DIOLINA RODRIGUES SANTIAGO SILVA [1]

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo tem por objeto o estuda da guarda compartilhada sob a ótica do melhor interesse da criança e adolescente, objetivando verificar através da lei, doutrina e jurisprudência se os melhores interesses dos menores estão efetivamente sendo atendidos ao adotar a guarda compartilhada. Assim, usando o método dedutivo, compreendeu-se que tanto a lei, doutrina e jurisprudência estão sempre a favor dos melhores interesses dos menores. Dessa maneira, a guarda compartilhada é sim um dos melhores métodos a ser aplicado, porém em casos bem específicos, existem outros tipos de guarda que atenderão melhor os interesses dos menores.

Palavras chaves: Guarda compartilhada; criança e adolescente; melhor interesse; efetivamente; métodos.

ABSTRACT: This article aims to study shared custody from the perspective of the best interests of children and adolescents, aiming to verify through the law, doctrine and jurisprudence whether the best interests of minors are effectively being served by adopting shared custody. Thus, using the deductive method, it was understood that both the law, doctrine and jurisprudence are always in favor of the best interests of minors. Thus, shared custody is indeed one of the best methods to be applied, but in very specific cases, there are other types of custody that will better serve the interests of minors.

Keywords: Shared Guarding; child and teenager; best interest; effectively; method.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto o estudo da Guarda Compartilhada sob a ótica do melhor interesse da criança e adolescente, vendo-a como a melhor das modalidades de guarda existente.

A grande importância desse tema, é esclarecer e fazer com que a sociedade compreenda que ao tratar-se de guarda, deve sempre ser analisado quais são os melhores interesses do menor, pensando de já no futuro dele(a) que a depender de sua criação, pode afetar suas condutas e torná-lo um adulto de sucesso ou não.

A problemática do tema é que se de acordo com os artigos 1583 e 1584 do Código Civil, o melhor interesse do menor está sendo realmente efetivado, levando em consideração os requisitos presentes em tais artigos da lei, que versam sempre a atender os interesses do menor da melhor maneira possível, tentando amenizar ao máximo os efeitos da ruptura da relação dos pais (BRASIL, [2021b]).

Ao estudar o tema, surge um interesse muito grande por compreender esse tipo de guarda, pois trata-se da convivência com os genitores que o menor terá que entender e conviver separadamente em partes, que pode afetar o psicológico do menor em caso de mal convívio dos genitores, ou por outra via, fazê-lo sentir-se amado e cuidado, a depender da convivência e da seriedade na qual os pais tratam a boa criação dos filhos.

Ao analisar a guarda compartilhada no seu contexto geral, compreende-se que com ela o menor poderá ter seus direitos realmente atendidos, e suas necessidades sanadas, sabendo que a fase de criança e adolescência é muito importante na formação moral e física, compreendendo que com o convívio pacífico com ambos os genitores, a criança e adolescente certamente crescerá amparada, e sem a falta dos pais, refletindo positivamente em todo o seu futuro.

Sabe-se que ao falar sobre guarda compartilhada, muitas pessoas podem até desconhecer tal termo, visto que o mais comum e utilizado é a guarda unilateral, que as tomadas de decisões sobre a vida da criança e a moradia ser unicamente com um dos genitores, e o outro faz apenas visitas e paga a devida pensão alimentícia. Porém na guarda unilateral, em muitos casos, o menor tem uma convivência quase inexistente com o genitor que mora geralmente distante, havendo muitas vezes a falta paterna ou materna, podendo causar transtornos ao menor, afetando diretamente muitas áreas em sua vida.

Destaca-se que com a introdução da guarda compartilhada como melhor método de guarda, deve-se analisar alguns pontos fundamentais a compreender melhor esse sistema. Ao pesquisar, podemos encontrar pontos positivos na guarda compartilhada como: o maior tempo que o menor poderá passar com ambos os genitores; uma participação mais efetiva dos pais nas decisões pertinentes ao menor; e uma maior interação e participação dos pais no crescimento físico e psicológico dos filhos.

Assim, muitas pessoas compreendem que na guarda compartilhada existem pontos negativos que poderão trazer prejuízo aos menores, mas que ao entender corretamente, vê-se que não são. Na guarda compartilhada a criança haverá residência fixa, passando apenas determinado tempo fora, tendo um bom tempo de convivência com o outro genitor, e com a maior convivência com ambos os pais, haverá menor incidência de alienação parental, fazendo um futuro melhor a criança e adolescente.

Analisando a lei maior, encontra-se no art. 227 da Constituição Federal o seguinte disposto:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, [2021a], não paginado).

Visto esse artigo, pode-se concluir que não é dever apenas dos pais ou parentes do menor de cuidar do mesmo, mas sim da sociedade e também do Estado, pois sabe-se que uma criança e adolescente merecem sempre o melhor, para que cresçam e formem uma sociedade cada vez melhor e mais informada.

