WINSTON DE ARAÚJO TEIXEIRA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente estudo pretende analisar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que pendem a vedação da concessão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, de forma conjunta. Esses adicionais decorrem de pressupostos como um meio ambiente com agentes insalubres ou condições perigosas que afetam a saúde e segurança do trabalhador, a vedação da acumulação está de forma expressa no ART.193, §2º da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT. Ademais, procura expor breve aspecto de desenvolvimento do trabalho no Brasil, para entendimento da evolução das condições de trabalho e perante os direitos trabalhistas, assim como a observância do texto da Constituição Federal, mais especificamente, o inciso XXIII do art. 7º, que evidência o direito ao pagamento dos respectivos adicionais aos trabalhadores expostos e do que traz as convenções n.º 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), da qual o Brasil é signatário. Em face, utiliza-se por métodos exploratórios de pesquisa bibliográfica e análise aos julgados e doutrinas, mesmo que minuciosos, para extrai suas ciências.

Palavras-chave. Saúde. Trabalhador. Adicionais de periculosidade e insalubridade. Vedação da Cumulação.

INTRODUÇÃO

Em análise do texto da Constituição procura observar uma proteção decorrente das relações de trabalho em condições da qual deteriore a saúde e prejudique a segurança dos trabalhadores. Para compreender a concessão dos adicionais, é importante salientar sobre o meio de concessão dos respectivos. Tais são benefícios concedidos ao empregado exposto a condições deteriorantes a sua saúde e segurança, relacionada ao ambiente, ou condição ao qual se sujeitam. Os adicionais são devidos aos trabalhadores para “recompensá-los” pela exposição, mesmo havendo um entendimento pacífico quanto a natureza salarial e não indenizatória dos adicionais. Em meio aos perigos de difícil reparação no labor, como consequência, busca observar o desenvolvimento das condições de trabalho até a efetivação dos adicionais.

Tal pesquisa foi elaborada com base na análise do artigo 193, §2º da CLT, assim como o texto da constituição junto das convenções de n.º 148 e 155 da OIT, e a análise de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, para extrair compreensão dos fatores pelo qual o legislador ao elaborar o artigo 193 §2º da CLT impossibilitou a concessão conjunta dos adicionais, ainda que decorrente de fatores distintos.

Em relevância, entre outros motivos, existem oportunidades para a ampliação da compreensão em âmbito nacional das condições de concessão dos adicionais, assim como a impossibilidade da disponibilidade de obter os referentes adicionais de forma cumulada, distribuídos aos trabalhadores exposto simultaneamente aos agentes e condições. Analisando assim a disposição do trabalhador no meio ambiente laboral, distinguindo a forma de concessão do adicional de insalubridade e periculosidade e descrevendo os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes.

Busca-se colaborar com a compreensão do devido direito, com a referente interpretação presente na nossa Carta Magma, aos trabalhadores que se encontram em tal situação, para melhorar suas condições de trabalho e incentivar o empregador a ter atitudes de manejo e busca de soluções para que os agentes insalubres e condições de trabalho perigosas possam ser sanadas, no que for possível.

1           EVOLUÇÃO DO TRABALHO E A CLT

Anteriormente as condições de trabalho não eram fáceis, inexistia qualquer categoria de normativo ou direito assegurado ao trabalhador, sendo este submetido muitas vezes a condições precárias.

 Villela (2010), ao longo dos séculos, o trabalho veio evoluindo e se desenvolvendo de acordo as questões sociais. No latim a palavra “trabalho” é tripalium, denominado a um antigo instrumento de tortura, evidenciando esforço, sofrimento, cuidado, encargo.

Nesse contexto, umas das primeiras formas de trabalho não favorável, foi a escravidão, no Brasil se evidência em meados do século XVI, resultado da colonização dos portugueses que a princípio tentaram escravizar os índios, no entanto, diante as dificuldades encontradas, optaram em realizar o tráfico de homens e mulheres afrodescendentes para os colocarem para trabalhar em suas lavouras de café, minas de ouro, engenhos de açúcar e nas cozinhas de suas fazendas. Contudo, com o passar dos anos, houve fatores que contribuíram para cessar a escravidão no Brasil, dentre estes pode-se citar a principal, a abolição da escravidão no Brasil em 1888, que resultou gradativamente em implantação de leis que proibia o trabalho escravo. A partir disso, uma série de transformações, ao que se refere o assunto, ocorreram.

