RESUMO: O presente estudo tem a capacidade de mostrar como o nascituro, mesmo ainda não sendo considerada pessoa, já tem seus direitos angariados e salvaguardados desde a concepção. Para tanto, são-lhe assegurados o direito à vida, ao pecúlio e a ser respeitado moralmente, contraindo, contudo, o aborto. Entretanto, nesse diapasão tem-se a discussão a respeito da interrupção da gravidez quando o embrião é anencéfalo, até onde caso, vai o direito deste nascituro e até onde vai o direito da saúde da gestante. Todavia, o presente vem com o escopo de proteger segundo a teoria concepcionista, os direitos desse ser que como é sabido não terá vida, mas, que concebido de forma in vivo ou in vitro já é detentor de personalidade desde a concepção.

Palavras-chave: Direitos; Nascituro; Vida; Anencéfalo.

ABSTRACT: The present study has the ability to show how the unborn child, even not being considered a person, already has their rights collected and safeguarded from conception. For that, they are assured the right to life, to annuity and to be morally respected, contracting, however, abortion. However, in this tuning fork there is a discussion about the interruption of pregnancy when the embryo is anencephalic, as far as the case goes, the right of this unborn child and as far as the right to the health of the pregnant woman goes. However, the present comes with the scope of protecting, according to the conceptionist theory, the rights of this being who, as is known, will not have life, but who, conceived in an in vivo or in vitro manner, already holds personality from conception.

Keywords: Rights; Unborn; Life; Anencephalic.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DIREITO DO EMBRIÃO E DO NASCITURO. 1.1. Teoria Concepcionalista. 1.2. Teoria Gradualista ou Desenvolvimentalista. 1.3. Teoria da Nidação. 1.4. Teoria Natalista. 2. O NASCITURO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO. 3. DIREITO A VIDA. 4. DIREITO A ALIMENTOS. 5. DIREITO A REPRESENTAÇÃO E RECEBER DOAÇÃO. 6. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A ordem jurídica assegura o direito à vida de todo e qualquer ser humano, antes mesmo do nascimento, punindo o aborto e protegendo os direitos do nascituro, este embora não seja considerada pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção segundo a teoria concepcionalista, a qual e adotada pela segunda parte do Artigo 2° do Código Civil /2002.

Tem-se que o nascimento com vida não é condição para a conquista da tutela dos direitos da personalidade e sim, frise-se, estes direitos já estão garantidos desde a concepção, seja in vivo ou in vitro.

Sendo assim, corresponde ao nascituro direito à vida e não sobre a vida, assim como a todos os direitos inerentes a ela desde a concepção, sendo eles proteção contra o aborto, proteção material e moral.

Todavia, relaciona-se também na esteira desse entendimento o direito da gestante em prol de uma gestação segura e saudável, quando o fruto da concepção traga riscos à saúde psíquica e física da mesma, é o caso da gestação de risco, exemplo é o feto anencefálico, isso porque a anencefalia é uma das mais graves más-formações fetais congênitas, incompatível com a vida extra-uterina, a qual por teoria ainda distorcida da Doutrina gera o aborto por estado de necessidade ou aborto eugênico.

Isso posta, o objetivo do presente artigo é discutir a questão da anencefalia fetal, a situação jurídica a que se submete este caso, bem como os direitos do nascituro que venham a apresentar esta patologia.

A estrutura do trabalho está dividida inicialmente em relacionar as teorias quanto aos direitos do nascituro, a relação do mesmo com o Código Civil de 2002, a questão do aborto terapêutico e finalmente o contexto mais abrangente da problematicidade da anencefalia fetal.

1  DIREITO DO EMBRIÃO E DO NASCITURO

Em questão do art. 2º do Código Civil diga que "a personalidade civil começa do nascimento com vida", a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido direitos aos ainda não nascidos. Recurso Especial 1.415.727, o ministro disse que é garantida aos ainda não nascidos a possibilidade de receber doação (artigo 542 do CC) e de ser curatelado (artigo 1.779 do CC), além da especial proteção do atendimento pré-natal (artigo 8° do Estatuto da Criança e do Adolescente).

