RESUMO: O objetivo do trabalho é analisar a colisão e complementaridade de direitos fundamentais baseada na Teoria de Robert Alexy. Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy se propõe a investigar estruturas como os conceitos de direitos fundamentais, a influência dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico e a fundamentação dos direitos fundamentais. Essa teoria é norteada pela pergunta: qual é a decisão correta do ponto de vista dos direitos fundamentais e do fundamento racional dos direitos fundamentais?  A metodologia utilizada para atender ao objetivo proposto foi a pesquisa bibliográfica, com base em doutrinas, livros e legislação pertinente. Conclui-se que Alexy relaciona sua Teoria dos direitos fundamentais com sua Teoria da argumentação jurídica, da seguinte forma: um discurso ius fundamental é um procedimento argumentativo e trata-se de alcançar resultados ius fundamentais corretos a partir da base apresentada. A argumentação prática geral é um elemento necessário do raciocínio ou discurso fundamental. Isso significa que o discurso ius fundamental compartilha com o discurso jurídico em geral, a insegurança do resultado prático geral.

Palavras-Chaves: Direitos; Teoria da Argumentação; Robert Alexy.

ABSTRACT: The objective of the work is to analyze the collision of fundamental rights based on Robert Alexy's Theory. In his Theory of Fundamental Rights, Alexy proposes to investigate structures such as the concepts of fundamental rights, the influence of fundamental rights in the legal system and the foundation of fundamental rights. This theory is guided by the question: what is the correct decision from the point of view of fundamental rights and the rational foundation of fundamental rights? The methodology used to meet the proposed objective was bibliographic research, based on doctrines, books and relevant legislation. It is concluded that Alexy relates his Theory of Fundamental Rights with his Theory of Legal Argumentation, as follows: a fundamental ius discourse is an argumentative procedure and it is about achieving correct ius fundamental results from the presented basis. General practical argumentation is a necessary element of fundamental reasoning or discourse. This means that the ius fundamental discourse shares with the legal discourse in general, the insecurity of the general practical result.

Keywords: Rights; Theory of Argumentation; Robert Alexy.

Sumário: 1. Introdução. 2. Colisão sobre os direitos fundamentais. 2.1 Sobre as antinomias normativas. 3. Colisão ou complementaridade. 4. Teoria negativa. 5. Teoria da aceitação. 6. Visão conflitante dos direitos fundamentais. 7. Considerações finais. 8. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Qualquer afirmação sobre a existência de um direito fundamental pressupõe a validade de uma norma de direito fundamental. Assim, está evitando se posicionar sobre o clássico problema de dar prioridade à norma objetiva ou à norma subjetiva, ao direito ou ao dever de ser, que são questões de conteúdo.

As normas expressas de direito fundamental são vistas como aquelas diretamente estabelecidas pelas disposições da Lei Fundamental. Além disso, existem normas de direito fundamental que não são estabelecidas diretamente pelo texto constitucional, mas que estão vinculadas às normas expressas. Estas regras anexadas são aqueles para cuja atribuição a uma norma expressa de direito fundamental é possível dar um fundamento (logicamente) correto. Portanto, para que uma norma atribuída seja ou não uma norma de direito fundamental, depende da possibilidade de uma argumentação ius fundamental para ela. No entanto, o próprio Alexy (2011) ressalta que as regras de fundamento ius fundamental não definem nenhum procedimento que em cada caso leve a um único resultado. Assim, o autor admite que, em muitos casos, há incerteza sobre quais normas podem ser atribuídas aos direitos fundamentais.

Ora, uma regra de direito fundamental, dependendo de sua estrutura, pode ser um princípio ou uma regra. Os princípios são regras que ordenam que algo seja feito na medida do possível, dentro das possibilidades legais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização. Em vez disso, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então você tem que fazer exatamente o que ela exige. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do que é possível, tanto fática quanto juridicamente. A diferença entre regra e princípios não é de grau, mas qualitativa.

Quando há um conflito entre regras, há duas maneiras de resolvê-lo. A primeira é introduzir uma cláusula de exceção em uma das regras que elimine o conflito. A segunda é declarar inválida pelo menos uma das regras, por meio de regras como lex posterior derogat legi priori ou lex specialis derogat legi generali, embora também seja possível prosseguir com a importância das regras conflitantes. De qualquer forma, a decisão tomada para resolver um conflito de regras é uma decisão sobre a validade de algumas delas.

O conflito ou colisão entre princípios não é um problema que se resolve fazendo um princípio invalidar outro, mas considerando qual princípio deve receber um peso mais específico. Nesse sentido, o autor fala do fato de que, em determinadas circunstâncias, um princípio precede outro. Alexy (2011) chama isso de lei da colisão.

Essa lei de colisão é de fundamental importância na Teoria de Alexy, pois reflete que os princípios, em primeiro lugar, são mandatos de otimização entre os quais não há relações absolutas de precedência e, em segundo lugar, que se referem a ações e situações que são não quantificável.