É necessário estudar e pesquisar sobre essa modalidade de guarda, pois o nível de divórcios no Brasil subiu 75% nos últimos cinco anos, deixando muitas crianças desamparadas e por vezes sofrendo o abalo psicológico da falta de um de seus genitores no lar, pois a modalidade unilateral é preferível aos genitores que querem isentar-se da obrigação de cuidados e afetos aos filhos (CIGOLINI, 2021).

Quanto ao objetivo geral da pesquisa, é saber se a guarda compartilhada está realmente atendendo ao melhor interesse da criança e adolescente.

Os objetivos específicos irão analisar se com o mau convívio dos genitores, ainda assim aplicar-se-á a guarda compartilhada, e buscar saber por meio de pesquisas, seja no CNJ, Tribunais, Secretárias Estaduais, ou até mesmo Conselho Tutelar, após passado determinado tempo da aplicação da guarda compartilhada, ouvir a opinião dos menores quanto a guarda compartilhada, ou se seria melhor a unilateral.

A metodologia utilizada é a do trabalho jurídico com o método dedutivo, onde, traz-se regras ou premissas usadas no modo geral, que se aplicam também no particular (BITTAR, 2015, p. 34).

A técnica de pesquisa, é a exploratória bibliográfica, que versa esclarecer um problema tendo por base o conhecimento disponível encontrado em obras, ou livros. De outro modo, para que seja possível ser feita a análise dos dados, será usada a técnica qualitativa, que faz a conferência numérica e análise estatística para que desse modo sejam estabelecidos padrões e comprovadas teorias.

2 A GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

Ao tratar sobre guarda compartilhada, observa-se diversos fatores que a frente será falada, pois entende-se que essa modalidade de guarda é a melhor a ser adotada, compreendendo todas as circunstâncias nas quais a criança e adolescente irão passar após o rompimento da união conjugal dos genitores, ou mesmo apenas para proporcionar um futuro melhor a criança, no caso onde os pais nem chegaram a viver juntos.

Vale ressaltar que a afetividade que as crianças e adolescentes devem receber dos pais e família nesse processo de formação, é de suma importância para seu desenvolvimento social, formando uma pessoa de caráter e sem sequelas advindas da separação dos pais, quando for o caso. Quando a criança se sente abandonada, ou sente a ausência dos pais na sua vida, pode trazer sérios problemas futuros ao menor.

Ao falar sobre direitos e deveres dos cônjuges quanto aos filhos Gonçalves (2021, p. 114), diz:

O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais. A infração ao dever em epígrafe sujeita o infrator à perda do poder familiar e constitui fundamento para ação de alimentos. Em tese, configura também causa para a separação judicial (CC, art. 1.572). Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e de dar-lhes orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, mas extingue-se com a maioridade. A jurisprudência, no entanto, tem estendido essa obrigação até a obtenção do diploma universitário, no caso de filhos estudantes que não dispõem de meios para pagar as mensalidades.

Assim, entende-se que os direitos e deveres de ambos os genitores, ou pais e pais, mães e mães, em caso de casais homoafetivos, devem ser de forma igualitária, de forma que prevaleça sempre o melhor interesse da criança e adolescente, pois caso lhes falte algo, pode refletir na sua vida futura, transformando-o muitas vezes em um cidadão frustrado, e com o psicológico abalado pelo passado.

De acordo com Barros (2014), no Estatuto da Criança e Adolescente há três princípios que a orientam que são: O absolutista, o do melhor interesse, e o da municipalização. O princípio absolutista, trata da primazia estando em favor da criança e adolescente. O do melhor interesse trata sobre dar prioridade aos interesses da criança e adolescente, que teve maior força com a chegada da Constituição Federal de 1988 e o princípio da municipalização que diz respeito a descentralização somada com a aplicação das políticas assistências, ficando assim mais simples a fiscalização das implementações e o cumprimento das metas determinadas nos programas do poder público por aqueles que se encontram mais próximos dos cidadãos, os municípios.

Um ponto importante que vale ressaltar, é uma dúvida que muitas pessoas tem, que é se na guarda compartilhada é possível um genitor perder a guarda do menor para o outro genitor. Ao analisar a lei, vê-se que não é possível que isso aconteça, o que pode ocorrer, é a alteração da guarda compartilhada, para guarda unilateral, que pode ser requerida por um dos genitores, ao analisar e perceber que a guarda compartilhada não está atendendo ao melhor interesse da criança e adolescente.

Com a adesão da guarda compartilhada, ao contrário do que se pensa, o menor irá viver com um dos genitores, evitando fadiga de viagens e afins. Porém, as decisões sobre quaisquer aspectos na vida do menor, serão tomadas por ambos os genitores, em consenso. Quanto as visitas, serão de forma ilimitadas, sem que haja delimitação de dias e horários certos, prezando sempre pela convivência amigável entre os pais (BRASIL, [2021b]).

