Resumo: A impenhorabilidade do bem de família legal, também chamada impenhorabilidade do imóvel residencial mitiga a responsabilidade patrimonial do devedor na execução, mas tal impenhorabilidade comporta exceções, sendo as mais notórias a garantia hipotecária e a fiança. O presente artigo analisa brevemente o tratamento dessas duas exceções na jurisprudência do STJ, confrontando-as com a decisão do tribunal no REsp 1.873.203 a respeito de caução imobiliária a fim de extrair cautela que deve ser tomada na confecção de contratos de locação.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Execução. Impenhorabilidade. Bem de família. Hipoteca. Fiança.

Sumário: Introdução. 1. A garantia hipotecária e a fiança como exceções à impenhorabilidade do bem de família. 2. O precedente do STJ no REsp 1.873.203/SP. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

            A execução civil move-se no interesse do exequente, que é titular do direito à tutela jurisdicional, incluída a atividade satisfativa (art. 4º, CPC). A garantia geral da execução é o patrimônio do devedor, que responde com todos os seus bens, presentes e futuros (art. 789, CPC)[1]. Esses bens é que serão, em princípio, objeto de apreensão judicial e empregados direta ou indiretamente na satisfação do crédito exequendo. Há, no entanto, restrições à responsabilidade patrimonial fixadas em lei, em geral motivadas pela proteção de algum valor de índole constitucional, seja a dignidade da pessoa humana do devedor, seja a função social da empresa. São as impenhorabilidades.

            Uma restrição específica – talvez a mais conhecida – à responsabilidade patrimonial do executado é impenhorabilidade do bem de família legal, cuja proteção foi alargada ao longo do tempo como resultado de sua recondução não apenas à proteção da família como instituição relevante na base da sociedade mas à tutela do direito fundamental à moradia, em última análise, emanação da dignidade humana do indivíduo (art. 1º, III, art. 6º, CRFB)[2]. Esse o motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça consagrou que ela abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas (súmula 364, STJ) e pelo qual parcela da doutrina prefere falar em impenhorabilidade do imóvel residencial ou de moradia[3].

            Essa proteção ao devedor comporta exceções, o que, aliás, é natural, afinal a execução move-se no interesse do credor e a impenhorabilidade busca apenas evitar que o processo se torne excessivamente oneroso ao executado. Fruto da ponderação do legislador entre os interesses envolvidos, a Lei 8.009/90 traz as limitações à impenhorabilidade do imóvel residencial, especialmente no art. 3º.

            O presente trabalho focalizará duas dessas exceções, uma referente à garantia hipotecária e outra, à fiança no contrato de locação, abordando seu tratamento na jurisprudência. Em seguida, será analisado o julgamento recente do Recurso Especial 1.873.203/SP pela Terceira Turma do STJ. Desse exame será extraída uma advertência necessária àqueles que estudam o sistema de garantias das obrigações e sobretudo aos advogados que assessoram seus clientes na celebração de contratos de locação.

1.A GARANTIA HIPOTECÁRIA E A FIANÇA COMO EXCEÇÕES À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

            A impenhorabilidade do bem de família legal é relativa, por não ser oponível a qualquer credor[4].

            O credor titular de hipoteca sobre o imóvel residencial a ela não se submete, nos termos do art. 3º, V, da Lei 8.009/90. A jurisprudência tem feito interpretação restritiva desse dispositivo. Diz que essa hipótese só se aplica quando a dívida garantida por hipoteca for contraída pelo próprio casal ou entidade familiar. Para que a constrição judicial seja possível a dívida deve ter sido contraída em favor daquele que é protegido pela Lei 8.009/90.

            No REsp 1.022.735, julgado pela Quarta Turma em 15/09/2009, essa leitura foi aplicada em caso de dívida contraída pela sociedade empresária familiar garantida por hipoteca sobre imóvel residencial de titularidade do casal. Diante da autonomia da pessoa jurídica, o tribunal, citando decisões anteriores sobre a mesma hipótese fática, reconheceu que a dívida contraída a bem de terceiro não justifica a penhora do bem de família. Na mesma linha, no AgRg no REsp 1.543.221, julgado pela Terceira Turma em 24/11/2015, foi afirmada a impenhorabilidade de imóvel de titularidade de sogra que o deu em hipoteca para garantir mútuo obtido por sociedade empresária de que sócios sua filha e genro.

