OSAIR VICTÓRIA BARRETO COELHO SÁ[1]

(coautor)

VERÔNICA ACIOLY DE VASCONCELOS[2]

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo visa discutir a obrigatoriedade da guarda compartilhada, ainda que após o fim da relação conjugal entre os ex-cônjuges hajam graves dissensos; o que é de grande complexidade, visto ser importante analisar a subjetividade de cada caso, especialmente quando o “conflito” que permeia o fim da união versa sobre a violência doméstica. Desta forma, buscou-se explorar os aspectos doutrinários acerca da custódia, bem como os estudos de gênero e a ausência do julgamento sob esta perspectiva nas ações de guarda. Para tanto, durante a confecção do estudo, foram realizadas de cunho bibliográfico, utilizando-se de metodologia dedutiva onde é possível constatar que a lacuna deixada pela lei nº 13.058/2014, fere as garantias fundamentais da mulher vítima de violência de gênero, e apesar de objetivar o melhor interesse da prole, essa estipulação nem sempre é a mais viável.

Palavras-chave: guarda compartilhada, direito de família, lei maria da penha, violência doméstica, ausência de primazia.

ABSTRACT: This article aims to discuss the obligation of shared custody, even if after the end of the marital relationship between the ex-spouses there are serious disagreements; which is very complex, since it is important to analyze the subjectivity of each case, especially when the “conflict” that permeates the end of the union deals with domestic violence. In this way, we sought to explore doctrinal aspects about custody, as well as gender studies and the absence of judgment from this perspective in custody actions. Therefore, during the preparation of the study, bibliographic studies were carried out, using a deductive methodology where it is possible to verify that the gap left by law nº 13.058/2014, violates the fundamental guarantees of women victims of gender violence, and despite to aim at the best interest of the offspring, this stipulation is not always the most viable.

Keywords: shared custody, family law, maria da penha law, domestic violence, lack of primacy.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. “Tempo” de enfrentamento à violência doméstica, de gênero e familiar no Brasil. 2.1. Violência doméstica sob ótica do direito das famílias. 2.2. Isonomia entre os gêneros no exercício do poder familiar. 3. As modalidades de guarda no ordenamento brasileiro. 3.1. A primazia da guarda compartilhada. 3.2. Assimetria parental na guarda unilateral. 4. Impactos da violência conjugal no ambiente doméstico. 4.1. Melhor interesse dos filhos e a proteção jurídica da mulher. 4.2. Aplicabilidade da Lei Nº 13.715/18 em situação de violência doméstica. 4.3. A guarda nos casos de violência doméstica. 5. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Lei Maria da Penha é um dos mais importantes mecanismos no combate à violência de gênero e doméstica contra a mulher, e embora a legislação disponha de um rol de dispositivos nesse intuito, resta evidente que há uma incerteza da aplicabilidade plena dessa, diante dos casos envolvendo guarda. Haja vista que, por força do artigo 14-A da Lei Nº 11.340/06, a vítima de violência doméstica tem a alternativa de propor ação de divórcio no Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra Mulher, contudo este meio não atende a todas as demandas relativas à família, pois segundo postula o Enunciado 3 do Fórum Nacional de Juízas e Juízes de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (FONAVID), a competência cível desses juizados se restringe às medidas protetivas de urgência. Dessa forma, na prática, as demandas de guarda acabam por serem remetidas às Varas de Família, que por sua vez priorizam o interesse dos filhos e acabam por secundarizar a dolorosa realidade vivida pelas mulheres (PASINATO, 2015).

À luz do artigo 227 da Carta Magna, é direito da prole conviver com ambos os pais e entre eles deve existir uma responsabilidade familiar a qual devem exercer juntos, quando não forem inaptos. E esse prisma também foi reforçado no âmbito do direito de família, no Código Civil de 2002, através da Lei Nº 11.698/08 que posteriormente foi aperfeiçoado com o entendimento trazido pela Lei Nº 13.058/2014, o qual aduz a respeito da guarda compartilhada, ser regra e preferencial, tendo em vista que seu objetivo é priorizar a igualdade de direitos, estimular a parentalidade responsável e favorecer um melhor desenvolvimento aos filhos, de modo amenizar os impactos negativos advindos do divórcio (PEREIRA, 2020).

E na visão de Tartuce (2021, p. 2025) essa recomendação de superar qualquer “divergência” parental, que não está expressa na legislação, em detrimento dos filhos, é algo “muitas vezes distante na prática, o que não foi considerado pela lei 13.058/2014”. Assim sendo, a problemática abordada gira em torno da constatação de que a aplicabilidade dessa norma ao mesmo tempo em que visa o melhor interesse dos filhos, poderá entrar em conflito com os direitos fundamentais da mulher vítima de violência doméstica. Afinal, a concessão da guarda compartilhada requer harmonia e diálogo entre os pais, em razão da responsabilidade parental, o que por sua vez acabaria por dar continuidade ao ciclo de abusos; além de ignorar os impactos da violência presenciada pelas crianças e adolescentes.

Diante disso, a escolha do tema se deu pela necessidade de evidenciar a violência contra a mulher diante dos processos que versarem sobre a guarda e que acabam por invisibilizar esse fato, bem como a vulnerabilidade desta perante o juízo e incertezas da consideração dessa pauta pela legislação vigente. Haja vista que, a subjetividade do julgamento e a ausência do preparo nas varas de família para lidar com as questões relativas à violência doméstica, representam risco e preocupação à sociedade, como expõe o estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa DataSenado (2021) em parceria com o Observatório da Mulher contra a Violência, o qual apontou que 81% das mulheres brasileiras que participaram desconhecem o conteúdo legal da Lei Maria da Penha; 41% delas avaliam como regular e 27% como péssima, a condução do Conselho Nacional sobre matérias de combate e prevenção à violência contra o sexo feminino. 

Desta forma, o presente estudo foi desenvolvido através de abordagem qualitativa-dedutiva, com a finalidade de analisar a regra geral que determina a guarda compartilhada das crianças e adolescentes, frente à realidade da violência doméstica. E para tanto, realizou-se pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, onde inicialmente serão apresentados os mecanismos dispostos na Lei Maria da Penha, bem como os aspectos que definem a violência contra a mulher; em segundo momento se estudará as modalidades de guarda vigentes no ordenamento pátrio, especificamente a unilateral e conjunta, para que por fim seja possível analisar a influência das questões de gênero e da violência nas relações familiares e quais os impactos da ausência dessa pauta nos processos de guarda envolvendo a violência doméstica.