Outro importante marco da evolução do trabalho no Brasil se deu pela Revolução Industrial, iniciada no século XVIII na Inglaterra, onde as máquinas passaram a substituir o homem. No entanto, apesar do marco, inexistiam condições que assegurassem um trabalho seguro e adequado. Conforme Boulos Junior (2012, p. 74):

Os ambientes das fábricas eram sujos, escuro e sem ventilação adequada. Havia falta de refeitórios e banheiros, e o ar era quase impossível de respirar. O trabalho era de repetição intensa e as jornadas muito longas. Crianças, homens e mulheres trabalhavam de 14 a 18 horas por dia, com pausas apenas para refeições (JUNIOR 2012, p. 74).

Nesse cenário, onde os trabalhadores eram desvalorizados e tinham seus direitos negados, era notório a importância de leis que regulamentassem as condições de trabalho. Foi nesse momento da história, que no Brasil, o então presidente da República Getúlio Vargas, através de Decreto-Lei n° 5.452 no dia 1.º de maio de 1943, criou a consolidação das Leis do Trabalho (CLT), objetivando principalmente a regulamentação das relações individuais e coletivas de trabalho nela prevista (Artigo 1.º da CLT).

Em meio a importante evolução do Direito do Trabalho no cenário nacional, o Brasil ganha nova Constituição em 1946, a qual foi considerada a mais democrática até então, visto possuir em seu bojo temas como, “a participação dos trabalhadores nos lucros (art. 157, IV), repouso semanal remunerado (art. 157, VI), estabilidade (art. 157, XII), direito de greve (art. 158) e outros direitos que estavam na norma constitucional anterior” (MARTINS, 2012, p. 12), bem como, retirava a Justiça do Trabalho do Poder Executivo e a incluía no Judiciário.

A partir disso, o trabalho no Brasil continuou a passar por intensas reformas com o reconhecimento de uma série de direitos trabalhistas através de leis ordinárias.

2           CONCEITO DE EMPREGADO E EMPREGADOR

Na Consolidação das Leis do Trabalho são conceituadas no próprio artigo 2.º, onde a palavra empregador é caracterizada sendo a referida empresa possuidora do aspecto físico ou jurídico que utiliza da remuneração a outrem para exercer atividades que são de seu interesse:

Art. 2.º — Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

É importante destacar que a empresa empregadora é provida de três importantes e indispensáveis características, são estas: a admissão do empregado, o assalariamento adequado e a direção. A primeira característica refere-se à contratação do empregado que consequentemente, torna obrigatório a responsabilidade da empregadora de fornecer o assalariamento adequado e condizendo a função desempenha pelo empregado, e por fim, no que diz respeito a direção, esta faz jus à autoridade de inspeção e administração dos serviços prestados.

É citado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 2.º, a descrição das entidades de fins legais que se equiparam ao empregador:

§ 1.º — Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Ao nível de esclarecimento, visto que se depara constantemente à dúvida do conceito de empregador. Nascimento (2009) esclarece que, este engloba e diz respeito a definição de empresa e entidades correspondentes, onde a palavra “empregador” é o ente possuidor de empregados, objetivando ou não fins lucrativos.

Como exemplo, pode-se citar os condomínios residências, ainda que destituídos de personalidade jurídica própria, são considerados pertencentes à categoria de empregador, referente à vinculação aos seus empregados. (SUSSEKIND, 2010).

Conforme o artigo 3.º da CLT, a vinculação do empregador com o empregado acaba resultando em uma relação de dependência, onde o empregador necessita da prestação de serviços do empregado e este, presta os serviços que lhe foram conferidos visando o retorno da remuneração em salário. Assim, o empregador é visto como um prestador de serviços contínuos de uma empresa.

Para que um indivíduo seja reconhecido como empregado, este deve obrigatoriamente prestar serviços contínuos, ou seja, os desenvolvimentos de suas atividades laborais na empresa, que não devem ser eventuais, em contrapartida, os indivíduos prestadores de serviço ocasional que não são efetivamente provenientes na empresa, não podem receber essa denominação, pois, são apenas trabalhadores, inexistindo o vínculo empregatício (PINTO, 2003).