No modelo de guarda unilateral, como a guarda na maioria das vezes ficava com a mãe integralmente, cabia ao pai prestar os alimentos devidos ao filho. Já na guarda compartilhada, como o menor ficará maior parte do tempo com um dos pais, mas não integralmente, o outro deverá prestar assistência de alimentos também, só que com a devida parcialidade, visto que o genitor que passar mais tempo com o menor, terá também sua obrigação alimentar e demais despesas (BRANDELERO, 2020).

O juiz levará em consideração a idade do seu filho no momento de decidir com quem ele irá morar e qual o número de visitas concederá ao outro genitor. Assim, considerando que crianças menores de dois anos estão em uma fase delicada do desenvolvimento, elas precisam de cuidados e atenção especiais. Portanto, a decisão do juiz a respeito da guarda compartilhada de crianças de até três anos de idade dependerá da análise do caso concreto, ponderando o papel participativo do pai ou da mãe no dia a dia da criança (VLV, 2020).

Assim, entende-se que a partir da decisão do magistrado, será designado o melhor modo de guarda a ser aplicado entendendo o melhor interesse das crianças e adolescentes, levando também em consideração a opinião dos pais, pois caso algum deles realmente não tenha interesse algum na guarda do menor, será designada a guarda unilateral ao genitor que desejar ter a guarda do filho.

2.1 CONCEITO E ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

Quando se fala sobre o conceito de guarda compartilhada, já vem a memória que a guarda do menor será compartilhada entre os pais, ficando o filho determinado tempo com um e determinado tempo com o outro. Porém como já falado anteriormente, por mais que o filho passe determinado tempo com cada genitor, a sua residência será fixa com Apenas um dos pais, ficando livre ao outro apenas visitação, e passeios, ou com o regime de convivência estabelecido pelo juiz quando os pais não têm um bom diálogo.

A guarda compartilhada surgiu na década de 60, na Inglaterra, tendo expandido pela Europa, iniciou na França até chegar ao Canadá e ao Estados Unidos. Posteriormente ganhou espaço na América Latina (VIEIRA, 2017).

No Brasil a noção de guarda compartilhada ou a possibilidade desta, surgiu com a Lei nº 6.515/77 que instituiu o divórcio. Em seu art. 27, diz que os pais continuam com os mesmos “direitos e deveres em relação aos filhos.” (BRASIL, [1992], não paginado).

Trazendo para um contexto histórico da guarda compartilhada, Dias menciona:

No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. [...] Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficavam com ele os filhos. Eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge ‘inocente’, punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole. (DIAS, 2016, p. 432).

Dessa forma, verifica-se nitidamente que o direito da criança e o melhor interesse não prevalecia, visto que a guarda seria uma espécie de indenização para o genitor que era dispensado da responsabilidade pelo desquite.

Assim com o passar do tempo e as mudanças na lei, ocorreram alterações que favoreceram os menores, deixando prevalecer gradativamente o melhor interesse da criança e adolescente. Sobre isso, vale ressaltar o entendimento de Freitas:

Nas legislações posteriores – a Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e Adolescente e o Código Civil de 2002 – o filho finalmente deixa de ser uma espécie de espólio de guerra ou prêmio ao inocente, e passa a ser fixada a guarda a quem tenha melhor condição para a mantença do infante, sendo analisados [...] o interesse e o bem-estar da criança [...] e as condições de cada um dos pais em atender tais interesses. (FREITAS, 2009, p.34).

Dessa maneira, com as ocorridas mudanças o pai começou a reassumir pouco a pouco sua responsabilidade dentro do lar, havendo o desejo de ter uma melhor relação com os filhos, e passar mais tempo com eles, almejando por mudanças no instituto da guarda.

O ECA em seus artigos 33 e 34 dispõem sobre a guarda dos filhos:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. (BRASIL, [2021c], não paginado).

Assim, compreende-se que todo o dever quanto aos filhos inicialmente é dos genitores, prestação de alimentos, e demais cuidados. Só que na falta dos pais, o poder público fará o possível para que essa criança e adolescente seja adotado, no caso de não haver parentes, para que amenize a falta que os pais fazem na vida do menor.

2.2 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

Ao falar sobre o melhor interesse da criança e adolescente, sabe-se que há uma grande dificuldade para o magistrado identificar qual seria esse melhor interesse do menor, visto que nesse modo, o próprio menor é quem irá decidir grande parte das coisas. Existem muitas regras que devem ser analisadas, pois a criança e adolescente devem estar inseridos em família, devem ter moradia, educação, afeto, e demais requisitos que são muito importantes para o crescimento dele(a).