1.1  Teoria Concepcionalista

Para a teoria concepcionalista não é necessário o nascimento com vida para adquirir personalidade condicionada, pois não é necessário o nascimento com vida para adquirir personalidade jurídica. Esta teoria define o começo da vida quando ocorre a fertilização do ovócito pelo espermatozóide, ou seja, desde a concepção (NEVES, 2012, p. 34). Portanto. Os nascituros possuem direitos desde a sua concepção.

Segundo esta teoria, o nascituro, ainda no útero, sem necessidade ter nascido com vida poderá receber alimentos, herdar herança, ser parte em ações judiciais, neste último ato representado pelo pais, além disso, pode ter seus direitos resguardados.

Para Silvio Rodrigues (2009, p.37):

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que com muita probabilidade, em breve serão seus.

Conforme, Silvio de Salvo Venosa (2008,p123):

O nascituro é um ente já concebido que se distingue daquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para o que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido.

Os nascituros serão protegidos pelo princípio da dignidade da pessoa, além disso, terão todos os direitos de pessoalidade protegidos, sendo assistidos pelo Constituição federal.

No caso dos embriões “in vitro”, aqueles que ainda não foram colocados no útero materno e permanece congelados, a doutrina acredita que ainda não podem ser considerados sujeitos de direito e nem assegurados pela teoria convencionalista, logo não possuirão personalidade jurídica, apenas poderão receber proteção conta manipulação arbitrária, porém, ao serem implantados e virarem nascituros, poderão exercer os direitos que lhe são assegurados.

1.2  Teoria Gradualista ou Desenvolvimentalista

Para esta doutrina, no início de seu desenvolvimento o ser humano passa por uma série de fases: pré-embrião, embrião e feto. Sendo que, em cada fase o novo ente em formação apresenta características diversas.

Salienta essa teoria que não há vida humana desde a concepção e o embrião, ainda, não tem caráter humano, sendo comparado a um mero aglomerado celular.

Sobre essa teoria, explica Meirelles (2000, p. 114): “Entendem os adeptos da referida teoria, que o embrião humano, nas etapas iniciais do seu desenvolvimento, não apresenta ainda caracteres suficientes a individualizá-lo e, desse modo, identificá-lo como pessoa”.

Destarte para as desenvolvidas a vida humana vai merecer respeito a medida de seu desenvolvimento, devendo ele ser gradativo e conforme o desenvolvimento embrionário e fetal.

1.3  Teoria da Nidação

O fenômeno conhecido como nidação é a fiação do produto da concepção no útero materno, a partir do qual, se iniciará o processo para a formação de todos os anexos necessários para o desenvolvimento.

Para os defensores da teoria na nidação, somente seria possível reconhecer a vida de um embrião, depois que fosse superada essa etapa de seu desenvolvimento. Nas palavras de Cristiane Beuren Vasconcelos:

Essa teoria apregoa que somente a partir da nidação (fixação) do ovo no útero materno é que começa, de fato, a vida. Tendo em vista que esta fase começa, de fato, a vida. Tendo em vista que esta fase começa em torno do sexto dia quando começam a ocorrer as primeiras trocas materno-fetais e termina entre o sétimo e o décimo segundo dia após a fecundação pela doutrina na nidação do ovo enquanto este estágio evolutivo não for atingido, existe tão-somente um amontoado de células, que constituiriam o alicerce do embrião.

Sendo assim, a vida se iniciaria alguns dias após a concepção, e não no exato momento dessa, como apregoa a teoria convencionalista.

1.4  Teoria Natalista

Esta teoria é aquela onde só adquire personalidade jurídica após o nascimento com vida, adotada pelo código civil. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa de direitos e somente tem uma expectativa de direitos, desde a sua concepção. Pontes de Miranda, citada por Sergio Addalla Semião, em sua obra: Os direitos do nascituro: aspectos civis, criminais e do biodireito, traz o seguinte ensinamento:

No útero, a criança, ainda é considerada pessoa, sem não nasce vida, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, (...). Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se tem algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter tido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa (MIRANDA Apud SEMIÂO, 2000, p.42).