Ainda segundo o mesmo autor, é através de poder hierárquico que subsiste a dependência, também denominada subordinação ao empregador detentor de tal poder quanto aos indivíduos prestadores de serviços.

Por fim, pode-se citar como última característica, o que se enuncia pela lei. Sendo esta que, somente serão considerados empregados os indivíduos que atendem os pressupostos do vínculo empregatício em que prestar serviço para a empresa, ainda assim não excluindo a possibilidade de servir uma pessoa física e está ser considerada empregadora.

3           CONDIÇÕES E NORMAS LEGAIS A RESPEITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

3.1         Adicional de Insalubridade

A palavra salário deriva da palavra latina salarium, originando -se da palavra sal, era a forma de pagamento utilizada pelos romanos aos empregados domésticos. O surgimento do salário é uma forma de transformar o sistema de trabalho escravo em um sistema de trabalho livre que traga a sensação de “compensação”, diante disso, existem modalidades especiais de remuneração, incluindo os adicionais, ou seja, um aumento da remuneração dos empregados que prestam serviços em certas condições.

Conforme o artigo 192 da CLT, trabalhar em condições de insalubridade pode fazer com que o trabalhador perceba como adicional o equivalente a 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo) de adicional de trabalho insalubre, para os que trabalham em exposição a agentes insalubres acima dos limites de tolerância, fixados pelo MTE, e calculados sobre o salário mínimo.

 Adiante, a súmula 139 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) afirma que, considerado trabalho insalubre, para todos os fins legítimos, faz parte da remuneração do empregado. O subitem 15.3 da Norma Regulamentadora (NR) 15 insiste que, no caso de múltiplos fatores insalubres, apenas o nível mais alto é considerado para atingir a finalidade de aumento salarial sendo vedado o acúmulo de percepção.

Conforme estabelecido no art.189 da CLT, as atividades insalubres referem-se às atividades que habitualmente expõem os empregados a fatores prejudiciais à saúde e excedem o limite legal permitido. Quintana (2016) afirma que, são aquelas que expõem os empregados a fatores prejudiciais à saúde devido à sua natureza, condições ou métodos de trabalho que excedem os limites de tolerância determinados pela natureza e força do agente, além do tempo de exposição aos seus efeitos.

Adiante, as condições insalubres de trabalho estão listadas na NR n.º 15. O decreto de n.º 3.214 /1978 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) , descreve quais agentes químicos, físicos e biológicos são prejudiciais à saúde dos trabalhadores e estipula os limites de resistência do organismo a essas infrações. Conforme a NR n.º 15, as atividades nas seguintes condições, são consideradas trabalho insalubre: ruído contínuo ou intermitente, ruído de impacto, exposição a alta temperatura, radiação ionizante, trabalho sob alta pressão, radiação não ionizante, vibração, frio, umidade, agentes químicos insalubres, poeira mineral e agentes biológicos que se caracterizam pela tolerância e inspeção do local de trabalho (SOARES et al., 2015).

Quando se fala em limites de tolerância, significa dizer ser “a concentração ou intensidade máxima, ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral” (NR15).

Quanto à competência para aprovar o regime de atividade insalubre, o artigo 190 da CLT enfatiza que o MTE aprovará o regime de atividades e operações insalubres, e passará normas sobre a caracterização de insalubridade, limites de tolerância, agentes agressores, métodos de proteção e acesso dos trabalhadores a esses agentes. As características das condições insalubres serão determinadas pelo conhecimento profissional de médicos ou engenheiros do trabalho registrados no MTE.

Visto que a legislação estipula quais são as substâncias consideradas nocivas à saúde, os laudos periciais por si só não são suficientes para dar direito ao trabalhador o adicional correspondente, sendo necessário estipular no laudo oficial a presença do agente na lista definida NR -15.

3.2         Da neutralização do agente insalubre

No que se refere aos parâmetros para cessação da exposição dos trabalhadores a agentes insalubres, importa ressaltar a norma regulamentadora n.º 15, mais especificamente em seu item 15.4.1, que discorre sobre a possibilidade de eliminação e neutralização do agente insalubre:

A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) como adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) com a utilização de equipamento de proteção individual. 

