Decorridos 5 (cinco) anos da imposição da sanção disciplinar, sem cometimento de nova infração, não mais poderá ela ser considerada em prejuízo do infrator, inclusive para efeito de reincidência.
Artigo 248 - As decisões definitivas referentes à imposição de pena disciplinar, salvo as de advertência e de censura, serão publicadas no Diário Oficial.
Artigo 254 - No processo administrativo fica assegurada aos membros do Ministério Público ampla defesa, na forma desta lei complementar, exercida pessoalmente, por procurador ou defensor, que será intimado dos atos e termos do procedimento por meio de publicação no Diário Oficial.
Artigo 271 - O indiciado será intimado pessoalmente da decisão, salvo se for revel ou furtar-se à intimação, casos em que será feita por publicação no Diário Oficial.
Artigo 274 - A citação do indiciado será pessoal, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias da data do interrogatório, sendo-lhe entregue cópia da portaria de instauração do processo.
§ 1º - Se o indiciado não for encontrado ou furtar-se à citação, será citado por aviso publicado no Diário Oficial, com prazo de 10 (dez) dias.
(Sem grifos no original)
O disposto no artigo 247, deixa claro que as decisões disciplinares serão lançadas no prontuário do infrator, de modo que à Administração Pública ao consultá-lo terá conhecimentos das infrações imputadas.
O indicativo que a Lei Orgânica do Ministério Público está em consonância com o princípio da publicidade encontra-se no artigo 248 que impõe a condição de que a pena disciplinar deverá ser publicada no Diário Oficial do Estado, ressalvadas as de advertência e censura.
Deste modo, verifica-se que as disposições da Lei nº 734/1.993 encontram-se em plena sintonia com o artigo 37 caput da Constituição Federal, com a Lei nº 10.261/1.968 e com a Lei Estadual n⁰ 10.177/1998 (Lei do Processo Administrativo Estadual), a qual em seu artigo 64 ao tratar do procedimento sancionatório indica que será sigiloso somente até decisão final, indicando que após será dada publicidade para que a sociedade dele tome conhecimento.
Do quanto exposto, verifica-se que, os procedimentos administrativos disciplinares regulados pela Lei Orgânica do Ministério Público têm como fundamento a publicidade das decisões de modo que a sociedade possa tomar conhecimento de eventuais sanções impostas aos seus membros.
Ainda, com objeto de verificar a aplicação do princípio da publicidade em procedimentos disciplinares estudaremos, no próximo capítulo, os procedimentos relativos aos magistrados quando do cometimento de infração disciplinar.
Os procedimentos administrativos disciplinares previstos na Lei Complementar Federal n⁰ 35/1979[49], aplicam-se aos membros da Magistratura em âmbito Nacional.
Verifica-se que inicialmente que as penalidades aplicáveis aos membros da Magistratura estão elencadas no artigo 42 da LOMAN:
Art. 42 - São penas disciplinares:
I - advertência;
II - censura;
III - remoção compulsória;
IV - disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;
V - aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;
VI - demissão.
Parágrafo único - As penas de advertência e de censura somente são aplicáveis aos Juízes de primeira instância.
Saliente-se que com o advento da Emenda Constitucional n⁰ 45/2004, foi instituído o Conselho Nacional de Justiça (CNJ[50]), incluindo-se no artigo 92 da Constituição Federal o inciso I-A, posto que tal órgão integra o Poder Judiciário.
Referido órgão nos termos do artigo 103-B, §4⁰ da Constituição Federal tem competência para atuar no âmbito administrativo e financeiro do Poder Judiciário, bem como de verificar o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (LENZA, p. 938).
Saliente-se que o Conselho Nacional de Justiça tem como órgão a Corregedoria Nacional de Justiça, dirigida pelo Corregedor Nacional de Justiça queno exercício de suas atribuições correcionais poderá atuar originariamente ou concorrentemente com as corregedorias dos tribunais (artigo 103-B, §5⁰ da CF).
