RESUMO: O presente artigo visa analisar temas atinentes às relações de trabalho na Administração Pública. Inicia-se com uma comparação entre o Direito do Trabalho nas relações privadas e na Administração Pública. Embora existam semelhanças, o enfoque é voltado às diferenças, em razão da incidência de um regime jurídico publicístico. Em seguida, o estudo se debruça sobre dois temas sensíveis e polêmicos que têm sido objeto de abundantes decisões no âmbito dos tribunais superiores: a proteção à maternidade nas relações de trabalho na Administração Pública e a responsabilidade da Administração Pública na terceirização de serviços. O estudo da jurisprudência afeta a tais matérias demonstra um movimento pendular, que, ora se aproxima das regras de direito público, ora se inclina em direção aos parâmetros do direito privado.

Palavras-chave: Relação de trabalho. Administração Pública. Estabilidade. Gestante. Terceirização.

SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Direito do Trabalho nas relações privadas e na Administração Pública: principais distinções. 3. Proteção à maternidade nas relações de trabalho na Administração Pública. 4. Responsabilidade da Administração Pública na terceirização de serviços. 5. Considerações finais. 6. Referências.

1.Introdução

O Direito do Trabalho é um ramo autônomo do Direito. Ainda que assim o seja, não pode ser estudado como um todo indivisível, sendo passível de subdivisões. A doutrina debate se haveria uma área específica do Direito do Trabalho voltado às relações em que o empregador é a Administração Pública. Independentemente da conclusão que se chegue, é imperioso reconhecer, nesses casos, o influxo de normas oriundas do regime jurídico de direito público que atraem um tratamento específico para esse tipo de relação.

Com base nisso, é que no presente trabalho buscar-se-á delimitar, inicialmente, o âmbito de incidência do regime jurídico público às relações de trabalho. Fixadas as bases dessa compreensão, partir-se-á para uma abordagem prática do assunto. Nota-se que há uma crescente influência do sistema da comonn law no cenário nacional, de modo que a jurisprudência vem sedimentando parâmetros fundamentais para a aplicação dos direitos em espécie.

O primeiro tema, que tem recebido bastante atenção dos tribunais Brasil afora, é o relativo à estabilidade da gestante. Trata-se de garantia constitucionalmente prevista e que possui estreita relação com o metaprincípio da dignidade da pessoa humana. Em que pese persistirem posições que insistam em não conferir a tal direito a amplitude que lhe é devida, prevalece no âmbito da Suprema Corte a interpretação que prestigia a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Em seguida, o tema da terceirização é objeto de estudo. Depois de muitas idas e vindas, o Supremo Tribunal Federal parece ter colocado uma pá de cal na controvérsia que pairava sobre o assunto, definindo que a responsabilidade do Estado pelo inadimplemento de obrigações pela prestadora do serviço não se dá de forma automática. A determinação de um posicionamento, seja ele qual for, repercute profundamente na gestão pública, denotando a importância do estudo da matéria.

Ao final, o que se espera é que o presente trabalho contribua para a compreensão de temas que se apresentam como da mais alta relevância nos âmbitos do direito público e do Direito do Trabalho. Busca-se, ainda, auxiliar na constante formação dos operadores do Direito, seja de modo a fomentar reflexões acerca de temas imbricados, seja como ferramenta útil para a constante atualização dos estudos jurídicos.

2.Direito do Trabalho nas relações privadas e na Administração Pública: principais distinções

Para examinar as principais distinções entre as relações públicas e privadas no Direito do Trabalho antes se faz necessário aludir, resumidamente, às duas principais espécies de vínculo profissional que são travadas com a Administração Pública[1]. De um lado há os servidores estatutários, titulares de cargos públicos, que têm elo baseado na lei da respectiva carreira. Trata-se de relação de trabalho de cunho institucional fazendo com que seu regime se diferencie em maior medida daquele que rege as relações privadas.