2 “TEMPO” DE ENFRENTAMENTO À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, DE GÊNERO E FAMILIAR NO BRASIL

O conceito de violência é complexo e abrange várias esferas, devido a polissemia presente no termo. Em sua célebre obra “Vigiar e Punir”, Foucault (1999) traduz a violência como uma ação destrutiva e que tem como objetivo exercer poder sobre o corpo de outrem. A concepção geral na perspectiva da Organização Mundial de Saúde explicitada por Krug et al (2002) expõe que violência é todo e qualquer ato que coloque em risco a integridade de princípios e garantias de um indivíduo, além de categorizá-la como uma questão de saúde pública.

A violência de gênero, doméstica e familiar se constituem como subcategorias específicas dessa generalização; as quais têm por base a desigualdade nas relações domésticas, de afeto e familiares. No âmbito do Direito Internacional, a Declaração Sobre a Eliminação da Violência Contra a Mulher de 1993 já conferia ao Estado esse dever de zelar pela segurança das mulheres, condenando e punindo atos de violência. O que foi reafirmado pela Declaração e Programa de Ação de Viena e pela Declaração e Plataforma de Ação de Pequim em 1995, ressaltando dessa forma a pauta da defesa dos direitos femininos como uma questão de direitos humanos (PIOVESAN, 2013).

À época, o sistema jurídico brasileiro era carente de dispositivos normativos internos que definissem formalmente a violência de gênero; sendo assim, adotou essas resoluções. Entretanto, foi a Lei nº 11.340 nomeada como Lei Maria da Penha, aprovada no ano de 2006, que trouxe as mais importantes inovações. Entre várias disposições, no artigo 5º da Lei Maria da Penha, foi estabelecido o conceito de violência de gênero, que pode ser entendida como todo e qualquer ato praticado contra alguém que se encontre vulnerável em razão de sua identidade de gênero ou orientação sexual, incluindo-se desde assédio moral até o homicídio (BRASIL, 2006). E ainda assim, na referida norma trata-se de um conceito amplo que engloba mulheres, crianças e adolescentes, se constituindo como uma categoria da violência mais geral, envolvendo a violência familiar, intrafamiliar e a doméstica (SAFFIOTI, 2015).

A interdisciplinaridade é uma das principais características da Lei Nº 11.340/06, que abarca desde questões de natureza cível, a penal e referentes ao direito das famílias; afinal, seu principal objetivo é propor ações afirmativas que combatam e previnam a violência contra a mulher especialmente no âmbito doméstico e familiar. A advocacy feminista, que há muito vinha ativamente se manifestando em diversos setores do direito das mulheres, e desempenhou um importante papel para que esse mecanismo fosse reconhecido.

Segundo Piovesan (2013, p.396), essa mora em estabelecer uma legislação específica tratava-se de “[...] exemplo de grave omissão estatal concernente à obrigação internacionalmente contraída em matéria de direitos humanos [...]”. Sendo que, a partir de estudo realizado pelo Instituo Patrícia Galvão (2006) ficou constatado que a violência no lar era o tema que mais preocupava a mulher brasileira, estando inclusive acima de doenças como AIDS e câncer. Observa-se que nacionalmente, durante muito tempo, a violência sofrida pelas mulheres era sequer reconhecida formalmente pelo estado brasileiro como violação dos direitos humanos e de sua dignidade.

2.1 Violência doméstica sob ótica do direito das famílias

 Por muito tempo o direito das famílias identificava o homem como o personagem central da relação conjugal e isso lhe outorgava privilégios que refletiam o poder de um sexo sobre o outro (DELGADO, 2020). Corrobora com essa afirmativa Monteiro (2003), ao destacar que as relações conjugais eram dominadas pela mais estrita noção de hierarquia entre marido e mulher, àquele destinadas as funções de representante e chefe da família, gestor do patrimônio e senhor da mulher e dos filhos, enquanto à esposa reservavam-se as tarefas domésticas e a função sexual e reprodutiva.

Segundo aduz Bianchini (2017) para os homens há a prevalência do comportamento agressivo e às mulheres cabe apenas submeter-se; muito embora a luta feminina pela igualdade tenha resultado na superação de vários estigmas e conquistas, essa cultura por mais que tenha sido posta em discussão, não foi extinta e o está longe de ser. E é possível constatar que quando a mera existência da ideologia do patriarcado não é o suficiente para manter-se dominante sobre determinada categoria, usa-se cada vez mais da violência para se impor (SAFFIOTI, 2015).

Não obstante a criação de várias normas no âmbito dos direitos inerentes à pessoa humana ou às leis e campanhas em território nacional, o que se observa é um constante número de casos de mulheres violentadas, devendo-se observar que, seja em quaisquer das espécies de violência, as sequelas ocasionam abalos emocionais consideráveis, e por mais que seja praticada contra a mulher, se o casal tem filhos, eles consequentemente, serão afetados.

De acordo com o Instituto Datafolha em parceria com o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2021), cerca de 17 milhões de mulheres sofreram violência no Brasil em 2020, as agressões em ambiente doméstico representam quase a metade desse número; 48% das mulheres vítimas de violência relatam que o lar é o local de maior risco. A despeito do número alarmante, é de extrema importância pontuar que cada vez mais as mulheres vêm sendo encorajadas a denunciar. 

Nesse sentido, a recomendação Nº 57 do Comitê de Eliminação de Todas as Formas de Violência Contra a Mulher (2015, p. 24) indica que a adoção de meios facultativos que em muitos casos dão celeridade aos processos envolvendo violência doméstica, direitos trabalhistas e direitos das crianças e adolescente, também podem ser prejudiciais pois contata que:

Ao mesmo tempo que esses processos podem proporcionar maior flexibilidade e reduzir os custos e atrasos para mulheres que buscam justiça, também podem levar a outras violações de seus direitos e impunidade para perpetradores, na medida em que geralmente operam com base em valores patriarcais, tendo assim um impacto negativo sobre o acesso das mulheres à revisão e remédios judiciais.

O disposto no §8º do artigo 226 da Constituição Federal  determina caber ao Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (BRASIL, 1988).  Embora a Lei Maria da Penha tenha trazido avanços necessários no combate à violência contra a mulher, sua aplicação ainda encontra desafios no que concerne a compatibilização com questões do Direito das Famílias.