Eludindo ao empregador a possibilidade para tomar medidas de proteção, procurando métodos para a diminuição ou eliminação da exposição do trabalhador ao agente insalubre, sanando-os por meio de Equipamentos de Proteção Individual (EPI), ou outros.

constando que. na medida que os adicionais são parcialmente concedidos, a procura do empregador que tem empregados expostos a situações insalubres e perigosas, ou até mesmo exposto a diversos agentes insalubres distintos, deixe de procurar melhorais na proteção. Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do ilustre Martins (2015, p. 278) que preconiza, in verbis:

O certo, porém, seria o empregador eliminar a insalubridade no local de trabalho ou o empregado não estar sujeito a trabalhar em locais insalubres. O pagamento do adicional não resolve o problema relativo à saúde do trabalhador (MARTINS 2015, p.278)

Portanto, os adicionais que são pagos para contraprestação ao desgaste da saúde do trabalhador, não resolvem a degradação a saúde dele, sendo, mais importante a busca dos meios de combate e eliminação dos agentes insalubres que justamente a “contraprestação” deles.

3.3         Adicional de Periculosidade

O adicional de periculosidade pode ser definido como a contraprestação paga pelos trabalhadores por desempenho profissional em um ambiente de trabalho potencialmente perigoso, que pode causar ferimentos graves ou até mesmo levar a morte em momentos inesperados, afetando sua segurança. O conceito jurídico de perigo pode ser encontrado no artigo 193 da CLT, que descreve:

“São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado por exposição permanente do trabalhador a: I — inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II — roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.”

Diante disso, as atividades e operações perigosas também estão previstas pela NR de n.º 16 do MTE e se aplica a profissionais que trabalham com funções específicas em que estejam relacionadas a inflamáveis, explosivos, energias elétricas e profissionais que lidam no setor de segurança. O artigo 193 da CLT em seu parágrafo 1.º estabelece ainda que o trabalho em condições periculosas assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário do mesmo.

A identificação e caracterização das condições perigosas e insalubres devem ser realizadas por médico ou engenheiro de segurança do trabalho legalmente habilitado, conforme descrito no artigo 195 da CLT abaixo:

Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Conforme afirmado por Miranda (2010), ele distingue o adicional de periculosidade, porque ao contrário do adicional de insalubridade que afeta a saúde dos trabalhadores, o adicional de periculosidade deve-se considerar que o trabalhador exerce atividades perigosas colocando em risco sua vida ou segurança pessoal, de uma forma iminente.

Pode-se observar que, ao contrário das condições insalubres que afetam a saúde dos trabalhadores, onde as atividades ou operações perigosas na forma de regulamentos aprovados pelo MTE, referem-se à atividades ou operações que envolvam riscos, devido à sua natureza ou métodos de trabalho, portanto, a exposição permanente a:

I- Inflamáveis explosivos ou energia elétrica; II - Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; § 4.º - São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

A Súmula 364, I do Tribunal Superior do Trabalho, declara que os trabalhadores têm direito ao adicional quando exposto às condições de risco permanente ou de riscos intermitentes. Inapropriado sendo, somente quando o contato ocorre acidentalmente ou quando ocorre por um tempo muito curto.

Se certas condições estipuladas forem atendidas, os trabalhadores terão direito a adicional de periculosidade. Portanto, os trabalhadores devem estar por tempo hábil expostos a determinadas atividades perigosas, além do perigo, os trabalhadores também estarão expostos a riscos, como no caso de um acidente, podendo ser mutilado ou até mesmo levar a morte.

Além dos casos de periculosidade previstos na CLT, a Lei n. 7.369/85, institui aos trabalhadores que laboram em setor de energia elétrica, com sistema elétrico de potencial risco ou com equipamentos e instalações elétricas similares, que evidenciam condições de risco. Sendo devido um adicional de 30%, sobre o salário que recebem.

4           DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO

4.1         Aspectos doutrinários

Em tese, ao longo da história, se deu mais atenção ao tratamento de doenças do que à prevenção delas. No entanto, a Organização Mundial da Saúde (OMS), visa proporcionar à todas as pessoas um nível mais elevado de saúde, conceituando saúde como um estado físico, mental e social completo, que inclui não apenas a ausência de doenças ou fraqueza, e destacam que gozar do melhor estado de saúde possível é um dos direitos básicos de todos, independentemente de raça, religião, convicção política ou condição socioeconômica (AMARO, 2013).

