RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar os reflexos advindos, na última década, a partir do julgamento conjunto, pelo Supremo Tribunal Federal, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4.277, ocorrido em 04 de maio de 2011. Naquela oportunidade, em votação unânime, expurgou-se a possibilidade de haver qualquer interpretação do art. 1.723 do Código Civil que se baseasse em um sentido preconceituoso ou discriminatório. É indiscutível que, nos últimos tempos, a família percorreu um verdadeiro processo de pluralização, passando a se identificar com modelos de organização diversos, indo além daquele tradicionalmente estabelecido, qual seja, o padrão composto por um casal heterossexual e seus filhos. Tais arranjos familiares multifacetados terminaram por acarretar os mais variados questionamentos, os quais emergiram, em especial, a partir de lacunas na lei em contraste com a necessidade de reconhecimento de direitos. Um desses questionamentos levantados consistia na averiguação da possibilidade de casais homoafetivos constituírem uniões estáveis, assunto que, uma vez decidido pelo Supremo Tribunal Federal, impactou direta e decisivamente a vida de milhares de pessoas. A temática foi abordada sob o prisma de uma reflexão pautada no princípio da dignidade da pessoa humana e nos direitos constitucionais à igualdade, à não discriminação, à liberdade e à intimidade.

Palavras-chave: família; união estável; homoafetividade; dignidade da pessoa humana.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A família: evolução e tutela constitucional. 3. As uniões homoafetivas e a decisão paradigmática proferida na ADPF 132 e ADI 4.277. 4. As uniões homoafetivas sob o enfoque do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. 5. Reflexos do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277. 6. Breves considerações a respeito da adoção por casais homoafetivos. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A família deve ser vislumbrada, antes de tudo, como um espaço de amadurecimento humano, referências éticas, manifestações de apoio, norteamento de condutas, compartilhamento de valores, enlaces afetivos. Partindo dessa premissa, por que a família teria que, em relação à sua composição, seguir, necessariamente, um determinado modelo? Por que uma união estável homoafetiva não poderia ser reconhecida enquanto entidade familiar, sendo a homoafetividade a sua única nota de distinção?

2. A FAMÍLIA: EVOLUÇÃO E TUTELA CONSTITUCIONAL

O instituto familiar, segundo uma visão tradicional, considera-se enquanto um núcleo cuja composição segue à risca a equação: um homem + uma mulher = filhos do casal. Quase intuitivamente, associa-se a imagem da família ao casamento. Isso porque a noção de família que vem se perpetuando ao longo dos anos é de uma instituição que, além de matrimoniada, é hierarquizada, patriarcal, heterossexual. Tais características, por muito tempo, disseminaram-se não apenas como simples características, mas sim como verdadeiros requisitos indissociáveis sem os quais não poderia haver qualquer ideia de grupo familiar.

Ocorre que as relações de parentesco, uma vez que são pautadas no dinamismo e espontaneidade típicos dos relacionamentos humanos, estão em constante processo de mutação. A estrutura familiar historicamente estabelecida restou abalada, na medida em que passou a ser insuficiente ao enquadramento de todos os novos arranjos.

Com o advento de novas situações sociais e novos papéis a serem desempenhados dentro do contexto familiar, o significado da instituição foi-se reconstruindo e se reinventando. Essa evolução fática se percebe em uma breve digressão no que tange às Constituições brasileiras.

A Constituição Imperial de 1824 aludiu unicamente à Família Imperial, em capítulo designado “Da Familia Imperial, e sua Dotação”. Passando às republicanas, a Constituição Federal de 1891 apenas mencionava, em seu art. 72, § 4°: “A Republica só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”.

Um novo panorama surgiu com a Constituição de 1934, a qual, dedicando um capítulo exclusivamente à família, colocou-a “sob a proteção especial do Estado”, nos termos do seu art. 144. Contudo, tal família ainda seria “constituída pelo casamento indissolúvel”. Ademais, o art. 147 diferenciou filhos “naturais” e “legítimos”, em que pese assim tenha procedido com o intuito de facilitar o reconhecimento desses filhos ditos “naturais”.