Somado a importância da Lei Nº 12.318/10 que dispõe sobre alienação parental, o ato de dificultar o exercício à convivência entre genitor e prole. Em seu artigo 3º, assevera que o ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente, relativo à convivência familiar saudável, constituindo-se inclusive abuso moral contra o menor (BRASIL, 2010). Segundo o art. 14 da lei Maria da Penha, a natureza dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher é hibrida, atingido matéria de ordem cível e criminal; no entanto, a competência destes em questões relativas à guarda se restringem às medidas protetivas (BRASIL, 2006).

2.2 Isonomia entre os gêneros no exercício do poder familiar

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios que constitui base axiológica para a elaboração e interpretação de qualquer norma no ordenamento (LENZA, 2022). Dos vários reflexos defendidos por esta “máxima”, está a proteção da integridade do indivíduo em todas as esferas: física, psicológica e jurídica. Assim, a Constituição de 1988 em seu artigo 5º, inciso I, estabeleceu a igualdade entre os cidadãos, inclusive em razão do gênero (BRASIL, 1988).

No direito das famílias, a isonomia incide especialmente sobre as questões referentes ao poder familiar; o qual se caracteriza como direito e obrigação de zelar os bens dos filhos e imposição de direitos e deveres atribuídos não apenas aos genitores, mas à entidade familiar como um todo, devendo o Estado fiscalizar seu exercício e afastar quaisquer irregularidades que venham a prejudicar as partes envolvidas. Peghini (2018, p. 48) ao abordar a incidência da equidade em questão da guarda dos filhos frisa que “A doutrina atual registra que não há primazia da mulher, dado o princípio constitucional da isonomia e da igualdade”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. 21, também reforça que não devem haver distinções entre os pais no que diz respeito ao exercício dessa prerrogativa, que perdura até que os filhos atinjam a maioridade, sendo também irrenunciável, ou seja, os genitores não podem abdicá-la, também é imprescritível, inalienável e indisponível (ROSA, 2021). Nesse sentido, institui o art. 1.634, caput, incisos I ao IX do CC/2002 que ainda que esteja inapto a exercer a guarda, o genitor ainda poderá exercer o poder familiar, sendo que a recíproca não é verdadeira, pois a extinção desse direito impede a concessão da custódia, em qualquer de suas modalidades (BRASIL, 2002).

O Código Civil de 1916 determinava que o “pátrio poder” fosse exercido exclusivamente pela figura paterna, e posteriormente, este conceito fora alterado e o agora “poder familiar” passou a ser direito conjunto de toda a família (LÔBO, 2018). Com o fito de ressaltar esse caráter equalitário, Venosa (2017, p.439) sugere que a semântica mais adequada ao conceito e finalidade dessa prerrogativa seja “autoridade parental”, pois o “poder familiar” não pode ser confundido com uma benesse e “Nesse sentido, entendemos o pátrio poder como o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e a seus bens”. A partir desse exposto, é possível constatar que o conceito anterior do instituto estava atrelado à uma concepção de viés patriarcal, que relegava a mulher à submissão e coisificava a figura dos filhos.

Nos dizeres de Cerqueira, Moura e Pasinato (2019, p.12):

No exercício do poder patriarcal, amparados por normas sociais que convertem diferenças sexuais em papéis sociais masculinos e femininos, aos homens foi autorizado exercer toda forma de controle sobre as mulheres – sobre seus desejos, seus corpos e sua autonomia, definindo as condutas adequadas a serem seguidas e quais devem ser coibidas porque consideradas desviantes e ameaçadoras não apenas ao poder do indivíduo, mas à organização política sobre a qual se erguem as bases da sociedade.

Contudo, na atualidade é notório que minorias como crianças, idosos e mulheres, ainda que respaldadas pelo princípio da isonomia, se encontram em situação de vulnerabilidade perante o contexto social pátrio (MADALENO, 2022). O que consequentemente se traduz no ordenamento jurídico e legisladores por vezes ainda expressando a influência dos papéis de gênero, valores e modelos ideais de família nos processos.

Nesses termos, o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero (2021) explica que:

Estereótipos fazem parte de nossas vidas. Imaginemos, por exemplo, uma pessoa cuidando de uma criança. A maioria das pessoas, no primeiro momento e mesmo que involuntariamente, imaginaria a figura de uma mulher, na medida em que – conforme tratado na seção anterior – há uma expectativa naturalizada de que mulheres assumam o papel de cuidadoras. Ainda que possamos estereotipificar todos os grupos, em geral, essa ação causa maiores prejuízos a grupos subordinados, na medida em que a eles são atribuídos características com cargas valorativas negativas, que perpetuam o status de subordinação. Nem todos os homens são apenas racionais, mas, esse é um estereótipo. Entretanto, ele é pouco ou nada prejudicial aos homens. Por outro lado, o estereótipo de irracionalidade atribuído às mulheres é extremamente prejudicial. Isso ocorre porque alguns estereótipos são fruto e reprodutores de hierarquias sociais.

Como se depreende pelo exposto, a prevalência de estereótipos de gênero e desigualdades é uma realidade que por vezes acaba sendo desconsiderada pelos juízos, especificamente os que versam sobre direito familiar. O que se põe como óbice à proteção integral dos direitos femininos e à condução de um julgamento pautado no escopo do princípio da isonomia entre homens e mulheres.

3 AS MODALIDADES DE GUARDA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

O desfazimento do vínculo conjugal não encerra as obrigações dos ex-companheiros para com os filhos, isso porque, para o direito brasileiro, não se deve confundir as divergências entre os pais com a capacidade destes de exercer seus deveres e direitos parentais. Segundo preconiza o ordenamento jurídico, desde que estejam aptos e o desejem, o procedimento para determinar a guarda deve ocorrer (DIAS, 2021). Assim, no âmbito do divórcio, a guarda pode ser definida como um atributo do poder familiar, sendo direito e dever conferido a um ou ambos os genitores de conviver, assistir moral, patrimonial e psicologicamente os filhos.

E quanto à semântica adotada pelo legislador nesses casos, Lôbo (2018, p. 136) critica o uso do termo “guarda” ao afirmar que tal denominação somente é recomendável em casos onde os genitores não podem exercer seu poder familiar e a segurança do filho for atribuída à terceiro, conforme se observa a seguir:

 O direito à convivência entre pais e filhos tem recebido a denominação tradicional “guarda”, em nosso direito. Essa denominação é inadequada e tem sido abandonada pela legislação de vários países, pois evoca o sentido, já ultrapassado, de poder sobre os filhos. O direito à convivência é recíproco, pois são titulares os pais e os filhos.