Lado outro, há os empregados públicos que têm regime orientado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A relação nesse caso é de cunho contratual. Desse modo, tais regras são mais próximas daquelas observadas na seara privada, embora também seja possível identificar diferenças.

Uma primeira semelhança entre os vínculos estatutário e celetista, que também serve para marcar a diferença com o regime privado, é o ingresso mediante concurso público e a incidência dos princípios constitucionais que devem ser obedecidos pela Administração Pública, nomeadamente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[2].

Partindo desse ponto, nota-se que a estabilidade é uma garantia constitucional do servidor estatutário, adquirida após três anos de efetivo exercício[3] não extensível àqueles que tenham vínculo celetistas, seja empregado público ou privado. Os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, também não adquirem estabilidade.

Sublinhe-se que a estabilidade não se confunde com a vitaliciedade. Esta última é garantia institucional prevista constitucionalmente de forma exclusiva em favor de magistrados e de membros do Poder Judiciário. É adquirida depois de dois anos de efetivo exercício da função. Uma vez alcançada, o membro só poderá perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado[4].

Voltando a tratar das diferenças entre empregado público e o privado, não se pode ignorar que aquele foi aprovado por concurso público e tem suas relações pautadas nos princípios da Administração Pública, de modo que há casos em que a jurisprudência confere a eles tratamento diferenciado quando se depara com o tema da dispensa sem justa causa.

Como exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, no bojo do RE 589998, julgado em 10/10/2018, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. Entendeu-se que devem ser garantidos ampla defesa e contraditório e que a motivação da demissão é justificada com base nos princípios da isonomia e impessoalidade, evitando favorecimento ou perseguição de empregados públicos.

Assim, embora os empregados públicos sejam submetidos à CLT, o seu regime sofre mitigações oriundas de normas de direito público para além da exigência de concurso público, tais como teto remuneratório[5] (art. 37, XI, da CF/88) e proibição de acumulação de cargos, empregos e funções (art. 37, XVI e XVII, da CF/88).

Outra relevante distinção é quanto à justiça competente para julgar causas envolvendo essas relações. De acordo com a atual redação do art. 114, I, da CF/88, acrescentado pela EC n^o 45/2004, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho[6].

O STF conferiu interpretação restritiva a esse dispositivo e afirmou que a Justiça do Trabalho não possui competência para julgar demandas propostas por servidores públicos estatutários contra a Administração Pública, mas apenas as causas que envolvam empregados públicos e privados. Nesta toada, os litígios que tenham como partes o Estado e servidores estatutários serão julgados pela justiça comum federal (art. 109, I, da CF/88) ou estadual (art. 125 da CF/88), a depender do ente envolvido[7].

Há outras diferenças importantes na comparação entre o servidor estatutário e o empregado público ou privado. As normas relativas à extinção do contrato de trabalho com institutos como aviso prévio, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e seguro desemprego são aplicáveis a estes, mas não àqueles. O segundo grupo também poderá fazer jus à participação nos lucros da companhia, o que não ocorre no regime público. Por derradeiro, as regras acerca de aposentadoria, prescrição e regime disciplinar também são distintas.

Além das diversas diferenças explicitadas também é possível vislumbrar semelhanças. É o caso de aspectos atinentes à proteção à remuneração, nomeadamente garantia de salário mínimo, irredutibilidade de salários ou subsídios, décimo terceiro salário e férias. Ademais, incidem em ambos os regimes a vedação à discriminação no trabalho, regras de proteção ao trabalho da mulher, licença maternidade e paternidade.

3.Proteção à maternidade nas relações de trabalho na Administração Pública

Em relação à proteção conferida à maternidade e quanto à estabilidade provisória da gestante no regime estatutário importante se fazer alusão, inicialmente, ao tema 542 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF) no qual restou consignado que: “Direito de gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória”.

O entendimento do STF é embasado no art. 7º, XVIII, no art. 39, §3^o, da CF/88 e no art. 10, II, b, do ADCT[8]. Também serviu de fundamento para a consolidação do entendimento as disposições da Convenção OIT n^o 103/1952, que foi formalmente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 58.821/66[9].