            A linha de entendimento foi reafirmada pela Segunda Seção no EAREsp 848.498, julgado em 2018, no qual foi além e definiu a quem cabe a prova do proveito da dívida garantida pela hipoteca. Na ocasião ficou estabelecido que em regra cabe ao credor/exequente o ônus da prova de que a dívida garantida por hipoteca reverteu em favor do titular do imóvel, de forma que, desincumbindo-se dele, seria possível a penhora do imóvel para a satisfação do crédito. Por outro lado, na situação em que os titulares do bem hipotecado são os únicos sócios da pessoa jurídica em favor de que contraída a dívida o ônus da prova lhes cabe quanto à inocorrência de reversão da dívida garantida em proveito da entidade familiar proprietária do imóvel. Em síntese, a exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no art. 3º, V, da Lei 8.009/90 aplica-se quando provado pelo exequente que a dívida garantida reverteu em proveito do proprietário do imóvel hipotecado ou quando se possa presumir tal proveito, como no caso em que os únicos sócios da pessoa jurídica devedora são justamente os proprietários do imóvel hipotecado.

            Além do credor hipotecário, a impenhorabilidade do bem de família legal não é oponível ao credor por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, nos termos do art. 3º, VII, Lei 8.009/90.

            Talvez a mais polêmica exceção à impenhorabilidade do bem de família legal, a possibilidade de penhora do bem residencial do fiador utilizado para sua moradia foi fortemente questionada à luz da isonomia, já que há patente diferença de tratamento entre o locatário/afiançado (devedor da obrigação) e o fiador (responsável). Enquanto o locatário é beneficiado pela impenhorabilidade caso seja proprietário de outro imóvel e utilize a renda auferida com sua exploração para sua subsistência ou moradia de sua família (súmula 468, STJ), o fiador será submetido ao ato constritivo. E este, em eventual ação de regresso, se submeterá à impenhorabilidade que beneficia o afiançado.

            A regra, no entanto, já teve sua constitucionalidade afirmada no Supremo Tribunal Federal, inclusive em repercussão geral, e sua validade atestada pelo STJ em repetitivo, que, aliás, editou enunciado de súmula (súmula 549, STJ)[5]. Os dois principais argumentos em favor da validade da penhora basearam-se na liberdade de contratar e em análise econômica do direito. De um lado, afirmou-se que o direito à moradia não é absoluto e pode ceder diante da liberdade de contratar, considerando-se que o sujeito decide por livre e espontânea vontade por prestar fiança. De outro, argumentou-se que um forte sistema jurídico de garantias contratuais pode favorecer o acesso ao mercado de locações prediais na medida em que estimula o investimento nessa área ao dar segurança ao crédito dos locadores enquanto uma proteção exagerada ao fiador poderia inibir ofertas de imóveis no mercado imobiliário ou encarecer o acesso, tendo em vista o incremento do risco de crédito.

2.O PRECEDENTE DO STJ NO RESP 1.873.203/SP

            Ambas as exceções à impenhorabilidade do bem de família legal tratadas no tópico anterior estiveram envolvidas no caso julgado pela Terceira Turma do STJ no REsp 1.873.203/SP.

            Tratava-se de execução de crédito decorrente de locação garantida por caução imobiliária devidamente averbada junto à matrícula do imóvel dado em garantia na forma do art. 37, I, e 38, §1º, da Lei 8.245/91. O Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitara a alegação de impenhorabilidade do proprietário do imóvel ofertado em garantia ao argumento de que a caução imobiliária devidamente registrada na forma da Lei do Inquilinato configura direito real de garantia tal qual a hipoteca e hipoteca é uma exceção à impenhorabilidade do imóvel residencial prevista expressamente no art. 3º, V, da Lei 8.009/90.