A Constituição de 1937 acrescentou a infância e a juventude como objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, recriminando o seu abandono moral, intelectual ou físico. Estabeleceu ainda o direito dos pais miseráveis de “invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação de sua prole”.

Já as Constituições de 1946 e 1967, bem como a Emenda Constitucional nº 1/1969, não apresentaram inovações quanto ao tema.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O § 4º dá continuidade: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Primeiramente, salienta-se que a Constituição de 1988 não repetiu a expressão “constituída pelo casamento”, até então presente nas Constituições, o que consubstancia um grande avanço. Nas palavras de OLIVEIRA (2002, p. 247), a família passa a ser concebida de forma mais moderna e ajustada às aspirações da sociedade contemporânea.

Por outro lado, observa-se que a utilização, pelo texto constitucional, da expressão “entre homem e mulher” pode, pelo menos à primeira vista, sinalizar um entrave ao reconhecimento de estruturas familiares envolvendo casais homoafetivos. A seguir, tratar-se-á dessa questão.

3. AS UNIÕES HOMOAFETIVAS E A DECISÃO PARADIGMÁTICA PROFERIDA NA ADPF 132 E ADI 4.277

Na medida em que as uniões homoafetivas foram-se impondo, o Poder Judiciário, cada vez mais, foi sendo instado a manifestar-se acerca dos conflitos surgidos. Afinal, não havia como fechar os olhos a essa realidade, além de que se omitir ante as questões levantadas significaria dar margem a injustiças. Bem assinala DIAS (2011, p. 1047):

A ausência de respaldo jurídico a tal realidade social causou inúmeros prejuízos e injustiças, desde o não reconhecimento do direito à sucessão, passando pela ausência da presunção legal de esforço comum no patrimônio constituído, até a ausência de direitos sociais, como a pensão previdenciária por morte.

Ao dispor que a união estável e a família monoparental são reconhecidas como entidades familiares, a Constituição Federal de 1988 deixa em aberto a possibilidade de reconhecimento de variadas formas de entidade familiar, porquanto não se restringiu à união fundada no casamento e, ainda, não estabeleceu qualquer rol taxativo. Acrescenta-se, ainda, a inexistência de qualquer proibição a essa ou àquela constituição familiar.

Nessa situação, o aparente obstáculo às uniões homoafetivas se vê afastado diante da atividade de interpretação, cuja utilização é expressamente amparada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que preconiza em seus arts. 4º e 5º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” e “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Assim é que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime, reconheceu a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo, no julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 132 da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4.277, ocorrido em 04 de maio de 2011. O entendimento exarado pelo Ministro Ayres Britto, o qual se sagrou vencedor, utilizou-se da interpretação conforme a Constituição, excluindo qualquer sentido conferido ao art. 1.723 do Código Civil que impedisse o reconhecimento da união homoafetiva.

A fim de uma melhor compreensão, este é o texto que se lê no referido dispositivo: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O histórico julgamento restou assim ementado:

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Obviamente, considera-se acertada e necessária a decisão do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que é ínsito ao Estado Democrático de Direito o fomento à liberdade dos indivíduos, não uma invasão indevida em suas questões pessoais ou uma série de restrições de direitos baseadas em preconceitos infames ou estigmas sem fundamento.

Assim como quaisquer características da pessoalidade do indivíduo, a opção sexual é resguardada pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Poder exercê-la de forma livre e desimpedida é ver protegida a sua dignidade. Do contrário, tratar alguém de forma prejudicial em virtude da sexualidade pela qual optou denota conferir-lhe tratamento indigno, isto é, grave ofensa aos ditames constitucionais, que deve ser repelida de imediato.