No Brasil, foi o Código Civil de 1916 que trouxe consigo as primeiras normas relacionadas à temática, no corpo dos arts. 325 a 328, onde determinava-se que em casos de dissolução amigável do matrimônio, deveriam os ex-cônjuges decidir acerca da melhor alternativa quanto à custódia dos filhos. Nesses termos, a culpa era fator relevante para se reconhecer o divórcio e fixar essa guarda; o que os autores Gagliano e Filho (2020, p. 2028) destacam que mesmo os defensores desse raciocínio, não concordam com a extensão dessa culpa à guarda/convivência, pois “[...] interessa, tão somente, a busca do interesse existencial da criança ou do adolescente, pouco importando quem fora o “culpado” na separação ou no divórcio [...]”.

Em observância a isso, o legislador passou a buscar outras alternativas para assegurar o exercício igualitário da parentalidade, pois com o passar dos anos a luta feminina pela igualdade resultou em cada vez mais mulheres tornando-se chefes de família, adquirindo autonomia e ocupando cada vez mais espaços profissionais e acadêmicos, à medida que os pais também passaram a exercer sua paternidade ativamente. O que consequentemente suscitou uma necessidade de se atentar para os novos aspectos sociais, e ensejou também a reavaliação das leis que regiam não só a guarda, mas a família como um todo.

No ano de 1990, pautando-se em vários acordos internacionais, a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) revogou o Código de Menores (Lei Nº 6.697/79) representou uma regulamentação significativa e positiva quanto aos direitos dos filhos incapazes. Além do zelo material, fixou-se a importância do lado afetivo e que respeitasse o melhor interesse da prole, pois esta até então era vista como posse e alvo de uma disputa desgastante. No referido estatuto, a guarda passou a ser tutelada no corpo dos artigos 33 a 35, que observam os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana; da Igualdade; da Afetividade; da Proteção Integral; do Pluralismo das Entidades Familiares e Princípio Geral do Cuidado.

Através da Lei Nº 11.698/08 que alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, a guarda compartilhada foi consagrada no ordenamento brasileiro, e em seguida com a promulgação da Lei Nº 13.058/2014, em seu art. 1.584, §2º, esta última foi formalizada como regra geral, devendo ser aplicada mesmo quando houver dissenso entre os genitores. Contudo, sua aplicação já era percebida como modelo ideal por alguns doutrinadores e juristas nas Varas de Família, o que foi posteriormente reafirmado pelo STJ no REsp Nº 1428596/RS.

Já a guarda unilateral, passou a ser vista por parcela da doutrina e jurisprudência como uma alternativa desvantajosa para os interesses dos filhos. Elucida Lôbo (2018, p.138) que a problemática desestimuladora para a aplicabilidade dessa modalidade se dá pelo risco da alienação parental “principalmente em virtude da incorporação pelo filho de falsas memórias e redunda em seu distanciamento em relação ao outro genitor”. A problemática da inconstância das visitações também é motivo de controvérsia nesse instituto, Grisard (2016) destaca que esse afastamento provoca danos profundos não só nos pais, mas nos filhos.

Assim, com o entendimento da custódia conjunta como regra geral, a unilateralidade ficou evidenciada como uma alternativa que privilegia o conflito parental e não o melhor interesse dos filhos. E quando não for benéfica a convivência com os genitores, estabeleceu o Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 19 a hipótese da família substituta, alternativa que valida o exercício da guarda por terceiros, mas sem obstar o poder familiar daquele que não a detiver (BRASIL, 1990). Destarte, deve-se buscar na ausência da aptidão parental, os parentes mais próximos, e na ausência destes, responsáveis de moral idônea com os quais a criança ou adolescente possua vínculo afetivo.

 Diniz (2015, p. 3) expõe que, após realizados todos os estudos sociais e for verificado que não é benéfico para o filho permanecer sob custódia dos pais, sua segurança será conferida à terceiro “que revele compatibilidade com a natureza da medida e considerando, de preferência, o grau de parentesco e as resoluções de afinidade ou de afetividade com aqueles menores (CC, art. 1.584, §5.º)”. Com efeito, mesmo após as sucessivas alterações realizadas na Lei Nº 11.698/08, a ocorrência da chamada “guarda alternada”, que era resquício das normas estabelecidas pelo Código de 1916, permaneceu excluída do ordenamento jurídico, haja vista a consolidação do entendimento que não seria benéfico para o menor estar exposto à instabilidade de autoridade e lar (RIZZARDO, 2019). Sendo que, na prática sua ocorrência sempre se deu no âmbito extrajudicial, como um acordo entre os próprios genitores.

3.1 A primazia da guarda compartilhada

Inicialmente, segundo Brito e Gonsalves (2013), após a consagração da guarda compartilhada no ordenamento através da Lei Nº 11.698/08, houve certa resistência quanto à sua aplicação e estabelecimento; parte disso deu-se em razão do entendimento de que o conflito parental não era benéfico para os filhos e à ausência de dispositivos que regulassem o referido instituto. Visto que para a sua plena efetividade, seria mister que os genitores possuíssem relação amistosa e livre de disputas, pois fora consolidado o entendimento de que crianças e adolescentes são pessoas em formação e, portanto, têm direito a se desenvolverem física e psiquicamente em um ambiente familiar saudável e seguro.

Assim, a Lei Nº 13.058/14 trouxe uma abordagem complementar ao já previamente disposto no Código Civil de 2002 a respeito do conceito de guarda compartilhada, passando a entendê-la como direito-dever dos pais de exercer custódia conjunta dos filhos, bem como de agir na tomada de decisões. Ao reforçar essa compreensão, buscou-se afastar a discricionariedade dos juízos na concessão da guarda e superar definitivamente os aspectos desiguais dos códigos anteriores ao tratar do tema, classificando a guarda e o poder familiar como algo inerente a todos os sujeitos da relação afetiva. Respaldando-se no princípio constitucional da isonomia, o qual vincula não apenas o legislador, mas o interprete à não emitir decisões arbitrárias em favor de nenhuma das partes (DIAS, 2021).

E conforme já abordado, dispõe o art. 1583, §2 ^o do CC/2002 que, sendo ambos os genitores aptos e querendo-a, a convivência por regra deve ser exercida conjuntamente, não devendo nenhum ser favorecido em quaisquer circunstâncias, inclusive por razões de estereótipos de gênero que visem beneficiar a guarda materna. Com efeito, entende o Superior Tribunal de Justiça na Resp Nº 1.629.994 - RJ (2015/0223784-0) que essa norma não está sujeita a interpretações, sendo, portanto, dotada de força juris tantum.