            A decisão foi reformada pelo STJ. A relatora, Min. Nancy Andrighi, empreendeu raciocínio em duas partes, cada qual rejeitando a aplicação de um inciso do art. 3º, da Lei 8.009/90.

            Em primeiro lugar, afirmou que mesmo que se considere hipoteca a caução imobiliária mencionada no art. 37, I, da Lei 8.245/91, isso não permitiria a penhora excepecional do bem de família por enquadramento no inciso V do art. 3º da Lei 8.009/90. É que, segundo a jurisprudência do STJ relatada no tópico anterior, a exceção à impenhorabilidade ali referida somente se aplica no caso de dívida constituída em proveito do proprietário do imóvel que se quer alcançado pela penhora. Como na situação dos autos tratava-se de caução imobiliária ofertada por terceiros e não pelo locatário, não haveria prova de que a dívida locatícia garantida gerou qualquer proveito ao titular do imóvel onerado.

            Em segundo lugar, argumentou que a situação também não poderia ser enquadrada no inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90, que permite a penhora do bem do fiador. Isso porque a hipótese foi ali inserida pela própria Lei do Inquilinato. E a mesma Lei do Inquilinato que de um lado trata em incisos diferentes do seu art. 37 a caução e a fiança, indicando serem garantias submetidas a regimes diversos, de outro somente inseriu como exceção à impenhorabilidade do bem de família a fiança, o que demonstraria, no entender da relatora, o intuito inequívoco de referenciar apenas a espécie (fiança, como garantia fidejussória) e não o gênero caução (que pode assumir a feição real, na forma do §1º do art. 38 da Lei 8.245/91, segundo o TJSP).

CONCLUSÃO

            O julgado relatado no tópico anterior é coerente com o tratamento jurisprudencial dado pelo STJ à hipótese do inciso V do art. 3º da Lei 8.009/90. De fato, segundo o entendimento sedimentado na Corte, não caberia a penhora do imóvel objeto de hipoteca por dívida locatícia que não foi constituída em proveito do proprietário do imóvel onerado. Além disso, é convincente o argumento a respeito do silêncio da Lei do Inquilinato em incluir no rol de exceções à impenhorabilidade a hipótese especial de caução mencionada no seu art. 37, I.

            Não obstante isso, a conclusão do julgado gera perplexidade à luz de uma interpretação sistemática. Perceba-se que ambos os fundamentos invocados para validar a penhora do bem residencial do fiador também estão presentes para justificar a possibilidade de penhora do bem imóvel dado em caução imobiliária por terceiro. Tanto o fiador como o terceiro que outorga a garantia em favor do locatário o fazem, a princípio, por livre e espontânea vontade, como decorrência da liberdade de contratar, emanação, em última análise da dignidade da pessoa humana, em sua faceta de autonomia privada[6]. E, na prática, a frustração da garantia imobiliária em virtude da proteção ao bem de família daquele que voluntariamente anuíra em dar a caução tende a aumentar o risco de investimento do capital no mercado locatício, potencialmente encarecendo o acesso aos imóveis.

            Além disso, ambos (titular do imóvel caucionado e fiador) são terceiros em relação à divida garantida e não são favorecidos imediatamente pela celebração do contrato cuja garantia visa a robustecer. E mais, assumindo o caráter real da caução imobiliária averbada junto à matrícula, ela teria menor força do que a garantia meramente pessoal, que é a fiança, o que parece contraintuitivo à luz do sistema, afinal os créditos com garantia real estão em posição favorecida na falência e na recuperação judicial (arts. 26, II, 50, §1º, 69-K, §§1º e 2º, e 83, II, da Lei 11.101/05).

            É verdade, contudo, que esse estranhamento já decorre de longa data da própria compreensão do STJ acerca da proteção conferida ao credor hipotecário em face da impenhorabilidade do bem de família, o que indica a difícil mudança de entendimento da Corte.

            De todo modo, é importante estar atento a essa decisão, que sinaliza a todos que lidam com a confecção de pactos locatícios a debilidade da caução imobiliária mencionada no art. 37, I, da Lei 8.245/91, ainda que averbada a garantia na matrícula do imóvel.

REFERÊNCIAS

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