Registre-se que o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 135/2011[51] com o objetivo de uniformizar normas relativas aos procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos magistrados, sendo que no artigo 3⁰[52] da referida normativa constam as penas disciplinares aplicáveis aos magistrados.
As sanções aplicáveis aos membros da Magistratura guardam semelhança com as previstas nas Leis Orgânicas da Defensoria Pública e do Ministério Público.
Nos termos da Resolução n⁰ 135/2011 os procedimentos disciplinares são de 03 (três) tipos, quais sejam, investigação preliminar, sindicância e processo administrativo disciplinar.
A investigação preliminar terá lugar quando o Corregedor no caso dos Magistrados de primeiro grau ou Presidente ou outro membro competente do Tribunal nos demais casos tiver ciência de irregularidade, estará obrigado a promover a competente apuração (artigo 8⁰[53]).
Na hipótese da referida apuração resultar na verificação de falta ou infração atribuída a magistrado ter-se-á uma de duas possibilidades: (i) instauração de sindicância ou (ii)procedimento administrativo disciplinar.
Nos termos do artigo 12 da referida resolução é competente para instaurar o procedimento administrativo disciplinar o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
O noticiado procedimento disciplinar instaurado por meio de portaria na qual constarão imputação dos fatos é a delimitação do teor da acusação deverá ser concluído em 140 (cento e quarenta dias) prorrogáveis.
A publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares constantes da resolução editada pelo Conselho Nacional de Justiça é verifica nos seguintes dispositivos:
Art. 20. O julgamento do processo administrativo disciplinar será realizado em sessão pública e serão fundamentadas todas as decisões, inclusive as interlocutórias.
§ 1º Em determinados atos processuais e de julgamento, poderá, no entanto, ser limitada a presença às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, desde que a preservação da intimidade não prejudique o interesse público.
§ 2º Para o julgamento, que será público, serão disponibilizados aos integrantes do órgão julgador acesso à integralidade dos autos do processo administrativo disciplinar.
§ 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto.
§ 4º Os Tribunais comunicarão à Corregedoria Nacional de Justiça, no prazo de 15 dias da respectiva sessão, os resultados dos julgamentos dos processos administrativos disciplinares.
Art. 25. A instauração de processo administrativo disciplinar, bem como as penalidades definitivamente impostas pelo Tribunal e as alterações decorrentes de julgados do Conselho Nacional de Justiça serão anotadas nos assentamentos do Magistrado mantidos pelas Corregedorias respectivas.
Art. 26. Aplicam-se aos procedimentos disciplinares contra magistrados, subsidiariamente, e desde que não conflitem com o Estatuto da Magistratura, as normas e os princípios relativos ao processo administrativo disciplinar das Leis n. 8.112/90 e n. 9.784/99.
(Sem grifos no original)
O disposto no artigo 20 caput, deixa claro que as decisões relativas aos procedimentos disciplinares, em regra, serão tomadas em sessões públicas e anotadas nos assentamentos dos magistrados eventuais sanções (artigo 25), de modo que à Administração Pública ao consultá-lo terá conhecimentos das infrações imputadas.
Deste modo, verifica-se que as disposições da Resolução nº 135/2011 encontram-se em plena sintonia com o artigo 37caput da Constituição Federal, com a Lei Federal 8.112/1.990[54] e com a Lei Federal n⁰ 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), a qual em seu artigo 2º indica que após será dada publicidade para que a sociedade dele tome conhecimento.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
[...]
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
Neste sentido é a lição de Sandro Lucio Dezan (2015, p. 695):
Quanto aos procedimentos disciplinares, para os servidores públicos, agentes públicos administrativos, a regra é o sigilo durante a sua tramitação, somente se tornando acessível após a sua conclusão. Para os magistrados, a regra é ampla publicidade, consoante se observa do texto do art. 93, inc. IX e X, da CF/88: [...]