 Já segundo postula o art. 1.584, §3º do CC/2002, reforça-se que mesmo não havendo acordo, deve-se prosseguir de oficio ou requerimento ao Ministério Público, para que sejam analisadas as opções de divisão equilibrada de tempo, após estudo social. É importante observar que no tangente à aptidão, esta diz respeito às relações de afeto existentes entre o grupo familiar, bem como saúde e educação.

No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 1º e 4º abordam o papel dos entes familiares e do Poder Público na proteção e defesa da prioridade destes em decisões referentes ao convívio familiar saudável. Sendo esse um entendimento consolidado no Poder Judiciário Brasileiro, e que prioriza o exercício saudável da autoridade parental e manutenção dos laços afetivos (BRASIL, 1990).

Segundo postula Venosa (2017, p.259):

O melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor e atribuir a guarda compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda não atingiu sua plena evolução. Há os que defendem ser plenamente possível essa divisão de atribuição ao pai e à mãe concomitantemente. Essa modalidade de guarda dita compartilhada não se torna possível, de forma ampla, quando os pais se apresentam em estado de beligerância, ou quando residem distantes um do outro. Essa solução dependerá da perspicácia do magistrado e em especial do perfil psicológico, social e cultural dos pais, além do exame do grau de fricção que reina entre eles após a separação.

Como se observa, nos casos de divórcio, compreender a distinção entre os problemas da extinta conjugalidade e o dever de cuidado para com a prole, é o recomendável para evitar-se processos morosos e marcados por uma disputa exaustiva. Pois para que haja a observância da guarda compartilhada como regra na prática, mesmo em casos de desacordo entre os genitores, necessita-se de mínimo diálogo entre as partes. Mas esse aspecto não é expressamente disposto ou referenciado na lei que regulamenta a guarda (TARTUCE, 2021).

Desta forma, mesmo não havendo essa comunicação entre os ex-cônjuges, o juiz deve instituí-la, assim como prevê o Código Civil; haja vista que é direito constitucional da criança conviver com ambos os pais. Cabendo ao juiz, ao curso do processo, lembrar às partes que a optativa pela custódia conjunta é preferível e garantirá a participação efetiva e igualitária na vida dos filhos. E como expressam levantamentos recentes realizadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), essa metodologia tem sido amplamente recepcionada, pois no período entre 2014 à 2020, a porcentagem de divórcios onde a guarda foi atribuída em favor de ambos os genitores apresentou uma constante crescente, indo de 7,5% dos casos, para 31,3%.

Portanto, um dos objetivos do caráter compulsório da custódia conjunta na teoria é adequar-se ao novo contexto das famílias contemporâneas; além de promover e incentivar um desenvolvimento livre dos traumas decorrentes do desfazimento do núcleo familiar, essa modalidade também afasta a recorrente associação da concessão da guarda a um benefício ou à ideia de posse, bem como coíbe a ocorrência da alienação parental, na medida em que incentiva a corresponsabilidade. Ademais, é relevante ressaltar que a Lei Nº 13.058/14 ao priorizar o melhor interesse dos filhos, e ratificar a igualdade parental à convivência, pauta-se em uma idealização da família que na prática em alguns casos se afasta da realidade.

3.2 Assimetria parental na guarda unilateral

A guarda unilateral por definição, é atribuída à exclusividade, na medida que priva os filhos do contato frequente com o genitor não guardião. Essa modalidade é disciplinada no art. 1.583, §1º do Código Civil, trata-se da exceção à regra, sendo adotada exclusivamente em casos onde houver inaptidão de um dos pais ou se um deles expressamente recusar-se a exercê-la (BRASIL, 2002). Além destes, também estão elegíveis os parentes próximos da criança, ou terceiro apto e de moral idônea; sendo que o poder familiar dos genitores e o direito à convivência permanece inalterado.

No que diz respeito ao divórcio, a guarda unilateral não promove requer obrigatoriamente o diálogo direto e constante entre os pais, o que não é visto como benéfico para os filhos. Na medida em que pode agravar as desavenças entre os ex-cônjuges e/ou prejudicar a relação parental entre os rebentos e o genitor excluído da guarda, pois o elo familiar aos poucos se enfraquece em razão da inconstância dos encontros (GRISARD, 2016).

A lei Nº 11.698/2008 no art. 1.583, §2º, incisos I, II, III, elucidava através de um rol taxativo quais os critérios para se estabelecer quem seria o guardião dos filhos; o que foi revogado pela Lei Nº 13.058/2014. Pois mesmo com todos os estudos psicossociais e suporte interdisciplinar, é complexo para os juízos de família determinarem quem seria o mais apto a exercer a guarda, afinal esta questão é cercada de subjetividades e relatividades (GAGLIANO; FILHO, 2020).

Assim, deve-se analisar os pormenores de cada caso, pois nos dizeres de Pereira (2020, p.693):

Tal disputa, nada saudável para os filhos, envolve elementos objetivos e subjetivos, isto é, os critérios devem passar pela análise fática do ambiente físico ao ambiente psíquico e comportamental dos pais. A não ser que o caso concreto traga elementos grosseiramente visíveis sobre um ambiente inadequado de um dos pais que pretenda a guarda, a tarefa de definir quem é o mais adequado não é nada simples.

E é necessário ainda salientar que a culpa pelo divórcio que outrora, por força da Lei Nº 6.515/77, era relevante para estabelecimento unilateral da guarda, não mais se estende até esse instituto. A importância do distanciamento desses arranjos ao caso concreto, fundamenta-se no fato de que refletiam a inexistência de uma equidade entre os genitores em relação ao exercício da parentalidade. Tendo ainda o agravante de que, historicamente, em razão dos papéis de gêneros pré-estabelecidos pela sociedade, tinha-se erroneamente o hábito de atribuir à figura materna a guarda dos filhos e à figura paterna apenas a visitação e provisão.

E segundo concluem Franco, Magalhães e Féres-Carneiro (2018, p.17) ainda há uma persistente estigmatização quanto a atribuição da guarda unilateral à figura paterna graças ao “estereótipo da mulher como cuidadora melhor habilitada”. Trata-se da manifestação do “mito do amor materno”, onde direciona-se à mulher toda a sobrecarga e expectativas com relação à criação dos filhos.