Portanto, segundo a teoria natalista, nem o nascituro ou o embrião “In vitro” seriam considerados sujeitos de direitos e não possuem direitos tutelados pela lei.

No que se refere a teoria natalista também cabe mencionar, Stolze e Pamplona Filho afirmam que:

No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o bebe adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois (PAMPLONA FILHO; STOLZE, 2007, p. 81).

Porém, se para adquirir personalidade é necessário nascer com vida, o simples fato de “poder nascer” deve ser protegido visto que cabe ao direito atuar de forma preventiva na defesa dos direitos fundamentais. Cabe ao estado zelar pelos direitos garantidos ao nascituro.

2  O NASCITURO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

O Código Civil de 2002 trata do início da personalidade em seu artigo 2°, cujo conteúdo formado por duas orações peca por contradição, em que sua parte inicial adere à teoria natalista “nascimento com vida”, para assegurar os direitos ao nascituro, e sua parte final à teoria concepcionista, onde segue o seguinte: “Poe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”, ou seja, traz ao mesmo, tutela aos seus direitos, sejam eles materiais, morais, patrimoniais, desde a concepção.

Segundo o autor Sergio Abdala Semião, temos que:

Os direitos do nascituro, para não afrontarem o caráter universal dos direitos do nascido, para não contradizerem a 1a parte do Artigo 2° do C., e para protegerem seus prováveis interesses durante o período da gestação, restringem-se e limitam-se àqueles que são especificadamente previstos na lei. É a taxatividade dos direitos do nascituro (SEMIÃO, 2000, p.68).

Nesse contexto, a respeito dos direitos salvaguardados ao nascituro, e que não dependem do nascimento com vida, Silmara A. Chinelato (2000, p.197) tece o seguinte comentário: “direito à vida, à integridade física, à saúde – direitos absolutos, erga omnes – e o direito a alimentos”. Desse contexto, pode-se concluir que tais direitos são pertencentes ao ente concebido, embora ele ainda não esteja nascido, mas desde a concepção adquirente de direitos personalíssimos.

3  DIREITO A VIDA

Segundo a ilustre autora Maria Helena Diniz, em sua renomada obra sobre o estado atual do biodireito, em capitulo especifico sobre direito ao nascimento, são apontados os seguintes ensinamentos:

Se o embrião ou feto, desde a concepção, é uma pessoa, tem direito à vida, (...). Se o feto pudesse falar, perguntaria: porque não tenho direito de nascer? Urge que a humanidade progrida, caminhando na direção de princípios que permitam ao homem ser cada vez mais homem, vendo respeitado o seu direito fundamental, intocável e inalienável à vida e, consequentemente, o seu direito de nascer (DINIZ, 2001, p.29).

Assim nascituro é pessoa, desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, tem o mesmo direito de viver, assim como todos os outros direitos a ele assegurados pela teoria concepcionista.

Nesse direito de viver, a que todos são expostos, o Artigo 7° do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), assim dispõe:

A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e a saúdo, mediante efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Quando se fala em condições dignas de existência digam-se também dignas desde a concepção.

O Pacto San José da Costa Rica, ratificado no Brasil em setembro de 1992, citado por Silmara A. Chinelato (2000, p.299), estabelece no Capítulo II (Direitos Civis e políticos), Artigo 4° - Direito à vida: “1. Toda pessoa tem direito a que respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

É nessa dogmática, que se reflete sobre a arbitrariedade me se privar a vida, ou seja, a problematicidade do aborto em face de aspectos relativos à tutela de outros valores jurídicos, como a saúde física da gestante, por exemplo.

Leciona o Catedrático de Direito Civil da Universidade de Perugia – Espanha, Adriano de Cupis (1961, p.63), com respeitáveis palavras em sua obra: Os Direitos da Personalidade, a respeito do direito à vida: “dizer que se tem direito à vida equivale a dizer que se tem um direito sobre a vida.”