Essa abertura se dá em razão da relação especial de sujeição que se investe o magistrado, ocupando cargo político das mais altas relevâncias, obrigando a uma maior transparência de seu proceder e do controle de suas condutas, que devem ser acessíveis a todos.
Ainda, na mesma linha são os ensinamentos de Lucas Rocha Furtado (2016, p. 91):
É direito da população, e dever do administrador, divulgar os atos praticados pela Administração, a fim de que possam os cidadãos tomarem as providências necessárias ao controle da legalidade, da moralidade, da eficiência das atividades do Estado.
Do quanto exposto, verifica-se que às normas relativas aos procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos Magistrados tem como regra a publicidade das decisões, estando desse modo, em sintonia com a Constituição Federal, Leis e Doutrina, posto que permite que a sociedade possa tomar conhecimento de eventuais sanções impostas.
Inicialmente foi analisada a diretriz constante do artigo 37caput da Constituição Federal no que tange ao princípio da publicidade e notou-se, de forma inequívoca, determinação para que os atos da administração pública, em regra, sejam publicados para que surtam efeitos, bem como para que toda a sociedade possa tomar conhecimento das questões afetas à Administração Pública.
Saliente-se que a previsão de publicidade está diretamente relacionada ao princípio da transparência na Administração Pública, o qual foi objeto de regulamentação pela Lei Federal nº 12.527/2011(Lei de Acesso à Informação).
Assim, em face da referida diretriz de matriz constitucional procedeu-se análise da Lei Complementar Estadual nº 988/2006 (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo), na qual se verificou, ao menos no que tange aos procedimentos administrativos disciplinares, que está mesmo tendo sido inserida no ordenamento jurídico a pouco mais de uma década, ou seja, trata-se de uma norma recente, ainda assim deixou de atender de forma plena a determinação constitucional da publicidade dos atos da administração pública.
Tal assertiva se sustentou no fato de que a Lei Orgânica da Defensoria não trazer diretriz expressa para que as decisões relativas aos procedimentos disciplinares sejam publicadas no Diário Oficial e tampouco para que eventuais penalidades sejam lançadas no prontuário do servidor.
Ainda, sobre essa questão, mesmo não havendo disposição expressa e inequívoca na Lei Orgânica da Defensoria, verifica-se no Diário Oficial do Estado de São Paulo publicações relativas a decisões em procedimentos administrativos disciplinares.
No entanto, em tais publicações o nome do sindicado ou indiciado foi omitido, ou seja, são lançadas as iniciais de seu nome, fato que embora possa ser visto como sendo digno de nota, ainda assim, não atende a transparência que se espera dos atos da Administração Pública e também não atende de forma plena a diretriz constitucional de publicidade.
Em seguida procedeu-se análise da Lei nº 10.261/1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo), a qual é aplicada aos servidores públicos do Poder Executivo do Estado de São Paulo, ente federativo que também abriga a Defensoria Pública, e verificou-se que diversamente do que ocorre na recente Lei Orgânica da Defensoria Pública, existe determinação expressa para que as decisões relativas a procedimentos disciplinares sejam publicadas (artigo 299).
Posteriormente verificou-se as disposições da Lei Complementar nº 1.270/2015 (Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado), no que tange a publicidade dos procedimentos disciplinares, e nessa também se encontrou disposição expressa no sentido de que seja publicada a decisão final (artigo 184, §4º).
No âmbito do Estado de São Paulo outra normativo que foi objeto de estudo foi Lei Complementar nº 734/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público), na qual também se observou no que tange aos procedimentos disciplinares, determinação para que as decisões sejam publicadas no Diário Oficial (artigo 248).
O Poder Judiciário também foi objeto do presente estudo no que tange as disposições disciplinares afetas aos Magistrados constantes da Lei Federal nº 35/1979 (LOMAN) e da Resolução nº 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), verificando que há pleno atendimento ao princípio da publicidade no que tange ao julgamento e publicação das decisões de caráter disciplinar (artigo 20 da Resolução).