Brito; Cardoso; Oliveira (2010) e Rizzardo (2019) afirmam que com maior frequência a custódia monoparental é aplicada e ainda que busque-se priorizar o genitor com maiores condições para exercê-la, a preferência materna permanece. O que pode ser verificado segundo os dados divulgados através das Estatísticas do Registro Civil – Divórcios 2020, onde a guarda unilateral atribuída somente ao pai foi de 5,5% a 4,1% dos casos nos anos de 2014 à 2020, enquanto a mesma modalidade, conferida às mães no mesmo período, ainda que em queda, permanece como predominante.

Tal constatação mostra-se como um reflexo das desigualdades de gênero que por serem naturalizadas, por anos tem regido as relações sociais, incluindo parentais (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2014); a mesma que fomenta a violência sofrida por estas no âmbito familiar e que acabam por ferir o princípio constitucional da isonomia. E esses estereótipos por sua vez, acabam por influenciar direta ou indiretamente tanto na criação e aplicação de leis, quanto em litígios.

4 OS IMPACTOS DA VIOLÊNCIA CONJUGAL NO AMBIENTE DOMÉSTICO

Diniz (2017) destaca que há uma crença em torno das situações de violência, de que esta ocorre apenas fora do espaço doméstico e, com isso, considera-se a casa um lugar seguro. Essa visão precipitada, parte do pensamento de que a violência só vem de quem já possui características de um agressor. Porém, com base em análise das relações sociais, o ambiente familiar tem sido o local que mais ocorre violência.

Isso decorre de vários aspectos, mas principalmente pela tendencia social de julgar, em que tende a culpar a mulher. De acordo com Badinter (2011), a sexualidade da mulher, na relação conjugal, do ponto de vista de uma construção social, é sempre retomada por meio do viés da maternidade e, portanto, dos deveres em relação ao bebê e à criança pequena, os quais se revelam coercitivos e promovem a manutenção da dominação masculina. Qualquer comportamento da mulher que a desvie de sua “condição” de cuidadora do lar, do marido e dos filhos é entendido como atitude desqualificadora de sua “natureza”.

Dada a essa situação, ocorrendo violência, as crianças do meio familiar acabam se tornando vítimas também, visto que, em muitas situações tentam arbitrar ou proteger a mãe, e isso causa impactos significativos no seu processo de desenvolvimento. Como expõem Patias, Bossi e Dell’Aglio (2014, p. 912):

De maneira geral, os estudos destacaram as repercussões da exposição à violência conjugal nas características emocionais dos filhos, demonstrando que a violência, além de repercutir de maneira negativa no casal – e, principalmente na mulher (foco da maior parte dos artigos) – também implica em consequências importantes para outros membros da família, como as crianças.

No ano de 2021, as agressões sofridas por Pamella Holanda perpetradas por seu ex-marido Iverson de Souza Araújo (DJ Ivis) provocaram revolta pública, dada à natureza violenta dos acontecimentos e pelo fato de a filha do casal, à época com 6 meses de idade, mesmo não tendo sido alvo direto, ter presenciado mãe ser agredida enquanto estava em seu colo. Após a repercussão das insistentes manifestações do agressor, a mesma alegou que a violência doméstica se iniciou com o início da vida conjugal em ambiente comum, e que continuou durante a sua gestação; causando-lhe graves danos psicológicos como depressão pós-parto e posteriormente à denunciação dos abusos, o medo de perder a custódia da criança; visto que alegadamente, estaria sendo vítima de calunias que a desqualificariam como apta a exercer o direito à guarda. E é temor que leva muitas mulheres a permanecerem no ciclo de abusos; pesquisas demonstram que entre as razões para o silenciamento das vítimas é a preocupação em relação à criação da prole, que as obriga a manter a relação conjugal.

Sabe-se que é no seio da família onde o indivíduo se desenvolve e constitui caráter, independente do arranjo, assim, Dias (2021) comenta que a visão romantizada da entidade familiar contribui para que as mulheres vítimas de violência doméstica permaneçam invisibilizadas; e que os filhos que a presenciam podem naturalizar essa violência e até mesmo culpabilizar a vítima por não quebrar o ciclo de violações. Da mesma forma, Bianchini (2017) argumenta que os dependentes que presenciam a violência doméstica são vítimas indiretas.

De acordo com o Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2021, há uma significativa diferença percentual no número de mulheres agredidas que possuem filhos e as que não possuem, o que consequentemente se agravou devido ao isolamento social, decorrente da pandemia do COVID-19, onde as famílias vitimizadas e agressores passaram a conviver em ambiente de constante tensão. Assim sendo, Gagliano e Filho (2020) sustentam que diante de graves divergências entre os genitores, não deve-se ignorar os danos psicológicos que a compulsoriedade da guarda compartilhada viria a provocar, levantando ainda a pauta do risco de judicialização excessiva sobre causas irrisórias.

4.1 Melhor interesse dos filhos e a proteção jurídica da mulher

Elucidado através da Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, aprovada pela ONU e ratificado pelo ordenamento brasileiro através da Carta Magna e pela Lei Nº 8.069/90; para alguns doutrinadores, o princípio do melhor interesse dos filhos é o princípio mor do direito das famílias. Intrínseco à dignidade da pessoa das crianças e adolescentes, ao conferir essa garantia à prole, o legislador assegura total proteção e cuidado aos direitos destes enquanto dependentes e em desenvolvimento. Dias (2021) defende que o melhor interesse dos filhos não deve ser associado à manutenção de vínculos biológicos.

Da Constituição Federal, ao Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente, vários foram os dispositivos adaptados e readequados a essa prerrogativa (MADALENO; MADALENO, 2019). Nesse mesmo sentido, a Lei da Alienação Parental também foi promulgada visando atender a esse princípio. Assim, entende Pereira (2021, p. 892) ao destacar que:

O princípio, como norma jurídica, vem exatamente tentar salvar uma decisão judicial do maniqueísmo ou do dogmatismo da regra, que traz sempre consigo a ideia de tudo ou nada. O princípio aceita ponderação, relativização e deve ser compatibilizado com outros princípios. In casu, deve ser conjugado com princípio da afetividade, da responsabilidade e dignidade humana.

Essa generalização somente encontrará obstáculos no caso concreto, onde não pode prevalecer a visão romantizada e abstrata acerca do conceito de família. No que diz respeito ao melhor interesse dos filhos e a vulnerabilidade das mulheres abusadas por seus parceiros, como aponta o Guia de Avaliação de Risco para o Sistema de Justiça, não se deve ignorar essa violência doméstica nos casos que versarem sobre guarda, pois aqui há o risco da continuidade do ciclo.