Sabe-se que é uma situação bastante difícil para o menor, pois em muitos casos convive-se anos com os pais juntos, e os filhos já estão acostumados em ver os pais juntos, e de repente, sem mesmo saber o porquê, um dos pais vai embora, ficando o filho afastado da antiga rotina com os pais. E isso, pode trazer muitas consequências ao psicológico da criança e adolescente.

Existem também casos em que os pais nunca conviveram, tiveram apenas conjunção carnal uma ou poucas vezes e daí veio a criança, surgindo um problema que também pode afetar o psicológico dos filhos, por isso fazendo-se necessário a análise de caso a caso, para que seja aplicada assim, a melhor forma de guarda a depender do caso em questão.

No art. 227 da CF/88 diz que é dever da família, sociedade e Estado, assegurar à criança e adolescente, com absoluta prioridade, o direito “[...] à convivência familiar [...].” (BRASIL, [2021c], não paginado).

Dessa maneira, com a aplicação da guarda compartilhada, estará sendo assegurado o direito a convivência familiar que a criança necessita ter, pois o filho não deve viver exclusivamente com um dos genitores e ir visitar o outro esporadicamente como é na maioria das vezes na guarda unilateral, mas deve conviver com ambos os pais, e compartilhar sua vida e decisões com ambos.

Nesse sentido, Welter (2016, p. 43), traz seu entendimento sobre:

Ao inseri-la no ordenamento, o legislador civil objetivou criar um novo modelo de exercício de guarda que enseja alterações nas relações paterno-filial e materno-filial, propiciando melhor desenvolvimento psicológico e maior estabilidade emocional para o menor [...].

A guarda compartilhada, surge para tentar amenizar o sofrimento do rompimento conjugal, pois é um processo muito doloroso tanto para os filhos quanto para os pais. Porém os menores, ficam com o trauma de quase nunca mais poder ver o outro genitor após essa separação, sabendo do afastamento dele do lar. Daí com a aplicação da guarda compartilhada, a convivência será bem melhor do que na guarda unilateral, e as responsabilidades quanto a vida da criança e adolescente serão tomadas por ambos os pais.

Sabendo disso, é preferível a aplicação da guarda compartilhada, pois com ela, poderão ter muito mais bônus que ônus.

3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA SOB A ÓTICA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

Ao falar sobre qualquer que seja o modo de guarda, compreende-se que haverá pontos positivos, mas também pontos negativos, havendo sempre uma dúvida sobre qual será o melhor para a criança e adolescente. E ao analisar os tipos de guarda existentes, vê-se a guarda compartilhada é no geral o melhor tipo de guarda a ser aplicada, levando em consideração as diversas vantagens que a mesma possui.

Ao ver sobre a distribuição de funções familiares do século passado, era sempre o dever da mulher cuidar da casa e dos filhos, enquanto o homem trabalhava fora para adquirir os mantimentos da família. Porém, da metade do século XX para cá, esse cenário mudou, sendo que por muitas vezes a mulher agora é quem vai trabalhar enquanto o homem cuida dos filhos e da casa, havendo uma maior distribuição dos deveres familiares e maior participação de ambos os genitores na vida dos filhos (PAES, 2017).

E com essa grande mudança que vem ocorrendo, vê-se a grande necessidade de mudar os tipos de guarda outrora usados, para que haja uma melhor compreensão e efetividade dos melhores interesses das crianças e adolescentes.

Sabe-se que na guarda compartilhada, há uma divisão quanto as responsabilidades e decisões sobre a vida dos filhos, e que quando há uma boa cooperação dos pais, há uma maior fluidez na vida da criança e adolescente, minimizando os efeitos negativos que naturalmente a ruptura conjugal trazem a vida dela (WELTER, 2016, p .43).

Sobre a escolha do tipo de guarda mais adequado, vemos que:

As vantagens do modelo devem ser evidenciadas pelo juiz na audiência de conciliação; não havendo acordo na separação judicial, divórcio ou afastamento de fato, toca ao julgador estabelecera guarda compartilhada, sempre que possível; não o sendo, escolhe um dos genitores como guardião, depois de ponderar o melhor proveito do descendente; em casos extremos, a guarda é atribuída a um terceiro, de preferência o parente que demonstre afinidade com o menor. (COLTRO; DELGADO, 2018, não paginado).

Assim, o juiz conciliador deve expor os motivos pelos quais a guarda compartilhada é o melhor método a ser aplicado para que assim fique claro aos pais que com a escolha da guarda compartilhada, os menores serão melhor assistidos e haverá melhores resultados a curto e longo prazo na vida dos menores (BRASIL, [2021b]).

Há também alguns pontos que podem não serem bons quanto a guarda compartilhada. Um exemplo é quando a criança se desloca da casa de um genitor para a do outro, em caso do mau convívio dos pais, pode ocorrer a alienação parental de ambas as partes, causando transtornos a vida dos menores.