Da análise comparativa das legislações supracitadas nota-se que todas contêm disposição expressa no que tange a publicidade das penalidades disciplinares, portanto se encontram alinhadas com a diretriz constitucional, exceto a Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Em face do exposto, nota-se que a Lei Complementar nº 988/2006 carece de alteração legislativa para que de que se adeque à disposição constitucional de publicidade (artigo 37 caput da Constituição Federal) no que tange a publicação das decisões relativas aos procedimentos disciplinares.
Portanto, referida adequação deverá ser realizada por meio da elaboração de projeto de lei complementar, no qual conste disposição sobre a publicidade das decisões afetas a sanções disciplinares e sobre o competente registro do prontuário do indiciado/sindicado. O projeto de lei deverá ser encaminhado ao Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, para deliberação e aprovação.
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[1]Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro
4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
[3]Artigo 114 - A administração é obrigada a fornecer a qualquer cidadão, para a defesa de seus direitos e esclarecimentos de situações de seu interesse pessoal, no prazo máximo de dez dias úteis, certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres, sob pena de responsabilidade da autoridade ou servidor que negar ou retardar a sua expedição. No mesmo prazo deverá atender às requisições judiciais, se outro não for fixado pela autoridade judiciária.
[4]–todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
[8]Art. 4o Para os efeitos desta Lei, considera-se:
[...]
III - informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado;
[...]
[9]Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.
§ 1o Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes:
I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;
II - secreta: 15 (quinze) anos; e
III - reservada: 5 (cinco) anos.
[10]Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
§ 1o As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
[11]Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
(...)
[14]Art. 97. A Defensoria Pública dos Estados organizarseá de acordo com as normas gerais estabelecidas nesta Lei Complementar (sic)
[15]Artigo 1º - Esta lei complementar dispõe sobre a organização da Defensoria Pública do Estado, nos termos dos artigos 1º, 3º, 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição da República e artigos 103 e 104 da Constituição do Estado de São Paulo, define suas atribuições e institui o regime jurídico dos integrantes da carreira de Defensor Público.
[16]Art. 5º A Defensoria Pública da União compreende:
I - órgãos de administração superior:
a) a Defensoria Público-Geral da União;
b) a Subdefensoria Público-Geral da União;
c) o Conselho Superior da Defensoria Pública da União;
d) a Corregedoria-Geral da Defensoria Pública da União;
[...]
[17]Artigo 10 - A Defensoria Pública do Estado compreende:
I - órgãos de Administração Superior;
II - órgãos de Administração;
III - órgãos de Execução e de Atuação;
IV - órgãos Auxiliares.
[19]Artigo 50 - Aos Defensores Públicos cumpre a execução das atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, competindo-lhes a defesa judicial e extrajudicial, individual e coletiva, dos necessitados.
[20]Artigo 51 - Aos Defensores Públicos, no desempenho de suas funções, observado o disposto no artigo 5º desta lei complementar, caberá:
I - cumprir suas atribuições de modo a alcançar a mais ampla defesa jurídica, valendo-se dos meios necessários para agilizar a solução dos conflitos;
II - acompanhar e impulsionar os processos judiciais e administrativos, comparecendo a todos os atos processuais que exijam a sua presença;
III - esgotar todas as instâncias recursais judiciais e administrativas possíveis no caso concreto, salvo se houver motivo justificado;
IV -recorrer ao Sistema Interamericano dos Direitos Humanos, quando cabível, comunicando o Defensor Público-Geral do Estado e o Núcleo Especializado.