No Agravo de Instrumento Nº 50350150320218217000 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a genitora prezando pela própria integridade se afastou do lar, onde sofria violência doméstica do até então parceiro; que permaneceu no lar com a custódia do filho em comum, sendo que, em razão da medida protetiva decorrente da Lei Maria da Penha e do temor à própria vida, a agravada via-se em dificuldade para manter contato com o próprio filho, que sofria com a ausência materna. Bianchini; Bazo; Chakian (2022, p. 22) explicam que quanto maior o vínculo entre vítima e agressor e a habitualidade da violência, mais estas se tornam “vulnerabilizadas dentro do sistema de desigualdade de gênero, quando comparado a outros sistemas de desigualdade (classe, geração, etnia)”.

Por fim, é necessário que o Estado promova com mais eficiência meios de combater e punir a violência de gênero e o feminicídio, a Corte Interina de Direitos Humanos chama a atenção também para a atual necessidade de promover especialização e formação de profissionais da área, para que atuem sob ótica dessas perspectivas. Afinal, as Recomendações Gerais Nº 26 a 29 do CEDAW (2015), atestam que há o expresso reconhecimento de que o sistema judicial inteiro reflete estereótipos e preconceitos de gênero.

4.2 Aplicabilidade da Lei Nº 13.715/18 em situação de violência doméstica

A extinção ou suspensão do poder familiar é medida que afeta diretamente a guarda, e somente é adotada em último caso, apenas, se sua manutenção representar grave risco à segurança dos filhos. Nesse mesmo sentido, a Lei Nº 13.715 de 2018 veio adicionar a esse rol de hipóteses de perda do poder familiar, a condenação à pena de reclusão por crimes dolosos contra quem também gozar do mesmo instituto; ou seja, em teoria, o genitor que infligir e for condenado ao cometimento de violência doméstica contra outro, estaria sujeito à perda dos seus direitos sobre os filhos (DIAS, 2021).

O que, portanto, incluiu ao Estatuto da Criança e do Adolescente o 23, §2º, onde é exposto que a condenação criminal não oferece óbice ao exercício do poder familiar, exceto em se tratando de crime dolosamente praticado contra quem também o exercê-lo, ou descendentes (BRASIL, 1990). Além disso, alterou o Código Civil, adicionando o parágrafo único, inciso I ao artigo 1.638, onde além de reforçar o disposto no ECA, foi especificado quais os crimes dolosos ocasionariam a perda do poder familiar, como se observa, in verbis:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão

Contudo, essa inovação na Lei Nº 13.715/18 em verdade, nada alteraria o poder familiar do agressor em alguns casos, e tal entendimento, encontra fulcro na possibilidade de um conflito entre os códigos. Para o Código Civil, é o bastante tão somente a prática dos crimes elencados e considerados de natureza grave pelo Código Penal e sujeitos à pena de reclusão; enquanto para o Estatuto da Criança e do Adolescente só se procede com a extinção ou suspensão, em se tratando de condenação criminal (AMARAL, 2018).

Portanto, ainda que haja uma única norma expressa que reflita diretamente na concessão ou não de qualquer modalidade de guarda em casos de violência doméstica, sua aplicabilidade é incerta e cercada de subjetividades. Para Tôrres e Gonçalves (2018) mesmo tendo o legislador se preocupado em coibir a violência familiar, é notório que a hierarquização entre crimes, classificando uns como graves e outros desconsiderados. 

E nesse sentido, Campos (2017, p.14) ressalta que “Mesmo em casos de lesão corporal, as marcas físicas nem sempre são tão visíveis e o magistrado pode achar que não é nada grave, esquecendo que não há violência física sem violência psicológica”. Nem sempre a violência contra a mulher se manifesta através da violência física, de modo que o próprio ordenamento reconhece e elenca através da Lei Maria da Penha várias outras modalidades de abuso passíveis de pena, sendo que a de caráter psíquico pode ser igualmente destrutiva. A título exemplificativo, Dias (2019, p. 92-93) entende que o abuso psicológico é uma das marcas mais dolorosas da violência de gênero pois “Trata-se da violência que deixa dores na alma”.

A existência desses entraves entre códigos e/ou artigos não é algo novo no ordenamento pátrio, especialmente ao versar sobre questões envolvendo princípios a serem observados de forma mutual ou questões que necessitam de uma atenção redobrada do legislador e intérprete. A exemplo disso, Lopes Junior (2019) destaca que ao tratar destes temas sensíveis, como violência doméstica e familiar, não basta sancionar leis deliberadamente e sem um estudo acerca de sua interpretação, sob risco de desamparar a vítima ou promover punições abusivas.

Nas palavras de Madaleno e Madaleno (2019), o maior impacto da perda do poder familiar seria privar o indivíduo de uma garantia fundamental; visto que, a extinção ou suspensão dessa prerrogativa somente deveria ser aplicada em último recurso, pois está atrelada à concepção de que a aniquilação desse poder produz efeitos mais destrutivos para os filhos, do que os atos ou crimes praticados pelos genitores.

4.3 Guarda compartilhada em casos de violência doméstica

Sem a possibilidade do diálogo entre os genitores, a imposição da guarda compartilhada é de difícil aplicação; além da relação cordial é mister que conciliadores e juízes estejam cientes da realidade social vivida pelas famílias. Para Gonçalves (2020, p. 358) este “Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns”.

Assim os Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra Mulher acabam por remeter às varas de família os processos que versem sobre a guarda no contexto de violência; sendo que ao mesmo tempo é recorrente percepção da violência doméstica e familiar exclusivamente como problemas de ordem social e não como atos criminosos e graves a serem devidamente apreciados face à justiça e autoridades (PASINATO, 2015). A esse despeito, é comum encontrar-se o conflito entre a eficácia das medidas protetivas frente à guarda compartilhada ou ao direito de visitas; onde por vezes os magistrados entendem que estas não obstam o direito paterno.

Como pode-se observar no exposto através do Resp Nº 1.629.994 - RJ (2015/0223784-0), o qual versa sobre a custódia dos filhos em contexto de violência familiar. No referido caso, dado o histórico de violência doméstica e em razão da existência de medida protetiva conferida pela Lei Maria da Penha, a guarda compartilhada foi estabelecida em observância destes pressupostos, após os estudos sociais comprovarem que a convivência não ofereceria risco às filhas. Entretanto, o genitor apresentou inconformismo à decisão, sob alegação de que estaria ocorrendo alienação parental e requereu a guarda unilateral, alternativamente solicitando o compartilhamento.