O Ministro Relator Ayres Britto enfatizou que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide com o art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal, o qual veda toda forma de discriminação.[1]

Registre-se que, à época, essa era uma pauta que vinha ganhando força mundialmente. A título de exemplo, em 17 de junho de 2011, o Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou a Resolução nº 17/19, primeira resolução das Nações Unidas a tratar sobre direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero. Intitulada “Nascidos livres e iguais”, é considerada histórica, objetivando a igualdade entre os indivíduos sem distinção em razão da orientação sexual.

Destaca-se, ainda, o projeto aprovado naquele Conselho, em 26 de setembro de 2014, que expressa preocupação com atos violentos e discriminatórios cometidos contra indivíduos em virtude de sua orientação sexual e identidade de gênero, prevendo que a entidade avaliará, a cada dois anos, a violência homofóbica no mundo, tendo sido o Brasil um dos patrocinadores da causa.

4. AS UNIÕES HOMOAFETIVAS SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direito fundamental à igualdade se vê desrespeitado na medida em que é estabelecido um tratamento diferenciado a determinadas pessoas em razão tão somente das suas preferências pessoais. Nesse contexto, proibir que pessoas se unam em uniões estáveis homoafetivas significaria conferir uma lógica diversa a casos que devem ser igualmente tratados, aplicando-se o brocardo jurídico ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito).

Com efeito, preconiza MELLO (2000, p. 10):

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.

O direito à liberdade, insculpido no art. 5º da CF/88, também está previsto no artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Todos têm direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.

Nas palavras de CUNHA JÚNIOR (2013, p. 670), “o direito à liberdade consiste na prerrogativa fundamental que investe o ser humano de um poder de autodeterminação ou de determinar-se conforme a sua própria consciência”. O autor segue afirmando que o direito à liberdade consiste em poder buscar a realização pessoal e a felicidade. Interessante verificar que é justamente esse binômio realização pessoal-felicidade, sem prejuízo de outras motivações, que impulsiona os casais homoafetivos a lutarem pelo direito que possuem de serem adotantes.

Em seu aspecto sexual, o direito à liberdade consiste não apenas na possibilidade de exercer a própria sexualidade de forma livre, mas também alcança o poder de escolha quanto à orientação sexual. Observa-se que a intolerância a esse direito favorece a discriminação, mas pode ir além disso, culminando em exclusão e violência.

Ademais, nas palavras de DWORKIN (2005, p. 645), uma brilhante indagação que sintetiza toda a problemática: "será que uma ‘maioria moral' pode limitar a liberdade de cidadãos individuais sem uma justificativa melhor do que a de desaprovar suas escolhas pessoais?". A resposta a esse questionamento, evidentemente, é negativa.

O art. 5º, inciso X, da CF/88 dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. No mesmo sentido, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado em 1966 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, versa, em seu artigo 17.1: “Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de atentados ilegais à sua honra e à sua reputação”.

Desse modo, a orientação sexual, em se tratando de opção pessoal e individual, não deve sofrer intervenções indevidas, sob pena de violação à intimidade e à vida privada. Por conseguinte, não pode ser aceitável obstaculizar a formação de famílias por motivos que dizem respeito à sexualidade. Isso claramente representaria uma ingerência arbitrária por parte do Estado.

É certo que a possibilidade de casais homoafetivos formarem uniões estáveis encontra guarida nos direitos fundamentais elencados. Contudo, entende-se que o seu mais forte supedâneo reside no princípio da dignidade da pessoa humana.

Elencado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana possui um valor inegavelmente estruturante, funcionando como vetor interpretativo e inspirador de todo o ordenamento jurídico. Considerado valor supremo de toda a sociedade e matriz de todos os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana assim se mostra avaliada por SARLET (2002, p. 62):

[...] qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

O princípio da dignidade da pessoa humana deve ser encarado não apenas como uma limitação ao poder estatal, como uma proibição de cometimento de atos desumanos. Além desse dever de abstenção, impõe-se que o Estado atue no sentido de promover a dignidade por meio de condutas positivas, reprimindo suficientemente os comportamentos que lhe sejam atentatórios, bem como aperfeiçoando as instituições, as leis e todos os instrumentos que facilitam o acesso a condições de vida dignas, as quais devem ser estendidas a todos os indivíduos.