[21]“a palavra sanção, empregada na filosofia e na teoria geral do direito, em sentido lato genérico para se indicar qualquer meio de que se utiliza o legislador para assegurar a eficácia da norma, tem também um significado mais precioso e mais técnico, designando a conseqWuência(sic) danosa que o legislador atribui ao fato daquele que viola a norma, como correspectivo de sua ação e como meio de restauração da ordem perturbada.” José Cretella Junior, Direito administrativo do Brasil. Processo administrativo.1962.v. V, p. 131-132. Apud Dezan, 2015, p.283
[22]Artigo 195 - Colhidos os elementos necessários à comprovação do fato e da autoria, será imediatamente ouvido o sindicado, que deverá ser pessoalmente intimado e cientificado do quanto apurado, com antecedência mínima de 2 (dois) dias.
[23]198 - Decorrido o prazo para a apresentação da defesa escrita, o sindicante, em 10 (dez) dias, elaborará relatório, em que examinará os elementos da sindicância e concluirá pela instauração de processo administrativo ou pelo seu arquivamento.
Parágrafo único - Se na sindicância ficarem apurados fatos que, em atenção ao interesse público, recomendem a disponibilidade, o afastamento preventivo ou a remoção preventiva, o Corregedor-Geral representará para esse fim ao Defensor Público-Geral do Estado.
[24]Artigo 199 - O processo administrativo sumário, para aplicação das sanções disciplinares indicadas no artigo 177, incisos I a IV, desta lei complementar, será instaurado por despacho motivado do Corregedor-Geral, que o conduzirá.
§ 1º - O Corregedor-Geral poderá delegar os atos instrutórios a um ou mais de seus Corregedores-Auxiliares.
§ 2º - O Corregedor-Geral, havendo necessidade, designará servidores do órgão para secretariar os trabalhos.
[25]Saliente-se que a sanção de demissão também e aplicável ao caso de abandono (artigo 183, inciso III).
[26]Artigo 212 - O processo administrativo ordinário, para apuração de infrações sujeitas às penas de cassação de disponibilidade ou de aposentadoria e de demissão, será presidido pelo Corregedor-Geral.
Parágrafo único - O processo de que trata este artigo deverá estar concluído dentro de 120 (cento e vinte) dias, prorrogáveis por até igual prazo.
[27]O Corregedor-Geral é um Defensor Público nomeado pelo Governador do Estado para um mandato de 2 (dois) anos, permitida 1 (uma) recondução, nos termos do artigo 33 da Lei Complementar nº 988/2006.
[29]Institui o Regimento Interno dos Servidores Públicos da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
[30]Art. 49.A Comissão Processante Permanente da Defensoria Pública do Estado de São Paulo será designada por ato do Corregedor-Geral.
[31]Art. 50.A Comissão Processante Permanente terá como atribuição instruir os procedimentos de apuração de infrações atribuídas a servidores da Defensoria Pública do Estado, mediante determinação das autoridades competentes.(sic)
[32]Trata-se, portanto, de um juiz previamente encarregado, na forma da lei, como competente para o julgamento de determinada lide, o que impede, entre outras coisas, o abuso de poder.
[33]Trata-se de garantia assegurada aos membros da Defensoria Pública nos termos do artigo 160 da Lei Complementar nº 988/2006:
Artigo 160 - São garantias dos membros da Defensoria Pública do Estado:
I - independência funcional no desempenho de suas atribuições;
II - inamovibilidade, ressalvada a aplicação da remoção compulsória;
III - irredutibilidade de vencimentos;
IV - estabilidade.
[35]Artigo 254 - A pena de suspensão, que não excederá de 90 (noventa) dias, será aplicada em caso de falta grave ou de reincidência.
§ 1º - O funcionário suspenso perderá todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do cargo.
§ 2º - A autoridade que aplicar a pena de suspensão poderá converter essa penalidade em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, sendo o funcionário, nesse caso, obrigado a permanecer em serviço.