Assim, no regime estatutário a gestante possui estabilidade provisória que vai desde o início da gravidez até depois do parto, garantindo-lhe o pagamento de indenização se for exonerada dentro desse período, seja ela servidora que ocupe cargo efetivo, comissionado ou temporário. Note-se que o único requisito exigido é de natureza biológica, ou seja, basta a comprovação de que a gravidez ocorreu antes da dispensa arbitrária, independentemente do prévio conhecimento do empregador ou da própria gestante[10].

No que tange à empregada celetista deve-se observar o teor da súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que disciplina o tema da seguinte forma:

Súmula nº 244 do TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Desse modo tem-se que, com base na súmula, as celetistas também fazem jus à estabilidade provisória, seja em emprego público, cujo o vínculo se estabeleça por contrato permanente, seja em contrato por tempo determinado. Cumpre destacar, entretanto, que, em novembro de 2019, o Pleno do TST, ao julgar Incidente de Assunção de Competência (IAC-5639-31.2013.5.12.0051), considerou inaplicável a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante contratada sob o regime de trabalho temporário previsto na Lei n^o 6.019/1974.

Ocorre que, esse entendimento, não parece estar em plena consonância com precedentes do STF que reconhecem de forma ampla a estabilidade, inclusive para trabalhadoras com vínculo de natureza contratual por prazo determinado. Nessa linha veja-se o trecho da ementa a seguir:

“(...) As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (...)” (RE nº 634.093-AgR/DF, Relator o Ministro Celso de  Mello, Segunda Turma, DJe de 7/12/11). No mesmo sentido: Agravo de Instrumento n. 710203, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 9- 5-2008.

Com a máxima vênia ao recente entendimento exarado pelo TST, entende-se que essa não é a melhor solução a ser adotada. Limitar a estabilidade da empregada gestante contratada de forma temporária não atende à máxima efetividade dos direitos fundamentais, mais especificamente ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1^o, III, da CF/88) e à garantia social à estabilidade da gestante, de índole constitucional. O parâmetro para a fixação da estabilidade deve ser o estado fisiológico da mulher durante o vínculo e não a espécie contratual firmada, sob pena de proteger de forma insuficiente a maternidade e o nascituro, violando assim o princípio da proporcionalidade.

4.Responsabilidade da Administração Pública na terceirização de serviços

Como ponto de partida para tratar sobre o tema da responsabilidade da Administração Pública na terceirização de serviços, deve se observar o que dispõe o art. 71 da Lei 8.666/93[11]. Do texto legal é possível extrair, de plano, as seguintes conclusões: (i) em regra a Administração Pública não terá responsabilidade pela inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais e (ii) a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos previdenciários que tenham como causa a execução do contrato é solidária.

Em que pese a terceirização ser prática bastante comum nas relações travadas no mercado de trabalho, até 2017 não havia uma regulamentação clara em lei que tratasse desse tema.  Diante disso, o TST editou a Súmula nº 331 estabelecendo requisitos para que a terceirização fosse considerada legítima. Para o que interessa para a presente exposição importante observar o disposto no item V do referido enunciado:

Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Embora para a Administração Pública a contratação mediante concurso público seja a regra, é comum que o ente público figure em posição análoga a da tomadora de serviços quando celebra um contrato mediante licitação, de modo que, em caso de inadimplemento da contratada, também poderá ser responsabilizado.

Importante referir que o mencionado art. 71 da Lei n^o 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16[12]. Mesmo após tal decisão o TST apresentou resistência na aplicação da norma. Diante disso, passou a interpretá-la no sentido de que a Administração Pública teria responsabilidade subsidiária caso ficasse demonstrada a sua culpa in vigilando. Em outros termos: somente haveria responsabilidade se ficasse comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo adequadamente suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.