Nesse contexto, cabe asseverar que o âmbito de proteção do referido princípio alberga toda e qualquer pessoa, sem distinções, em decorrência simplesmente da qualidade de ser humano. Assim, todo projeto de vida que não fuja à razoabilidade merece consideração. Nesse sentido, o escólio de Cançado Trindade no julgamento do caso Gutiérrez Soler versus Colômbia, em 12 de setembro de 2005, na Corte Interamericana de Direitos Humanos:

O projeto de vida tem, assim, um valor essencialmente existencial, atendo-se à ideia de realização pessoal integral. É dizer, no marco da transitoriedade da vida, a cada um cabe proceder às opções que lhe pareçam acertadas, no exercício da plena liberdade pessoal, para alcançar a realização de seus ideais. A busca da realização do projeto de vida desvenda, pois, um alto valor existencial, capaz de dar sentido à vida de cada um. (tradução livre)

Haja vista que abrange o direito à igualdade e a proibição de tratamento discriminatório, o princípio da dignidade da pessoa humana ganha especial relevo quando se enfocam as reivindicações dos casais homoafetivos.

Leciona SARMENTO (2008, p. 619), acerca da união homoafetiva, relacionando-a ao princípio da dignidade da pessoa humana:

O não-reconhecimento [da união homoafetiva] encerra também um significado muito claro: ele simboliza a posição do Estado de que a afetividade dos homossexuais não tem valor e não merece respeito social. Aqui reside a violação do direito ao reconhecimento que é uma dimensão essencial do princípio da dignidade da pessoa humana. Isso porque, como ser social, que vive inserido numa cultura, em relação permanente com outros indivíduos, a pessoa humana necessita do reconhecimento do seu valor para que possa desenvolver livremente a sua personalidade.

A família, hoje, atua como instrumento do mencionado princípio, sendo a esfera mais apropriada ao seu florescimento. É no universo familiar que se erigem as referências éticas, confere-se apoio, norteiam-se condutas, compartilham-se valores e, especialmente, manifesta-se afetividade. Esse desiderato, sem dúvidas, não é alcançado meramente se obedecendo a formalidades. O que importa, na verdade, é a conformação de um ambiente onde exista uma estrutura plena para o desenvolvimento saudável do indivíduo, prestigiando-se uma vida digna para cada um dos componentes do grupo familiar.

5. REFLEXOS DO JULGAMENTO DA ADPF 132 E DA ADI 4.277

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277 constituiu, inegavelmente, um relevantíssimo marco social e histórico, representando um avanço de significado inestimável.

A partir dela, uma parcela da sociedade que sempre foi discriminada e impossibilitada de exercer os mais variados direitos passou a poder assumir obrigações e ter prerrogativas reconhecidas de uma forma isonômica em relação às uniões existentes entre parceiros heterossexuais.

Noticia-se que, em pesquisa realizada pelo IBOPE, em julho de 2011, na qual se utilizou uma amostra probabilística de 2002 (duas mil e duas) entrevistas domiciliares em âmbito nacional, envolvendo diversas faixas etárias e classes socioeconômicas, o resultado revelou que 55% (cinquenta e cinco por cento) dos entrevistados se disseram contrários à união estável de casais homoafetivos. O mesmo percentual de pessoas afirmou desaprovar a adoção por esses casais.

Infere-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal posicionou-se contrariamente à opinião de grande parcela da população brasileira à época. Isso demonstra, com ainda mais razão, o quão importante e necessária se mostrava aquela decisão. Além disso, esse reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas possibilitou e influenciou muitas outras decisões relacionadas à questão.