Embora tenha havido relativo progresso em regulamentação, as doenças e acidentes de trabalho continuam afetando a classe trabalhadora. Oliveira (2018) explica que face a esta situação preocupante, os trabalhadores passam a responder, exigindo melhores condições de segurança, higiene e saúde no trabalho, e a questionar a eficácia de compensações adicionais para compensar os riscos ocupacionais. Com base em laudos médicos, a análise de diversos comportamentos que discutem a doença ou incapacidade para o trabalho. Permite constatar que, geralmente, o trabalho insalubre ou perigoso é um dos principais motivos do diagnóstico em caso de doença e / ou acidente.

A legislação trabalhista adota normas para proteger os trabalhadores que desempenham suas funções em atividades insalubres e perigosas, na tentativa de reduzir o impacto dessas atividades na saúde dos trabalhadores. Porém, se as atividades desenvolvidas forem acompanhadas de comportamentos insalubres e perigosos, o empregado sujeito a essa condição terá o direito de escolher o adicional que lhe seja mais benéfico, em vez de acumular percepções dessas duas condições.

Doutrina e jurisprudência majoritária defendem a impossibilidade de acumulação desses adicionais. O principal motivo do uso está contido no art. 193, §2 da CLT:

“São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: [...] § 2.º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.”

A doutrina tem um entendimento quase que pacífico de que os sujeitos não têm o direito de acumular adicionais de trabalho insalubre e perigoso quando expostos a tais condições.

Entende-se que o trabalhador deve escolher o adicional que seja mais benéfico para ele, mesmo que ele também esteja trabalhando em um ambiente onde sua saúde seja afetada, ou seja fatal.

 Martins (2012) os obreiros não serão impedidos de ter os adicionais, tanto que escolherá a maior renda adicional. Correspondendo com o princípio da legalidade, e que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer a menos que seja exigido por lei.

A doutrina minoritária defende que a exposição do trabalhador a agentes múltiplos ocasiona uma corrosão maior ao trabalhador. Se existe a verificação de ambos, não é impossível aceitar os dois em simultâneo. Nesse sentido Magalhães e Guerra (2014):

A não cumulação é extremamente prejudicial ao obreiro, tendo em vista que cada um dos agentes gravosos pode gerar dano a bens distintos, pois enquanto o agente insalubre agride sua saúde, o agente perigoso põe em risco sua integridade física. O fato gerador de cada um dos adicionais é distinto, autônomo; logo o acréscimo financeiro também deveria ocorrê-lo.

Com o seguinte raciocínio, Quintana (2016) explica que as Convenções n.º 148 e n.º 155 da Organização Internacional do Trabalho- OIT que tratam sobre a saúde e segurança dos trabalhadores, ambas ratificadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Decreto n.º 1.254, de 29 de setembro de 1994, e apesar de não trazerem a possibilidade de acumulação, por não se evidenciar a expressão “acumulação” não significa ser impossível de acontecer, pois, não há uma vedação.

Em suma, a exposição a agentes autônomos acaba por deteriorar com mais eficácia a saúde e segurança do trabalhador, pois o mesmo é agredido acima dos parâmetros, condicionando-o a um risco maior. Ignorando assim, um dos princípios basilares do direito trabalhista, o princípio da proteção, que em seu bojo estão presentes o princípio da condição mais benéfica e o in dubio pro operario , sendo devido, portanto, as normas mais favoráveis ao obreiro.

A maioria dos doutrinadores adota o princípio da legalidade, estipulando que se o obreiro trabalhar em condições perigosas e insalubres, em simultâneo, fica claramente estipulado por lei que o valor extra, não se acumulará. Da mesma forma, Carrion (2011) apontou que a lei impede o acúmulo dos adicionais de insalubridade e periculosidade; o direito de escolher um dos dois pertence aos trabalhadores. As atividades são consideradas perigosas e insalubres, e eles podem escolher as atividades adicionais mais adequadas. Não podendo acumular em nenhuma circunstância.

O art. 193, §2.º, da CLT, assegura o direito do trabalhador de escolher entre um adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade, significa que ele não tem o direito de receber os dois em simultâneo. Portanto, ao escolher um adicional, o trabalhador abre mão do outro.