Quando ocorre alienação parental, o que mais é afetado na criança é o seu psicológico, pois um ou ambos os genitores tentam introduzir mentiras na vida da criança, fazendo uma bagunça na mente dos menores, quebrando o padrão de família que ela tinha a pouco tempo atrás. Assim, poderá crescer um adolescente e posteriormente um adulto transtornado e até com problemas psicológicos devido a isso.

Nessa situação em questão, Grisard Filho (2015, p. 21). diz que:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famílias, destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Assim, vê-se que existem casos nos quais é inviável a aplicação da guarda compartilhada, pois quando o rompimento da união conjugal se dá de forma não amigável, os filhos podem sofrer mais consequências na guarda compartilhada que na guarda unilateral. Assim, até quando os pais nunca moraram juntos, melhor será a guarda compartilhada, pois o filho terá contato com ambos os pais.

Poderá ocorrer também conflitos quanto a guarda compartilhada no caso da prestação de pensão alimentícia, visto que é dever de ambos os genitores, causando muitas vezes conflitos entre eles.

De forma geral, quando a dissolução conjugal ocorre de forma ruim, não será bom para ninguém, visto que pode ser aplicada a guarda unilateral, distanciando os filhos do pai ou mãe, havendo pouco convívio com o genitor que não mora com a criança.

3.1 ANALISE DOS ARTS. 1583 e 1584 DO CÓDIGO CIVIL QUANTO A GUARDA COMPARTILHADA

Ao tratar sobre os artigos 1583 e 1584 do Código Civil, vê-se que em seu teor, eles falarão sobre a guarda compartilhada e guarda unilateral, trazendo as especificações de cada uma, como requerer, dentre outros. Cada tipo de guarda tem uma finalidade, que é estabelecer a maneira na qual os filhos irão seguir a vida, com quem irão morar, e quanto as obrigações dos pais quanto o dia a dia dos filhos.

Assim, entende-se que após a separação dos pais, nos casos em que os pais tinham uma relação sólida, os filhos sentem esse abalo psicológico de desestruturação familiar, fazendo-se necessário a aplicação da guarda que melhor atender os melhores interesses da criança e adolescente, para que se tente amenizar ao máximo os efeitos negativos trazidos a vida da criança. Dessa maneira, os artigos 1583 e 1584 do CC trazem esse respaldo legal quanto a guarda dos menores, trazendo-lhes mais segurança de que irão ser melhor assistidos.

Ao falar sobre guarda compartilhada, muitas pessoas ainda confundem com a guarda alternada. Porém, sabe-se que na guarda alternada a menor passa por exemplo, uma semana com o pai, e uma semana com a mãe, sendo que a responsabilidade é total do genitor que estiver com o filho na determinada semana (COSTA, 2021). Já na guarda compartilhada, o filho terá residência fixa, passando somente um determinado tempo com o genitor que não residir com ele, e as responsabilidades permanecem em ambos os pais (COSTA, 2021).

Deste modo, entende-se que com o fim da relação conjugal termina-se um ciclo de vida de duas pessoas, mas os direitos e deveres quanto aos filhos permanecem ativos, até que completem maior idade, pela lei. Um ponto importante a se falar é sobre a autoridade parental, que diz que os interesses dos pais, devem sempre estar condicionados aos melhores interesses dos filhos.

O artigo 1583 do Código Civil, nos elucida em seu parágrafo 2º dizendo que na guarda compartilhada, deve haver um equilíbrio de tempo em que o filho passará com o pai e com a mãe, sempre levando em consideração as condições fáticas e os interesses dos filhos, garantindo-lhes sempre saúde, educação e afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar (BRASIL, [2021b]).

Já no parágrafo 3° diz que o local de residência fixa dos menores, será aquela em que melhor atender aos interesses das crianças e adolescentes (BRASIL, [2021b]).

No artigo 1584 § 5º diz que caso o juiz verifique que o menor não deve prosseguir sob a guarda do pai ou da mãe, concederá a guarda a pessoa que tenha compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (BRASIL, [2021b]).

Quanto a isso, há perfeita convergência entre a Constituição Federal, Código Civil e Estatuto da Criança e Adolescente sobre o exercício conjunto do poder familiar pelo pai e pela mãe.

A Constituição Federal em seu artigo 226, diz: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, (BRASIL, [2021a], não paginado), e complementa em seu parágrafo 5º, “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL, [2021a], não paginado).

Já o Código Civil em seu artigo 1631 diz:

Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo. (BRASIL, [2021b], não paginado).

E por sua vez, o Estatuto da Criança e Adolescente diz em seu art. 21:

O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, [2021c], não paginado).