Quando se analisa esse direito à vida, elencado por De Cupis, pode-se ajustar também, a relação que tem a gestante quando do direito à vida, o mundo jurídico ainda não é majoritário em uma opinião, mas o que deve-se prezar com toda certeza, é que se há riscos a gestante, ela deve ser preservada, não é portanto, uma arbitrariedade, mas sim uma preservação de uma vida que poderá gerar outra vida, quando de uma gestação resultar perigos à vida, é nesse caso que se permite o aborto necessário, que segundo o Código Penal, em seu Artigo 128 dispõe:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Na esteira desse entendimento, é que se conclui que o direito de nascer e a temática do aborto, provocam bastante polêmica no mundo jurídico, o que se espera é que se encontre uma solução geral, legítima, justa e compatível com a dignidade humana e que esta prevaleça sobre a falsa, ilegítima e injusta.

4  DIREITO A ALIMENTOS

Leciona Pontes de Miranda (2009, p. 346): O dever de alimentos em favor do nascituro pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recuasse atendimento a tais relações entre inter-humanos, solidamente fundadas em exigências de pediatria.

A Carta Magna se ateve a tutelar garantias fundamentais do homem e previu em seu artigo 5, caput, o amparo ao direito à vida, como clausula pétrea. Nos ensina Moraes (2001, p. 20):

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe um enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando o ovo ou zigoto. Assim, a vida viável, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez (...).

Levando em conta a Teoria Concepcionista, observamos que o nascituro a partir da concepção tem direito e legitimidade para pleitear ação de alimentos.

 O ordenamento jurídico ampara o nascituro assegurando-lhe a vida através da possibilidade de receber alimentos, inclusive o pagamento de todas as despesas ao seu nascimento. Como despesas indispensáveis ao seu nascimento, temos a 25 assistências médica cirúrgica, pré-natal, dieta adequada, enxoval e despesas relativas ao parto.

A Declaração Universal de Direitos Humanos rege que: “Direito à Vida: 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente...” (Declaração Universal Dos Direitos Humanos, art. 4º - Pacto de São Jose da Costa Rica).

Venosa (2007) entende ser possível a prestação alimentar ao nascituro, já que a lei protege a concepção do mesmo. Observa-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, alguns dispositivos que deixa margem a proteção ao nascituro, incluídos como destinatário de suas normas protetivas. Esta observação confirma-se através da leitura de alguns artigos da Lei 8.069/90:

Artigo 7º “estabelece que a criança tem direito à proteção de sua vida e saúde, cumprindo às políticas sociais públicas garantir-lhe o nascimento sadio”.

Nesse diapasão, já que a lei garante o nascimento sadio à criança, definitivamente deverão ser proporcionadas as condições necessárias para a sobrevivência do nascituro antes mesmo do seu nascimento.

Em seu artigo 2° se especifica o limite até onde será abrangido as obrigações pelos valores fornecidos dos alimentos gravídicos, forem eles, despesas adicionais do período de gestação ocasionados entre a concepção e o parto, contendo as despesas medicas, gastos com alimentação especifica, medicamentos e tudo que o magistrado compreender relevante: existe no parágrafo único uma ênfase na prestação efetuada pelo pai que deve ser não apenas estipulada por este, mas sim pela mãe também, observando a condição financeira de cada um.

Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Em suma a obrigação alimentar de fato se concretiza na concepção do feto no ventre materno, logo, produzindo um vínculo entre o futuro genitor em relação a gestante, para auxílios, observando que o direito leva em consideração vulnerabilidade durante a gestação, para isso se sancionou os subsídios gestacionais, para resguardar aquele que ainda não nasceu enfatizando a dignidade humana e acima de tudo a vida.

Sendo assim, nota-se que a pessoa a qual são destinadas as normas protetivas não é a mãe, mas a criança que a de vir ao mundo, tornando-se sujeito de direitos, adquirindo personalidade, independente das discussões existentes a respeito do assunto.