Uma delas ocorreu em 25 de outubro de 2011, quando a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Recurso Especial 1.183.348, garantiu aos casais homoafetivos o direito ao casamento de maneira direta, sem necessidade de haver a conversão de uma união estável anterior.

Na ocasião, concluiu-se não haver qualquer dispositivo do Código Civil que vedasse o casamento entre pessoas do mesmo sexo, tampouco qualquer outro impedimento no ordenamento jurídico.

Nas palavras do Ministro Relator Luis Felipe Salomão, “não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar”.

Tais decisões proferidas pelos Tribunais superiores abriram caminho para que, em 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editasse a Resolução 175, segundo a qual é vedado às autoridades competentes recusar a habilitação, a celebração de casamento civil ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo, sob pena da imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para a adoção das providências cabíveis.

Em 2018, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277 foi merecidamente reconhecida como patrimônio documental da humanidade pelo Comitê Nacional do Brasil do Programa Memória do Mundo da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura – Unesco, o que indica a sua indubitável relevância.

Outros progressos que podem ser mencionados são a viabilidade da adoção de crianças e adolescentes, bem como do uso de métodos de reprodução assistida por casais homoafetivos. A possibilidade de haver o reconhecimento de múltipla parentalidade é outra conquista que condiz com o atual cenário de legitimação de famílias plurais.

Importa salientar que o reconhecimento de direitos fomentado pela paradigmática decisão do Supremo não se limita a questões restritas ao Direito de Família – ou Direito das Famílias, como preferem expressivas vozes doutrinárias. De fato, a admissão igualitária quanto a novos arranjos familiares acarreta um enorme impacto o qual se irradia também para o âmbito de outros ramos do Direito, tais como o Direito Previdenciário, o Direito do Trabalho, o Direito das Sucessões.

Em outras palavras, os casais homoafetivos passaram a ter a possibilidade de, por exemplo, escolher o regime de bens a ser adotado, exigir pensão alimentícia um do outro, receber pensão por morte, suceder na condição de companheiro, ser incluído no plano de saúde do outro, ser declarado como dependente para fins de imposto de renda, obter licença-maternidade e licença-paternidade etc.

Denota-se que não são poucas as situações de abominável discriminação que ainda se fazem presentes no cotidiano. Não obstante, destaca-se que os avanços verificados na última década foram profundamente significativos.

Cumpre ressaltar que o Brasil se tornou o primeiro país em todo o mundo a assegurar o acesso ao casamento homoafetivo em razão de decisão judicial, não por força de lei.

Assim, compreende-se que, embora sejam inequivocamente louváveis os julgamentos advindos do Poder Judiciário, é verdadeiro que a jurisprudência se mostra um veículo mais frágil para a garantia de direitos, tendo em vista que o entendimento dos Tribunais pode se alterar à medida que se modificam as suas composições.

Faz-se interessante, consequentemente, que haja a consagração das vitórias alcançadas também na via legislativa, além da judicial, por se cuidar a lei de um modo bastante apropriado e acertado de conferir uma maior segurança jurídica aos referidos direitos.

6. BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

O instituto da adoção no Brasil obteve grandes avanços nas últimas décadas. Para tanto, fez-se de grande importância a admissão, pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), da doutrina da proteção integral, segundo a qual crianças e adolescentes são tidos como sujeitos de direitos, não meros objetos de medidas judiciais. Preconiza COSTA (1992, p. 19):

De fato a concepção sustentadora do Estatuto é a chamada Doutrina da Proteção Integral defendida pela ONU com base na Declaração Universal dos Direitos da Criança. Esta doutrina afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos.

A Constituição Federal estabelece em seu art. 227:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral em 1989, teve um papel fundamental nessa evolução: “é o instrumento de direitos humanos mais aceito na história universal. Foi ratificado por 193 países” (UNICEF, 2014). Cabe aduzir que, antes mesmo da Convenção, o Pacto de San José da Costa Rica, em 1969, já determinava, em seu artigo 19, que “toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado”.