Ao analisar os três posicionamentos, vê-se claramente o dever que os pais devem ter quanto aos filhos, entendendo que crianças e adolescentes precisam de cuidados, ainda mais após uma separação que se torna um momento difícil e frágil na vida dos menores, que são quem mais sofre com a separação dos pais.

Porém sabe-se que com o decorrer do tempo, ocorreram muitas mudanças na sociedade, e mudanças na guarda compartilhada. Uma das principais mudanças na guarda compartilhada, ocorreu no art. 1538 que diz que o tempo de convivência dos filhos de pais separados ocorrerá de forma igualada levando-se em conta sempre o melhor interesse dos filhos e não mais o genitor que possua melhores condições financeiras, e que a base de moradia do filho será a cidade considerada base de moradia destes, atendendo sempre os interesses dos filhos.

3.2 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Antes mesmo que ocorresse a edição da Lei 13.058/14, consolidando assim a guarda compartilhada como regra para os filhos de pais divorciados, esse entendimento já era utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tribunal julgou alguns casos que serviram de inspiração para as alterações legislativas.

Em 2008 foi quando surgiu o conceito de guarda compartilhada no ordenamento jurídico nacional, com a Lei 11.698, e foi aprimorado com a Lei 13.058. Uma das posições interpretativas adotadas pelo STJ no REsp 1251000 e que em seguida foram acrescentadas na legislação é a ideia de que o convívio da criança com ambos os genitores é a regra e, quando não existir acordo, mesmo estando os pais em clima hostil, deve ser determinada pelo juiz, salvo quando comprovada no processo a sua absoluta impossibilidade (BRASIL, 2011).

No REsp 1251000 vê-se que o entendimento do STJ busca dar prioridade ao interesse da criança, partindo da estimativa de que não é indispensável haver convívio amigável entre os pais separados para que se obtenha o compartilhamento da guarda (BRASIL, 2011).

De acordo com as decisões do tribunal, compete ao juiz da causa estabelecer as regras e determinar as eventuais punições em caso de descumprimento do que houver sido acertado.

No ano de 2011, especificamente em agosto, ao julgar o caso que se tornou referência no assunto, sendo o processo 2011/0084897-5, os ministros entenderam que a guarda compartilhada é fundamental para assegurar à criança o direito de conviver com ambos os pais (BRASIL, 2011).

Assim, vê-se que a guarda compartilhada desde antes de ser efetivada no ordenamento jurídico, já se fazia efetiva, haja vista que os próprios ministros do STJ a aplicaram, sabendo dos benefícios que seriam trazidos a vida das crianças e adolescentes.

Existe um caso no nosso ordenamento jurídico, em que o STJ concedeu a guarda compartilhada de uma criança ao tio e avó paternos, no processo 2009/0125640-2 visto que o pai está preso e a mãe trabalha em diversas cidades, não sabendo quando poderá e se poderá visitar a filha. Vale ressaltar que ela vive com o tio e a avó desde os quatro meses de vida, pois desde então sua mãe não fez questão da guarda (BRASIL, 2010).

A princípio a primeira instância extinguiu a ação de guarda conjunta, no processo 2009/0125640-2 dando a eles a opção de apenas um deles ficar com a guarda, porém eles recorreram ao TJSP. Os desembargadores acreditam ser possível o pedido de guardam, mas inviável, pois o modelo de família substituto deve ser formado a partir de um casal, marido e mulher ou o que se assemelhe (BRASIL, 2010).

Já no STJ, essa posição foi modificada. O ministro Aldir Passarinho Junior em seu voto, no REsp 1147138/SP 2009/0125640-2 entendeu ser viável esse tipo de guarda, visto que estará apenas consolidando algo que já existe há muito tempo. Outros pontos importantes levados em consideração foram que, a menor expressa total desejo de que seja efetivada a guarda, e o motivo de que ambos seus genitores concordam com a guarda, pois sabem que a filha estará bem cuidada pelo tio e avó (BRASIL, 2010)

Por outra via, o STJ diz que:

A guarda compartilhada – regime obrigatório de custódia dos filhos, salvo as exceções previstas em lei – deve ser fixada mesmo quando os pais morarem em cidades diferentes e distantes, especialmente porque esse regime não exige a permanência física do menor em ambas as residências e admite flexibilidade na definição da forma de convivência com os genitores, sem que se afaste a igualdade na divisão das responsabilidades. (BRASIL, 2021d, não paginado).

Assim, entende-se que mesmo que os pais residam em cidades distantes, a guarda compartilhada permanece eficaz e aplicável, pois diferente do que se pode pensar, o menor irá residir em apenas um lar fixamente, sendo que passará apenas tempos com o genitor que não reside com o mesmo.

Sobre esse assunto, a ministra Andrighi (2021, não paginado apud BRASIL, 2021d, não paginado), traz seu entendimento:

Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos, afirmou a relatora do recurso do pai, ministra Nancy Andrei. (BRASIL, 2021d, não paginado).