Ensina Tepedino (1999, p. 22 apud QUEIROZ, 2030, 3):

[...] espera-se tão-somente que tais modestas reflexões, que não excluem - antes recomendam - o seu aprofundamento, tampouco que não esgotam todos os possíveis argumentos no sentido de sua 26 conclusão, possam contribuir para o aprimoramento da discussão acerca da personalidade do nascituro, sem perder de vista a necessidade da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, sempre à luz do texto maior da Constituição.

O nascituro tem assegurada sua representação assim como os filhos já nascidos e também pelo artigo 1.779 do Código Civil considerar a falta do poder familiar, onde então se outorga a curatela.

Portanto, presente no texto legal na seção que trata do poder familiar, os pais devem representar os filhos até os dezesseis anos e assisti-los após esta idade (artigo 1.634 inciso V e artigo 1.690 do CC). Na ausência dos pais ou quando estes não puderem representá-los será nomeado representante legal. O direito à vida é, antes de tudo, pré-requisito para o exercício de qualquer dos direitos inerentes ao indivíduo, e, portanto, deve ser respeitado preliminarmente, já que se violado, os demais direitos que dele possam resultar serão violados automaticamente.

Sendo uma vida de fato, o nascituro possui os mesmos direitos de qualquer pessoa como ser humano. Se o embrião se desenvolver e nascer com vida, a ele serão assegurados todos os direitos inerentes aos já nascidos.

5  DIREITO A REPRESENTAÇÃO E RECEBER DOAÇÃO

De acordo com o artigo 538 do Código Civil de 2002, in verbis:  "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra".

A doação é um benefício em favor de outrem e feita por livre e espontânea vontade do doador.

O animus donandi é o elemento que justifica a causa da liberalidade que dá origem a um contrato que não nasce de uma obrigação e não exige uma contraprestação que cria o mais forte impulso para a transferência de direitos. Neste contrato, o animus do doador é o elemento necessário e suficiente, comum a todos os negócios liberais e que não se confunde com os motivos individuais que o determinam. (NICOLETTI CAMILLO, 2006, p. 526).

Na doação, o importante é a vontade do doador em transferir um bem ou uma vantagem sem exigir nada em troca. A doação se fará por escritura pública ou instrumento particular, conforme artigo 541 do Código Civil.

O direito de o nascituro receber doação tem previsão legal no artigo 542 do Código Civil, in verbis: "A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal".

Como ocorrem nos demais casos dos incapazes, tudo deverá ser feito através de seu representante legal, logo não seria diferente para a doação, para se concretizar a doação ao nascituro, existe a necessidade da aceitação pelo seu representante legal.

O nosso legislador trata o nascituro como se fosse uma pessoa e, para amparar seus direitos, admite a doação a ele feita. Porém, não tendo o nascituro personalidade, a aceitação não se perfaz e o Código atribui aos seus representantes legais (pais ou tutores) a qualidade para em seu nome, receber ou não a doação. (NICOLETTI CAMILLO, 2006, p. 528).

A aceitação da doação pelo representante legal do nascituro, contida neste Código, tem uma amplitude muito maior que a do Código revogado, no qual a aceitação deveria ser emitida exclusivamente pelos pais. (NICOLETTI CAMILLO, 2006, p. 528).

Sobre a doação ao nascituro de bem imóvel entende-se que, como o artigo 176 da Lei de Registros Públicos exige nome, domicílio e do indivíduo que receberá a doação de bem imóvel e o artigo 1245 do Código Civil dita que a propriedade imóvel só pode ser transferida por meio do registro, como o nascituro não tem tais requisitos exigidos pela lei, não tem legitimidade para a realização do registro do bem a ser doado.

Todavia, havendo doação ao nascituro e este nascer sem vida, a doação será dada como inexistente e o bem voltará a ser patrimônio do doador.