 Garcia (2009) enfatiza que há vantagem de estar nessas condições, pois, não é o empregador que escolhe o adicional que for o mais vantajoso. Sendo fundamental o direito de escolha do empregado, não do empregador. Além disso, segundo o autor, na prática, os empregados escolherão o adicional de periculosidade calculados com base no salário-base, em vez do adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo, a menos que recebam apenas um salário mínimo, por ser mais vantajoso.

A Constituição Federal, de 1988, em seu art. 7.º, XXIII, diz que os empregados têm direito ao recebimento de indenização adicional no exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas, correspondendo os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, bem como outros direitos que visam a melhoria de suas condições sociais: [...] XXIII - Compensação adicional por atividades insalubres ou perigosas, consoante a lei, cerceado em parte pela CLT.

4.2         Aspectos jurisprudenciais

A priori o estudo será pautado da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Neste acórdão, o recorrente apresentou o Recurso Ordinário para alterar a sentença de primeira instância, alegando que na sentença onde o mesmo pleiteou acumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, todavia:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. INVIABILIDADE.

Não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Adoção da Súmula 76 deste Tribunal, no sentido de que: "O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2.º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável". Apelo não provido. A C Ó R D Ã O. Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 2.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor. R E L A T Ó R I O. Requer a reforma da decisão para que seja autorizada a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Com contrarrazões pela demandada (fls. 448-51), os autos sobem para julgamento. É o relatório. RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDANTE. Cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Na petição inicial, o reclamante requer o pagamento do adicional de insalubridade, tantos quantos forem os agentes insalubres, de forma cumulada com o adicional de periculosidade, por ele já percebido. Com base no art. 193, § 2º, da CLT, e na NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE, o Magistrado sentenciante considera que, no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, é devido o pagamento do grau mais elevado apenas. No mesmo sentido, reputa ser indevida a pretensão de cumular o adicional de insalubridade em grau máximo (apurado pela perícia realizada no processo) com o adicional de periculosidade percebido ao longo do contrato. A decisão a quo determina também que o adicional de insalubridade seja apurado sobre o salário mínimo nacional.

Conforme recurso ordinário interposto pelo recorrente, o recurso impõe o acúmulo de adicional de insalubridade e periculosidade, alegando que trabalhou em ambiente exposto a fatores insalubres e periculosos que ultrapassou o limite de tolerância. O recorrente enfatiza que ele foi exposto a mais de uma condição de insalubridade.

De acordo com o trecho do acórdão:

Ao exame. O demandante foi contratado em 11/04/1989, para exercer a função de auxiliar de segurança industrial (contrato de trabalho, fls. 42-3). O vínculo de emprego perdurou até 20/10/2014, conforme alegações das partes (defesa, fl. 26; e manifestação, fl. 312). O acionante recebia o pagamento do adicional de periculosidade, como indicam os contracheques (fls. 51-115), durante todo o período contratual não atingido pela prescrição. O laudo pericial, elaborado pelo Engenheiro em Segurança do Trabalho, conclui que o reclamante laborava em condições insalubres em grau máximo, pelo contato com substâncias previstas no Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE (BRASIL. TRT 4º. Recurso Ordinário nº 0000944- 26.2016.5.04, Recorrente Principal: Micael Barth. Recorrido Principal: Braskem S.A. Relator Desembargador: Gilberto Destro. Porto Alegre, 25 de agosto de 2016).

De acordo com documentos analisados, o recorrente recebeu um adicional por periculosidade e, conforme evidenciado pelo salário fornecido, o laudo pericial elaborado pelo técnico do trabalho, concluindo que o reclamante trabalhou em toda a extensão em condições insalubres.

No entanto, o pedido foi rejeitado. No entendimento do relator, os adicionais de insalubridade e de periculosidade não podem se acumular. Ele utilizou a súmula 76 do mesmo órgão julgador para justificar sua decisão. Nesse caso, a solicitação do recorrente de pagamento de insalubridade além da quantidade de agentes insalubres também é considerada inadequada. Para o relator, a incidência de mais de um fator prejudicial à saúde só é devido o pela maior incidência, segundo o art. 193, § 2º da CLT e também a NR-15 da portaria 3.214/78 do MTE.

Na segunda sentença, o estudo analisou o acórdão da 5º turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região, em que a autora interpôs Recurso ordinário, visando reformar a sentença que exigia a acumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade.

Segue a ementa do acórdão:

 E M E N T A. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição. Súmula nº 76 deste Tribunal.