A ministra Andrighi memorou que o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil estipula que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada – exceto se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (BRASIL, 2021d).

Ademais, a relatora salientou que a alteração legislativa introduzida pela Lei 13.058/2014 teve o objetivo de esclarecer, definitivamente, que a guarda compartilhada não é apenas prioritária ou preferencial, mas obrigatória, afastando os impedimentos até então impostos pelo Judiciário como fundamento para não fixar esse tipo de guarda (BRASIL, 2021d).

Assim Andrighni (2021, não paginado apud BRASIL, 2021d, não paginado). diz:

A magistrada apontou que os únicos mecanismos previstos na legislação para afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem prévia decretação judicial.

Dessa maneira, ao ver o entendimento do STJ e da Ministra Nancy Andrighni, entende-se que a guarda compartilhada deverá ser fixada obrigatoriamente, não havendo preferência ou prioridade, respeitando sempre o melhor interesse da criança e adolescente.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dado o exposto durante todo o artigo, foi muito falado em tipos de guarda, aspectos positivos e negativos da guarda unilateral e guarda compartilhada, julgados e posicionamentos doutrinários acerca dos referidos temas, sendo que ao fazer uma análise geral dos casos, quase em todas as vezes é melhor aplicável a guarda compartilhada, à guarda unilateral.

O intuito da aplicação da guarda compartilhada, é sempre preservar os melhores interesses das crianças e adolescentes, visto que o bem estar deles é que  deve prevalecer sobre toda e qualquer vontade. E através da guarda compartilhada, vê-se que os menores poderão ter uma vida mais leve, convivendo separadamente um determinado tempo com o pai, e determinado tempo com a mãe, preservando esse importante laço familiar de convivência com ambos.

Deve-se compreender também a seriedade que é essa fase de passagem da infância para adolescência, pois a depender de como será estabelecida a guarda, e como os genitores agirão no decorrer da vida dos menores, poderá trazer benefícios a eles, ou por outra via, trazer sérios malefícios, causados principalmente pela alienação parental.

Ao estudar a guarda compartilhada, encontram-se pontos fortes, como a melhor convivência que os menores passarão a ter com os pais, e uma melhor assistência dos genitores quanto aos interesses dos menores, e fracos, como o perigo de ocorrer a alienação parental, sendo que deve haver uma filtragem quanto aos benefícios e não benefícios, para que se aplique a modalidade que melhor irá atender os interesses dos menores.

A importância do estudo da guarda compartilhada para o conhecimento sobre é compreender que de maneira geral, a guarda compartilhada trará melhores benefícios a vida dos menores, aproximando-os dos pais, tendo uma convivência saudável com ambos, buscando atender os interesses dos menores, objetivando um futuro de sucesso a criança e adolescente.

Ainda no início do artigo, falou-se quanto a efetividade da guarda compartilhada, sendo que após o estudo dos artigos de lei e doutrinas, se pode entender que os melhores interesses dos menores estão resguardados por lei, e aplicando-os na vida deles, será o melhor a ser feito na vida dos menores.

Quanto a efetividade da guarda compartilhada, vê-se que com a mesmo sendo aplicada, os benefícios a vida dos menores serão bem maiores do que nos casos de aplicação da guarda unilateral, entendendo uma vez que na guarda compartilhada, há uma maior preocupação em atender os melhores interesses da criança e adolescente.

Dessa maneira, de acordo com os arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a escolha da guarda compartilhada, o magistrado decidirá por esse tipo de guarda por entender a sua maior eficácia no caso em questão, uma vez que ela apresenta mais benefícios a curto e longo prazo na vida dos menores. E após o estudo do texto, compreende-se ser a guarda compartilhada, a modalidade que melhor atende os interesses da criança e adolescente com base nos artigos a cima citados.

Assim, o que se espera de uma família, é que não haja necessidade de separação, e que vivam felizes juntos, mas nem sempre isso é possível. E ao ocorrer a dissolução do relacionamento, seja ele de anos, meses, ou apenas uma noite que trouxe o bebê ao mundo, deve-se pensar com responsabilidade, pois uma criança ou adolescente são pessoas ainda em formação, com pensamentos indefinidos, e que precisam de cuidados.

Há também casos em que nem chegou a ocorrer de fato uma separação, sendo que os pais não chegaram a ter um relacionamento, entendendo ser a guarda compartilhada um dos melhores tipos de guarda, aplicar-se-á também sem restrição, se assim entender o magistrado.

Dessa maneira, ao aplicar a guarda compartilhada, espera-se que ela seja o melhor e mais efetivo modo de fazer com que os menores sofram menos com a distância de um dos pais, tendo em vista que na guarda compartilhada ambos os pais deverão ser presentes na vida dos filhos, dando-lhes todo o suporte e cuidados necessários, previstos no art. 227 da nossa Constituição Federal.