6  INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ

O Código Penal Brasileiro só permite duas formas de aborto legal: o necessário e o aborto sentimental ou terapêutico. Sobre o aborto sentimental ou terapêutico. Nessa senda, Nelson Hungria afirma que:

Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida. Trata-se do aborto também denominado aborto sentimental. Sua permissão originou-se nas guerras de conquista, quando mulheres eram violentadas por invasores execrados, detestados, e deveriam, caso não interrompida a gravidez decorrente da cópula forçada, arcar com a existência de um filho que lhes recordaria sempre a horrível experiência passada. (HUNGRIA, 1955, p. 304).

O artigo 213 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.015de 2009, traz uma definição para o crime de estupro:“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, assim para que seja descriminalizado o aborto resultante de estupro, mister se faz que o ato que resultou a gravidez preencha todos os requisitos caracterizadores do tipo penal.

Assim, o artigo 128, inciso II do Código Penal, trata o aborto no caso de gravidez resultante de estupro, definindo-o como uma hipótese legal, e ainda impõe que para esta hipótese é necessário o consentimento prévio da gestante, e, se esta for incapaz, de seu representante legal.

Segundo os autores supracitados, o único árbitro da prática do aborto é o médico. Este deve valer-se dos meios à sua disposição para a comprovação do estupro (inquérito policial, processo criminal, peças de informação etc.), se existirem. Inexistindo tais meios, ele mesmo deve procurar certificar-se da ocorrência do delito sexual. Não é exigida prévia autorização judicial. Tratando-se de dispositivo que favorece o médico, deve ser interpretado restritivamente. Como o tipo penal não faz nenhuma exigência, as condições da prática abortiva não podem ser alargadas. Não 27 há necessidade, assim, de audiência do Ministério Público ou de autorização da autoridade policial.

Porém, o médico responsável pelo aborto não pode ser punido se, em momento posterior, restar comprovado que aquela gravidez não se resultou de estupro e, portanto, não se tratava de uma hipótese legal de aborto. Conforme dispõe o artigo 20, § 1º do Código Penal, o médico não pode ser responsabilizado criminalmente pois o erro pode ser plenamente justificado pelas circunstâncias, já que o mesmo foi enganado pela gestante.

O Aborto necessário, Segundo Júlio Fabrini Mirabete: O aborto necessário (ou terapêutico) que, no entender da doutrina, caracteriza caso de estado de necessidade (que não existiria no caso de perigo futuro). Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador consignado expressamente a possibilidade de o médico provocar os 25 abortos se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso não é necessário que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante. (MIRABETE, 2007, p. 194).

Enfatiza-se que o legislador não descriminalizou o abortamento necessário, ele apenas o despenalizou, pois assim afirma no caput do artigo 128, I do Código Penal: “Não se pune o aborto realizado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante”. Portanto, vê-se impossível juridicamente a ocorrência de pena sem crime, entretanto é plenamente admitida pelo ordenamento jurídico autóctone a isenção da pena em determinadas situações criminosas. Isto pode ser verificado nos artigos 12, 121 § 5° e 181 todos do Código Penal.

A doutrina classifica o disposto no art. 128, inciso I do CPB (aborto necessário ou terapêutico), como sendo uma exclusão de antijuridicidade ou ilicitude levando-se em consideração o estado de necessidade em que se apresenta a gestante, ou seja, onde não houver outro meio de afastar o risco de morte da gestante, pois a conduta do médico visa afastar perigo atual ou iminente de bem jurídico alheio (paciente).

Alberto da Silva Franco e Rui Stocco ensinam que:

O inciso I do art. 128 do CP cuida do chamado 'aborto terapêutico'. É lícita a sua prática, quando não há nenhum outro meio de salvar a vida da gestante, a não ser pelo aborto. Exige-se, pois, a comprovação da constatação do perigo de vida concreto da gestante, bem como a inexistência de outro meio para salvá-la. Nem se requisita o prévio consentimento da gestante ou de seus representantes legais. Basta a confirmação médica daqueles dois pressupostos. (FRANCO; STOCCO, 2007, p. 669).  