[36]Artigo 307 - Decorridos 5 (cinco) anos de efetivo exercício, contados do cumprimento da sanção disciplinar, sem cometimento de nova infração, não mais poderá aquela ser considerada em prejuízo do infrator, inclusive para efeito de reincidência. (NR)
Parágrafo único - A demissão e a demissão a bem do serviço público acarretam a incompatibilidade para nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de 5 (cinco) e 10 (dez) anos, respectivamente. (NR)
[37]Artigo 18 - Compete ao Corregedor Geral, dentre outras atribuições:
I - instaurar de ofício, por determinação do Procurador Geral ou do Conselho, apurações preliminares, sindicâncias e processos administrativos disciplinares contra Procuradores do Estado e servidores da Procuradoria Geral do Estado, nas infrações conexas, e designar o Corregedor Auxiliar encarregado da sua realização;
[...]
[38]Artigo 42 - São atribuições da Procuradoria de Procedimentos Disciplinares:
I - realizar, desde a portaria inicial até o relatório conclusivo, os procedimentos disciplinares não regulados por lei especial, em face de servidores da Administração Direta e Autárquica, independentemente de seu regime jurídico;
[39]Artigo 178 - Decorridos 5 (cinco) anos de efetivo exercício, contados da data do cumprimento da sanção disciplinar, sem cometimento de nova infração, não mais poderá aquela ser considerada em prejuízo do acusado, inclusive para efeito de reincidência.
Parágrafo único - A demissão e a demissão a bem do serviço público acarretam a incompatibilidade para nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de 5 (cinco) e 10 (dez) anos, respectivamente.
[40]Art. 234. Sempre que, em correição ou vistoria, verificar a violação dos deveres impostos aos membros do Ministério Público, o Corregedor-Geral do Ministério Público tomará notas reservadas do que coligir no exame de autos, livros, papéis e das informações que obtiver, determinando a instauração do procedimento disciplinar adequado.
[41]Artigo 173 - Constituem infrações disciplinares:
I - violação de vedação constitucional ou legal;
II - acumulação proibida de cargo ou função pública;
III - abandono de cargo por prazo superior a 30 (trinta) dias;
IV - lesão aos cofres públicos, dilapidação do patrimônio público ou de bens confiados à sua guarda;
V - cometimento de crimes contra a administração e a fé pública;
VI - descumprimento de dever funcional previsto no artigo 169 desta lei complementar;
VII - fazer declaração falsa a respeito das matérias referidas nos artigos 145 e 204, § 1º, alínea "a", desta lei complementar.
[42]Artigo 262 - Decorrido o prazo de que trata o artigo anterior, o sindicante, em 10 (dez) dias, elaborará relatório, em que examinará os elementos da sindicância e concluirá pela instauração de processo administrativo ou pelo seu arquivamento.
[43]Artigo 263 - O processo administrativo sumário, para apuração das faltas disciplinares indicadas no artigo 237, incisos I, II e III, desta lei complementar, será instaurado e conduzido pelo Corregedor-Geral do Ministério Público quando o infrator for Promotor de Justiça.
§ 1º - O Corregedor-Geral do Ministério Público poderá delegar os atos instrutórios a um ou mais Assessores, se de categoria funcional superior à do indiciado.
§ 2º - O Corregedor-Geral do Ministério Público designará funcionários para secretariar os trabalhos.
[44]Artigo 272 - O processo administrativo ordinário para apuração de infrações punidas com as penas de cassação da disponibilidade ou da aposentadoria e demissão será presidido pelo Corregedor-Geral do Ministério Público.
Parágrafo único - O processo administrativo ordinário deverá estar concluído dentro de 120 (cento e vinte) dias, prorrogáveis por igual prazo.
Artigo 212 - O processo administrativo ordinário, para apuração de infrações sujeitas às penas de cassação de disponibilidade ou de aposentadoria e de demissão, será presidido pelo Corregedor-Geral.
Parágrafo único - O processo de que trata este artigo deverá estar concluído dentro de 120 (cento e vinte) dias, prorrogáveis por até igual prazo.