O objetivo geral é analisar a colisão dos direitos fundamentais com base na teoria de Robert Alexy.

2 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Atualmente, é bastante difundida e consolidada a ideia de que direitos fundamentais conflitam quando se trata de sua validade prática. Os meios para sanar tais conflitos apresentam uma série de deficiências e suscita diversos incômodos que precisam ser revistos para que se alcance uma verdadeira, plena e efetiva vigência dos direitos fundamentais da pessoa humana.

2.1 SOBRE AS ANTINOMIAS NORMATIVAS

Verifica-se uma antinomia normativa, ou seja, a colisão ou contradição entre normas jurídicas, quando, em um mesmo ordenamento jurídico, consequências incompatíveis são imputadas às mesmas condições de fato e, portanto, não podem ser alcançadas simultaneamente^[1].

Silva^[2], indicou que o problema surge porque os destinatários das normas jurídicas incompatíveis não podem cumprir ao mesmo tempo as determinações correspondentes, por não ser viável. Desta forma, se cumprida a obrigação estabelecida em norma, seria violada a proibição indicada na norma contrária; ou, se um direito consagrado em outra disposição normativa fosse exercido, incorreria em delito tipificado pela norma que fosse antinômico.

Existem diferentes classificações em relação às antinomias normativas. Antinomias no discurso abstrato, interno ou característico do discurso da validade são aquelas que se verificam em relação às normas cujos pressupostos factuais se opõem conceitualmente, gerando uma impossibilidade de compatibilidade em caso de simultaneidade. Esse choque é o que ocorre, por exemplo, diante da existência de uma norma que proíbe punições cruéis e outra que autoriza a tortura em comunidades tradicionalmente acostumadas a esse tipo de “justiça”^[3].

Nestes conflitos de natureza antinômica, em abstrato pode ser determinado de antemão que uma das leis contraditórias ou será inválida ou constituirá uma regra geral que deve sempre ceder quando circunstâncias excepcionais se materializarem. Essa antinomia é frequentemente verificada em normas jurídicas cuja categorização é em regras, uma vez que a configuração fechada e completa dos pressupostos fáticos que as compõem permite antecipar os casos de confronto^[4].

Antinomias específicas, também conhecidas como externas, ou típicas do discurso da aplicação, são aquelas que não sugerem em sua consideração abstrata incompatibilidade de qualquer espécie, portanto não facilitam o conhecimento prévio dos pressupostos da aplicação. Isso torna impossível detectar regras seguras para resolver a antinomia. Ambas as normas são válidas e, em princípio, na consideração do ordenamento jurídico coerente, mas eventualmente podem verificar conflito e nem sempre é possível determinar exaustivamente os casos de colisão, nem estabelecer critérios firmes para conceder a vitória para um ou outro^[5].

Vale ressaltar que a solução jurídica nem sempre será a mesma em todos os casos, devendo ser analisada a situação concreta para se verificar qual direito fundamental deverá prevalecer. Essas antinomias são típicas das normas jurídicas pertencentes à categoria de princípios, pela abstração dos conceitos e indeterminabilidade da aplicação.

É essencial que seja resolvido de forma a manter a coerência essencial do sistema jurídico. Porém, pelo fato de o Direito ser um sistema dinâmico, é perfeitamente possível que existam contradições normativas; Mas como, ao mesmo tempo, o Direito é também um sistema estático, de modo que o conteúdo de suas normas não pode estar em contradição com outras superiores, e singularmente com a Constituição, verifica-se que a coerência passa a ser um postulado essencial do sistema^[6].

As antinomias no abstrato ou internas em geral são resolvidas pelos operadores jurídicos através dos critérios tradicionais para resolver as contradições normativas. No entanto, os critérios hierárquicos e cronológicos de nada valem quando se verifica o embate entre normas cuja origem é um documento legislativo, uma vez que terão a mesma hierarquia e temporalidade na ordenação. Diante dessa situação, o critério da especialidade aparece como o da consideração adequada se a partir dos pressupostos factuais normativos for possível inferir uma relação de generalidade e excepcionalidade entre os dispositivos em conflito.
Este tipo de antinomia normativa em abstrato, que acaba por recorrer ao critério da especialidade, não está necessariamente ausente das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais^[7].

As antinomias específicas ou externas, por sua vez, não são solúveis pelos critérios tradicionais. Este tipo de antinomia verifica-se com particularidades face à concorrência de princípios, normas jurídicas cuja titularidade imediata é o texto da Constituição, da qual se extraem, independentemente da existência de princípios fora dela. Existem também princípios infraconstitucionais, mas há que se considerar que, por trás de cada preceito jurídico, é sempre (ou quase sempre) possível encontrar um princípio ou norma constitucional que o ampara, e também outro que o contradiga^[8].