A questão voltou a ser examinada pelo STF que fixou tese em direção distinta daquela que vinha sendo assentada pelo TST. Restou consignado pela Suprema Corte em repercussão geral que: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”[13].

Ao afirmar que a transferência dos encargos não ocorre de forma automática, o STF exige que eventual defeito na fiscalização das obrigações trabalhistas, a ser feita pela Administração Pública, deverá ser demonstrada no caso concreto. Assim, é necessário o exame detalhado quanto à presença ou ausência de culpa. Assim, se houve fiscalização, não haverá responsabilidade subsidiária do Poder Público em caso de inadimplemento. Caso contrário, haverá responsabilidade subsidiária do Poder Público[14].

O TST, entretanto, mesmo após a matéria ter sido julgada sob a sistemática da repercussão geral, resistiu a se curvar à interpretação conferida pelo STF, já que é possível identificar precedentes da Justiça do Trabalho em que a culpa in vigilando, é reconhecida de forma automática. Esse embate entre os Tribunais restou claro no recente julgamento da Reclamação 36958 AgR/SP e da Reclamação 40652 AgR/DF pela 1ª Turma do STF[15].

No caso, o STF sublinhou a violação às decisões proferidas na ADC 16 e no RE 760.931 e afastou a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamante por não ter sido demonstrado o comportamento sistematicamente negligente ou o nexo de causalidade entre a conduta do poder público e o dano sofrido pelo trabalhador. Ademais, superou a ausência de transcendência do recurso de revista por incompatibilidade com as decisões da Suprema Corte sobre o tema.

Nas relações de trabalho privadas, o tema dos limites da terceirização - se apenas para atividades meio ou também para atividades fim - foi expressamente regulamentado na Lei n^o 13.467/2017, que teve a sua constitucionalidade confirmada pelo STF no julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958252/MG, em 30/8/2018.

Assim, entendeu-se que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade-fim. Ocorre que no referido julgamento não foi tratada a questão da terceirização no âmbito da Administração Pública, de modo que os limites na seara pública não estão claros. Certo é que a questão deverá ser analisada à luz da regra do concurso público, positivada no art. 37, II, da CF/88[16]-[17].

5.Considerações finais

Diante de todo exposto, constata-se que as relações de trabalho travadas no âmbito da Administração Pública recebem um tratamento diferenciado. Não à toa, já que a lógica que pauta as atividades desenvolvidas diretamente pelo Estado, por seus órgãos e por suas entidades é distinta daquela que se faz presente no mercado privado.

O estudo detalhado da jurisprudência afeta às matérias relativas à estabilidade da gestante e à responsabilidade da Administração na terceirização de serviços, demonstra um movimento pendular. No primeiro caso, o STF tem se inclinado no sentido de conferir máxima efetividade a direitos fundamentais, prestigiando a garantia constitucional à estabilidade. Tal posição atrai um maior intervencionismo do Estado nas relações privadas e consequentemente o influxo de normas de direito público.

No segundo caso, a Corte Suprema tem adotado um entendimento que aproxima o regime público do direito privado. É dizer, a lógica que tem pautado as decisões da Corte Constitucional é a de que a atividade pública objeto de terceirização não merece tratamento diferenciado quanto à responsabilização única e exclusivamente em razão de o tomador dos serviços ser o Estado.

6.Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 5 out. 1988.

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 12. ed. São Paulo: Forense, 2019.

___________. Terceirização e subcontratação de atividades inerentes à concessão: distinções necessárias. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 20, n. 107, jan./fev. 2018.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 589.998/PI. Plenário. Relator Ministro Luís Roberto Barroso. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=748794384. Acesso em: 14 abril 2022.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 634.093-AgR/DF. Segunda Turma. Relator Ministro Celso de Mello. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1609454. Acesso em: 14 abril 2022.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC n^o 16. Plenário. Relator Ministro Cezar Peluso. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627165. Acesso em: 14 abril 2022.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 760931/DF. Plenário. Rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13589144. Acesso em: 14 abril 2022.