[45]Artigo 258 - A sindicância, ressalvada a hipótese do § 1º, do artigo 252, desta lei complementar, será processada na Corregedoria-Geral do Ministério Público e terá como sindicante o Corregedor-Geral do Ministério Público.
§ 1º - O Corregedor-Geral do Ministério Público poderá delegar as funções de sindicante a um ou mais membros do Ministério Público, integrantes de sua assessoria, desde que de categoria funcional igual ou superior à do sindicado.
§ 2º - O Corregedor-Geral do Ministério Público poderá solicitar ao Procurador-Geral de Justiça a designação de membros do Ministério Público, de categoria funcional igual ou superior à do sindicado, para auxiliar nos trabalhos.
§ 3º - Da instalação dos trabalhos lavrar-se-á ata resumida.
§ 4º - A sindicância terá caráter reservado e deverá estar concluída dentro de 60 (sessenta) dias, a contar da instalação dos trabalhos, prorrogáveis por mais 60 (sessenta) dias, mediante despacho fundamentado do sindicante.
[46]Nos termos do artigo 294, inciso III, da Lei 734/1993 o Promotor de Justiça é o membro do Ministério Público de Primeira Instância.
[47]Nos termos do artigo 294, inciso II, da Lei 734/1993 o Procurador de Justiça é o membro do Ministério Público de Segunda Instância.
[48]Artigo 282 - Esgotado o prazo de que trata o artigo anterior, o Corregedor-Geral do Ministério Público, em 15 (quinze) dias, apreciará os elementos do processo, elaborando relatório no qual proporá justificadamente a absolvição ou a punição do indiciado, indicando a pena cabível e o seu fundamento legal, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que proferirá decisão no prazo de 20 (vinte) dias.
§ 1º - Se o Procurador-Geral de Justiça não se considerar habilitado a decidir poderá converter o Julgamento em diligência, devolvendo os autos à Corregedoria para os fins que indicar, com prazo não superior a 15 (quinze) dias.
§ 2º - Retornando os autos, o Procurador-Geral de Justiça decidirá em 20 (vinte) dias.
[50]Importe registrar que a criação do CNJ foi objeto da ADIN n⁰ 3.367 no Supremo Tribunal Federal, o qual considerou que a criação do referido órgão para os fins de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura é constitucional.
[51]Referida resolução teve diversos dispositivos questionados no Supremo Tribunal Federal pela Associação dos Magistrados Brasileiros por meio da ADIN n⁰ 4638.
[52]Art. 3º São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:
I - advertência;
II - censura;
III- remoção compulsória;
IV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsória;
VI – demissão.
[...]
[53]Art. 8º O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, o Presidente ou outro membro competente do Tribunal, nos demais casos, quando tiver ciência de irregularidade, é obrigado a promover a apuração imediata dos fatos, observados os termos desta Resolução e, no que não conflitar com esta, do Regimento Interno respectivo.
Parágrafo único. Se da apuração em qualquer procedimento ou processo administrativo resultar a verificação de falta ou infração atribuída a magistrado, será determinada, pela autoridade competente, a instauração de sindicância ou proposta, diretamente, ao Tribunal, a instauração de processo administrativo disciplinar, observado, neste caso, o art. 14, caput, desta Resolução.
[54]Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Pós Graduado em Direito Constitucional e Administrativo pela Escola Paulista de Direito (EPD), Graduado em Direito pela Universidade Cruzeiro do Sul (UNICSUL), Graduado em Administração de Empresas pela Fundação Escola de Comércio Alvares Penteado (FECAP) e Servidor Público Estadual.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GOMES, Roberto Zacarias. Princípio da publicidade nos procedimentos administrativos disciplinares da Defensoria Pública do Estado de São Paulo Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 jul 2021, 04:47. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/56965/princpio-da-publicidade-nos-procedimentos-administrativos-disciplinares-da-defensoria-pblica-do-estado-de-so-paulo. Acesso em: 23 abr 2024.
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