Ao fundamentar seu voto defendendo o compartilhamento da guarda, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (2016) acompanhou a relatora do recurso, embora expondo que a inaptidão não se manifesta somente através da suspensão ou extinção do poder familiar, podendo se fazer presente na medida em que a concessão da custódia conjunta ofereça ameaça ao interesse da criança e adolescente ou indiretamente quando uma das partes demonstrar desinteresse em manter vínculo com os filhos. Por fim, que perante o caso, a violência doméstica não oferecia óbice ao contato do genitor com as filhas, visto que a medida protetiva não se estendeu à estas, inexistindo, portanto, qualquer risco.

O entendimento do STF é semelhante ao defendido nas varas que não são especializadas em atendimento de mulheres vítimas de violência doméstica, que acabam por divergir na aplicação plena desse instituto. Ribeiro (2017) aborda a questão da invisibilidade das mulheres nos processos de guarda compartilhada compulsória, onde constata-se que estas e seus filhos encontram-se em situações onde a violência que sofriam em constância do matrimônio, continua a ser perpetrada pelos ex-cônjuges e que as vítimas sentem-se desamparadas.

A respeito disso, cita Simioni (2020, p. 83-84) que:

Nesse sentido, o ‘sacrifício’ das mulheres agredidas em garantir o direito de visitas dos ex-companheiros agressores obedece o rito de preservação de um certo modelo de família. A fórmula do ‘interesse superior da criança’ aparece como mais um reforço ao conteúdo do papel materno, pois as mulheres-mães devem superar individualmente a violência doméstica e colaborar para a manutenção da parentalidade masculina.

Ademais, o Conselho Nacional de Justiça (2021, p. 38) expõe que é inegável o fato de que “Muitas regras e muitos princípios são aplicados de maneira abstrata, sem levar em consideração as relações de poder que existem na sociedade e que podem influenciar conflitos e interpretações aparentemente neutras do direito.” Resta evidente que, a guarda compartilhada tem seus prós e contras, visto que o estado de conflito que existe entre os pais, tende a atingir a criança quando a relação é simultânea. Em razão disso, é necessário, por parte do judiciário, interpretar caso a caso de forma subjetiva, não podendo prever os detalhes de forma genérica.

A exemplo disso, segue abaixo uma jurisprudência que defende como desabonadora a prática de violência doméstica contra a mãe, para estabelecimento da custódia conjunta; a Apelação nº0701235-76.2020.8.07.0005 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

APELAÇÃO. FAMÍLIA. GUARDA. PRINCÍPIOS DO MELHOR INTERESSE E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE DIÁLOGO E COOPERAÇÃO ENTRE OS PAIS. GUARDA UNILATERAL À GENITORA. VIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CONVIVÊNCIA ENTRE PAI E FILHA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALEMNTE REFORMADA. 1. A definição de uma das modalidades de guarda exige cuidadosa análise das peculiaridades do caso, de modo que seja entendido o melhor interesse da criança envolvida na controvérsia, pois, conforme se depreende do art. 1.583, §1º, do Código Civil, a guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e cooperação entre os genitores. 2. Constatadas evidências de que os pais, após separação, não conseguiram estabelecer relacionamento amistoso ou, ao menos, boa comunicação no tocante à criação da filha em comum, que tem apenas 3(três) anos de idade, deve ser estabelecida a guarda unilateral à genitora, mormente porque há elementos nos autos capazes de demonstrar que a criança está bem adaptada à rotina atual no lar materno. Além disso, a existência de medida protetiva de urgência deferida no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher demonstra que a manutenção da guarda compartilhada poderia aumentar a tensão familiar, prejudicar a resolução de questões que envolvem a menor e, consequentemente, impactar sua estabilidade emocional e o seu desenvolvimento saudável, considerando sua tenra idade. 3. Presentes peculiaridades que impõem a fixação da guarda unilateral à apelante, sem prejuízo da convivência saudável entre pai e filha, a sentença recorrida deve ser parcialmente reformada para se ajustar à preservação do bem-estar da criança, à luz do art. 277 da Constituição Federal. 4. Recurso conhecido e provido.

Como se depreende a acima, a violência doméstica é fator para requerer-se o afastamento do agressor do lar e isso interfere em todo o núcleo familiar, de modo que em razão da tensão, a comunicação é inevitavelmente afetada. Segundo o disposto no Enunciado 37 do Instituto Brasileiro de Direito de Família (2022) o curso processual das ações onde haja uma vítima de violência doméstica, deve conferir e zelar pela total integridade desta. Essa discussão já vinha sendo pauta na criação do Projeto de Lei 29/20, cujo principal objetivo seria vedar a guarda compartilhada no contexto da violência praticada contra qualquer dos agentes familiares, especialmente contra as mulheres.

5 CONCLUSÃO

Como restou observado ao longo do presente artigo, a Lei Maria da Penha instituiu importantes mecanismos para prevenção, combate e punição à violência doméstica e de gênero contra a mulher, e que ao final acabam por beneficiar outras minorias quais sejam: idosos e crianças. E a aplicabilidade desse dispositivo, não pode ser limitada, visto que devem ser interpretados e adotados por várias áreas do direito. No tangente à dissolução familiar agravada pela violência de gênero, às crianças e adolescentes deve-se assegurar o pleno e saudável desenvolvimento e direito à convivência familiar, e às mulheres, o direito à paz e uma existência livre de abusos.

Para o direito das famílias, a prioridade é conferida aos filhos, sendo na maioria dos casos o melhor interesse desses o ponto norteador para a decisão quanto à custódia, com a visão equivocada da violência doméstica a partir de um “conflito” ou problema de ordem social e não como uma grave questão de saúde pública, se mostra como grande entrave para a aplicação integral do que dispõe a legislação de combate à violência contra a mulher.

Como demonstrado no decorrer estudo, ao versar sobre os processos de guarda onde é constada a violência doméstica, observa-se na prática que os juízos de família por vezes acabam por olvidar-se de pautar o julgamento sob a perspectiva de gênero. E grande parte disso se dá pela ausência de especialização e preparo das varas de família em matéria de violência doméstica e de gênero; sendo que a arbitrariedade e subjetividade das soluções já apresentadas na legislação também se constituem como risco ao direito das mulheres. Diante do exposto, conclui-se pela necessidade de analisar a guarda dos filhos de mulheres vítimas de violência doméstica sob ótica da cruel realidade da violência de gênero e da relação desigual de poder que ainda se faz presente nas famílias.

REFERÊNCIAS

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