O reclamante alegou ser possível aceitar de forma cumulativa o adicional insalubre e perigoso, justificando o art. 193, § 2º da CLT, permite que os trabalhadores recebam esse recibo e insiste não haver violação dos incisos XXII e XXIII, do art. 7º da CF/88 e súmula 76 deste presente.

A C Ó R D Ã O. Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do reclamante. Intime-se. R E L A T Ó R I O. Inconformado com a sentença de improcedência da ação, o reclamante interpõe recurso ordinário. Busca a reforma da sentença quanto ao pedido de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. (fls. 413- 416). Com contrarrazões da reclamada, vêm os autos a este Tribunal, para julgamento. É o relatório. VOTO. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. O juízo de origem rejeitou o pedido de cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, considerando que, embora a perícia técnica produzida no presente feito tenha atestado a existência de insalubridade em grau máximo nas atividades do demandante, este já recebia adicional de periculosidade. Irresignado, o reclamante busca a reforma da sentença para lhe ser deferido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário básico ou sobre o salário mínimo, com reflexos. Insiste na tese de que é possível a cumulação dos adicionais em questão. Invoca as convenções 148 e 155 da OIT. Transcreve subsídio jurisprudencial e judicioso.

Nesta parte do parágrafo da sentença, o requerente fez referência às Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) nº 148 e 155, e apontou que essas convenções abrem margem para a possibilidade de acumular.

Nesse prisma segue o voto do relator:

Sem razão. A Constituição Federal no inciso XXIII do artigo 7º, implicitamente discrimina a opção entre os adicionais de insalubridade e periculosidade, assim como o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a cumulação dos referidos adicionais. A nova Súmula nº 76 deste Tribunal assim estabelece: Súmula nº 76 - ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE EPERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição. Quanto à aplicabilidade das Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, como bem referido pelo julgador de origem, entendo que "Não existe em qualquer dos dispositivos tanto da convenção 148 quando da 155 da OIT previsão para que haja o pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade". Assim, indevida a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade nos termos do artigo 193, §2º, da CLT. Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

Corroborando com as jurisprudenciais já existente a turma negou o provimento ao recurso ordinário do reclamante, por compreender a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ressaltando que as convenções da OIT não fazendo nenhuma alusão à possibilidade de cumulação dos adicionais em questão e ainda sustenta sua decisão nos termos do art. 193, § 2º da CLT.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, os temas expostos estão relacionados à saúde dos trabalhadores, onde visam compensar os danos causados à saúde dos mesmos, concedendo os respectivos adicionais, enquanto os trabalhadores enfrentam riscos iminentes devido ao seu ambiente de trabalho. Já as condições insalubres, ao longo do tempo, os trabalhadores são afetados por fatores químicos, físicos e biológicos que incidirão em sua saúde e gradativamente, levarão à ocorrência de doenças futuras.

As medidas de saúde e segurança dos trabalhadores podem manter as condições normais do ambiente de trabalho, entre a garantia do nível mínimo de bem-estar físico, psicológico e social, através do cumprimento das medidas preventivas legalmente prescritas e ir ao encontro de medidas protetivas mais efetivas, invés de apenas conceder o direito ao pagamento de parcelas pecuniárias, de caráter complementar, em que são conhecidos como adicionais, que fornece condições especiais para trabalhadores expostos.

Embora a possibilidade de acumular adicionais de insalubridade e periculosidade tenha encontrado obstáculos na maioria dos entendimentos da doutrina e da jurisprudência, principalmente devido ao entendimento restritivo do art. 193, § 2º, da CLT, tendente ao pensamento legalista, nesta cláusula, os trabalhadores só podem optar por um adicional, assunto com ampla relevância no direito do trabalho e nas questões sociais, pois, está diretamente relacionado aos direitos decorrentes da exposição direta dos trabalhadores. Portanto, ao formular essa norma, o legislador deixou de observar princípios basilares do direito trabalhista, como princípio da norma mais benéfica, deixando de observar com preocupação à saúde do obreiro, o que a ele era mais benéfico, na qual está protegido em parâmetro constitucional e internacional.

Por fim, observa-se uma visão completamente legalista, não relutante a aspectos inerentes a saúde dos trabalhadores, que de uma forma ou outra, são impactados pelo resto da vida. Desconsiderando assim, pressupostos para melhoria das condições de trabalho.

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