Entende-se, portanto, que o nosso Código Penal adotou o sistema das indicações, ou seja, apesar da vida do feto ser digna da proteção penal, o que justifica a criminalização do aborto (auto aborto, aborto consentido e aborto provocado), em certas circunstâncias, há um conflito entre a vida do embrião ou feto e de sua genitora, a vida da mãe deve prevalecer e aí se encontra caracterizado o aborto necessário ou terapêutico.

No caso deste tipo de aborto, é irrelevante a concordância da gestante ou de seu representante legal, até porque, para o aborto necessário o texto legal não faz esta exigência. Portanto, tal aborto pode ser executado mesmo contra a vontade 26 da mãe, que, segundo o citado autor, o médico estaria amparado pelo disposto nos artigos 128, inciso I, 24 e 146, § 3º, todos do Código Penal Brasileiro.

CONCLUSÃO

Neste presente trabalho, excogitou-se o melhor justificar sobre o tem proposto, na doutrina brasileira, em descrição a deliberação dos direitos do nascituro.

Desenvolvendo o dispositivo do artigo 2º do código civil de 2002, é exequível a discussão acerca de quais são esses direitos afirmados no texto legal, além disso, com base nesse dispositivo, é relevante considerar a existência de três correntes doutrinárias do início da aquisição de direitos. A “escola natalícia”, que nega quaisquer direitos ao nascituro antes que este nasça com vida, a “condicionalista” que submete o nascituro a uma condição suspensiva de direitos e a “escola concepcionista”, que atribui ao nascituro certos direitos desde sua concepção, independentemente do nascituro com vida.

Conforme dito anteriormente, a visão do código civil é condicionalista, pois não protege os direitos do nascituro, mas somente, expectativas desses direitos.

Após a análise da personalidade jurídica no decorrer da história(em Roma na idade média e no século XVIII), atualmente, a personalidade jurídica é a capacidade abstrata para possuir direitos e contrair obrigações na ordem civil, sendo indissociável da pessoa humana, e se inicia com o nascimento com vida do nascituro.

Dentre os direitos da personalidade elencados por Carlos Alberto Bittar, cabem apenas alguns dentes ao nascituro, v.g. O direito à vida, a alimentos, a representação, compreendendo nestes todas as necessidades para que os mesmos sejam possíveis. Outros direitos como aqueles relacionados à liberdade e a moral.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Silmara Chinelato. Direito do nascituro a alimentos: uma contribuição do Direito Romano. Revista brasileira de Direito comparado. Rio de Janeiro, nº 13, 2º Semestre, 1992.

ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Direitos da personalidade do nascituro. In: Revista dos Advogados. São Paulo, n. 38, dez. 1992. atual. São Paulo: Saraiva, 1993.

BRANDÃO, Dernival da Silva. A vida dos Direitos Humanos. 3.ed.Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Novo Código Civil: Lei 10.406, de janeiro de 2002.Rio de Janeiro: Auriverde, 2003.

CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro. 4.ed.São Paulo: LTr, 2000.Código Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

DINIZ, Maria Helena Diniz citada por Juliana Simão da Silva e Fernando Silveira de Melo Plentz Miranda na Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania – Volume 2 – nº 1 – 2011, p.10.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito – atualizado conforme o novo Código Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A genética no limiar da eugenia e a construção do conceito de dignidade humana. In: A reconstituição do Direito Privado. São Paulo: Saraiva,2002.

MESTIERI, João. Embriões. Revista Consulex. Brasília, v. 1, n. 32, ago/1999.

MIRANDA, Pontes. “Nasciturus” e “nondum conceptus”. In: Tratado de direito privado. Parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 30. ed.atual. São Paulo: Saraiva, 1993.

SAUWEN, Regina e HRYNIEWICZ, Severo, O Direito in vitro,2.ed.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997.

SCAVOLINI, Francesco. Dolly e os embriões humanos. Revista Consulex. Brasília, ano VIII, n. 180, julho/2004, p.26.

SEMIÃO, Sérgio Abdalla Semião. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e Biodireito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.