Quanto a efetividade dos arts. 1583 e 1584 sobre a guarda compartilhada, percebe-se que o judiciário sempre estará a favor do melhor interesse das crianças e adolescentes, buscando sempre atender com presteza os interesses dos menores. Ao analisar os referidos artigos, entende-se que no decorrer dos mesmos, há sempre o respeito ao melhor interesse dos menores, até mesmo acima dos interesses particulares dos pais.

Através do artigo, se pode entender melhor quais tipos de guarda existente, em quais hipóteses eles serão aplicadas, o melhor interesse da criança e adolescente, e pontos positivos e negativos da guarda compartilhada. 

Ao analisar de forma geral o conteúdo exposto, entende-se que independentemente da maneira que foi findada a relação entre os genitores, seja de forma amigável ou de uma maneira conturbada, ambos devem analisar o que será melhor para a criança e adolescente, pois a depender de como será a vida dos menores após esse momento de separação, poderá definir muito sobre quem os menores se tornarão no futuro.

Assim, por mais que os pais findem a relação de forma não tão amigável, entendendo ainda assim que a guarda compartilhada será fixada, cabe ao magistrado responsável analisar o caso, para que seja entendido qual será o melhor para a criança e adolescente, aplicando a forma de guarda que melhor atender ao interesse dos menores.

REFERÊNCIAS

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Direito da criança e do adolescente. 2. ed. rev., amp. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014.

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 34.

BRANDELERO, Kelen Chris. Guarda Compartilhada e Unilateral: confira as principais diferença. Rede Jornal Contábil, 03 out. 2020. Disponível em: https://www.jornalcontabil.com.br/guarda-compartilhada-e-unilateral-principais-diferencas/. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2021a]. não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2021b]. não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: Presidência da República, [2021c]. não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Guarda compartilhada é possível mesmo que pais morem em cidades diferentes. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 23 jun. 2021d. não paginado. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/23062021-Guarda-compartilhada-e-possivel-mesmo-que-pais-morem-em-cidades-diferentes.aspx#:~:text=%E2%80%8BA%20guarda%20compartilhada%20%E2%80%93%20regime,e%20admite%20flexibilidade%20na%20defini%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. Lei Nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2012]. não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6515.htm. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1251000 MG/ 20110084897-5. Relator: Ministra Nancy Andrighi, 23 de agosto de 2011. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 31 ago. 2011. não paginado. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14346054/recurso-especial-resp-1147138-sp-2009-0125640-2/inteiro-teor-14346055. Acesso em: 15 out. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1147138 SP/ 2009/0125640-2. Relator: Ministro Aldair Passarinho Júnior, 11 de maio de 2010. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 27 maio 2010. não paginado. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj/inteiro-teor-21086251. Acesso em: 15 out. 2021.

CIGOLINI, Carolini. Número de divórcios cresce na pandemia e gera oportunidade de negocio. Isto É Dinheiro, 11 mar. 2021. Disponível em: https://www.istoedinheiro.com.br/numero-de-divorcios-cresce-na-pandemia-e-gera-oportunidades-de-negocio/. Acesso em: 15 out. 2021.

COLTRO, Antônio Carlos Mathias, DELGADO, Mário Luiz. Guarda compartilhada. 3 ed. São Paulo: Gen, 2018.

COSTA, Rodrigo. Guarda compartilhada: um guia completo. Advogados Associados, 5 maio 2021. Disponível em: https://rodrigocosta.com/guarda-alternada/. Acesso em: 15 out. 2021.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 432

FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar. [S. L.]: Voxlegem, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. E-book. Disponível em: https://bibliotecadigital.saraivaeducacao.com.br/books/752860. Acesso em: 21 jul. 2021.

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

PAES, Luiz Carlos Alves. A Guarda compartilhada sob o enfoque do melhor interesse da criança. Conteúdo Jurídico, Brasília, DF: 24 nov. 2017. não paginado. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51058/a-guarda-compartilhada-sob-o-enfoque-do-melhor-interesse-da-crianca. Acesso em: 21 jul. 2021.

VASCONCELOS, Lopes e Valença Advogados Associados. Aqui, você conseguirá entender como funciona o processo de guarda para filhos menores de 3 anos. [202-?]. não paginado. Disponível em: https://www.vlvadvogados.com/guarda-compartilhada-menores-3-anos/. Acesso em: 21 jul. 2021.

VIEIRA, Sylvia. Constituição Federal, código civil e estatuto da criança e adolescente. Revista Jus Navigandi, Teresina, 06 jul. 2017. não paginado. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51058/a-guarda-compartilhada-sob-o-enfoque-do-melhor-interesse-da-crianca. Acesso em: 21 jul. 2021.

WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em família. In: COLTRO, Antônio Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2016.