Atualmente, o procedimento para a adoção encontra-se previsto nos arts. 39 a 52-D do ECA. Como requisitos gerais, apresentam-se a exigência de ser o adotante maior de dezoito anos, como também ser dezesseis anos mais velho do que o adotado. Além disso, necessário é o consentimento dos pais ou representantes legais, quando conhecidos e dotados do poder familiar, e o consentimento do adotando, colhido em audiência, se maior de doze anos.

Aponta-se que não há qualquer exigência legal quanto ao estado civil do adotante, nem quanto ao casamento, no caso de adoção conjunta, a qual é possível também em sede de união estável. Tampouco se reclama que o adotante seja heterossexual. De fato, o que importa é que o ambiente familiar em que será inserido o menor seja condizente e propício ao seu desenvolvimento psicológico, afetivo e social. Seguindo essa linha, informa o art. 43 do ECA: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

Como relatado acima, a heterossexualidade não é um requisito imposto pela lei ao adotante. Frise-se que a orientação sexual não é critério para a adoção e jamais poderia ser, uma vez que seria de patente inconstitucionalidade, indo de encontro a uma interpretação sistemática da Lei Maior, afrontando ainda a literalidade de seu art. 3º, inciso IV, que traz em seu conteúdo o direito à igualdade e à não discriminação: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.  

Aniquilar o direito de paternidade ou maternidade de um casal homoafetivo em razão dessa condição constitui, claramente, inevitável afronta à dignidade humana. Afinal, a qualquer entidade familiar deve ser despendido um tratamento respeitoso e adequado, livre de qualquer violência ou discriminação.

Obstáculos como o explanado, que, desarrazoadamente, impedem a busca pela felicidade por motivos exclusivamente pertinentes à opção sexual necessitam, de pronto, serem removidos. Apenas assim se conferirá a devida primazia ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Ao Direito, cabe tutelar a escolha daquele que opta por adotar um menor, consideradas todas as circunstâncias que ensejaram essa decisão. Afinal, é necessário lembrar que a adoção é, para além das questões jurídicas, um ato de amor. Deve-se, acima de tudo, prestigiar e abrigar os interesses e o bem-estar das crianças e adolescentes que aguardam pela oportunidade de viver em um lar.

7. CONCLUSÃO

Dessa forma, conclui-se que, juridicamente, à luz dos direitos fundamentais, do princípio da dignidade da pessoa humana, dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, não se vislumbram obstáculos plausíveis e razoáveis ao reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Tanto é que, conforme rememorado, o Supremo Tribunal Federal não deixou quaisquer dúvidas, ao consignar essa possibilidade no julgamento conjunto da ADPF 132 e da 4.277, ocorrido em 04 de maio de 2011.

Constata-se que outra não poderia ter sido a conclusão do STF, uma vez que os possíveis entraves ao reconhecimento pleiteado advêm, invariavelmente, de comportamentos discriminatórios ou, ainda, convicções religiosas, o que não deve prosperar, uma vez que vivemos em um Estado laico, o qual deve, portanto, manter-se independente de qualquer dogma religioso. Por lógica, é dessa premissa, desprovida de preconceitos e impressões subjetivas, que se deve partir.

Passada uma década do advento de tal decisão, a qual se mostrou tão necessária e primordial à época, permanecendo essencial até os dias atuais, observa-se a ocorrência de muitos avanços em questões relacionadas ao assunto, como restou demonstrado.

A partir da célebre decisão do Supremo, houve, realmente, um paulatino reconhecimento, aos casais homoafetivos, de um leque de direitos cada vez mais amplo, sobretudo por meio de decisões judiciais. Não se nega que, claramente, ainda há muito pelo que essa parcela da população pretende lutar, mas, indiscutivelmente, existe também muito o que comemorar.

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