É certo que geralmente são os princípios constitucionais que determinam este tipo de antinomias, nem o critério hierárquico nem o cronológico são úteis para resolver o conflito normativo concreto. O critério da especialidade também não parece eficaz, uma vez que os princípios estritamente não têm condição de aplicação e, mesmo que o tenham, sua configuração é tão fragmentada que não é possível determinar uma regra de exceção com permanência que se concilie em uma relação de especialidade^[9].

No caso de os princípios - como enunciados deônticos sem condição de aplicação - não descreverem quando e como devem ser aplicados, não é possível estabelecer uma relação causal entre eles da generalidade à especialidade. A questão é de que maneira pode ser determinado qual dos princípios é geral e, correspondentemente, qual é especial. Para responder a esta pergunta, Drago^[10] determina que isso se fará reformulando um dos princípios no foro interpretativo e, precisamente, introduzindo uma cláusula de exceção ou exclusão", o que, por outro lado, constitui, segundo Ferreira Filho^[11], o sopesamento. Isso acontece com os direitos fundamentais consagrados na Constituição. No entanto, de acordo com a teoria jurídica contemporânea, os princípios constitucionais podem ser do tipo diretriz, pelo que funcionam como mandatos de otimização, sendo executados ou especificados tendo em conta as possibilidades factuais e jurídicas existentes^[12]. A nota característica é que a estrutura normativa das diretrizes apresenta uma configuração aberta tanto da condição de aplicação quanto da consequência jurídica, portanto não há orientação para decidir abaixo de qual limite de satisfação devemos considerar esses mandatos constitucionais violados^[13]. Desse modo, a concorrência antinômica de princípios constitucionais não encontra respostas nos critérios clássicos, uma vez que o resultado esperado não admite a elaboração de uma regra de excepcionalidade constante ou a declaração de nulidade de um dos princípios em conflito. Portanto, é essencial usar um critério metodológico diferente: a ponderação. 

3 COLISÃO OU COMPLEMENTARIDADE 

São poucos os direitos considerados fundamentais que não estejam em conformidade com outros direitos considerados também fundamentais e que não imponham, portanto, em determinadas situações e no que respeita a determinadas categorias de destinatários, uma escolha^[14].

A partir dessa afirmação de Bobbio^[15], é possível avançar na consideração da existência ou inexistência de conflito entre direitos fundamentais.
A primeira determinação a ser feita refere-se à consideração do que está acontecendo, seja a referência a conflitos, colisões, choques de direitos ou, pelo contrário, à complementaridade que existe entre diferentes direitos.

Cada direito ou liberdade tem seus próprios limites que permitem a diferenciação de outros direitos ou liberdades, portanto, em princípio esses conflitos aparecem como inexistentes na medida em que se verifica uma adequada delimitação dos direitos, através do senso comum, sua correta descrição por parte do legislador. Todavia, caso sejam contrários a direitos ou liberdades consagrados constitucionalmente, a presente declaração implicará a aceitação de colisões de direitos fundamentais, mas é importante considerar a opinião de quem tem levantado seu ceticismo em relação a essa possível colisão de direitos fundamentais. Nesse sentido, Piovesan^[16] indicou “aqui propomos a tese segundo a qual se deve buscar a conciliação entre direitos, assumindo como regra geral que a colisão entre eles é apenas aparente e solucionável”.

Por sua vez, Cunha Júnior^[17] estabelece que “esta anulação ou privação de eficácia é precisamente o efeito que ocorre com as concepções que se baseiam na intuição e/ou que estabelecem ordens ou hierarquias rígidas que assumem aplicação plena ou total”. Não existe acordo quanto à forma de exprimir esta eventual colisão de direitos sem prejuízo do facto de os diferentes autores aparentemente partilharem o mesmo critério em substância.

Desta forma, é possível apontar que – como Bobbio^[18] indicou, mesmo sem fazer uma referência direta ao conflito, mas referindo-se à eventualidade de um confronto entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade ou à honra, assinalando conflitos entre direitos que nos colocamos dentro dos limites do direito dos outros - há uma colisão de direitos quando o exercício de um direito fundamental fere ou põe em perigo o direito de um terceiro. Ampliando a noção de conflito, inclui não só o confronto entre os direitos fundamentais de dois ou mais titulares, mas também entre o direito fundamental de um titular e um princípio constitucional.

A ideia subjacente a este raciocínio refere-se à consideração que indica que a colisão de direitos fundamentais ocorre quando o efeito jurídico da proteção ius fundamental alegado por um titular do direito é incompatível com o efeito jurídico perseguido por outro e sua alegação de proteção ius fundamental. Normativamente, implicaria um conflito entre duas ou mais regras de direito fundamental aplicáveis ​​a um determinado caso e que conduzem a resultados diferentes e também mutuamente exclusivos. Isto porque na colisão as posições dos titulares de direitos fundamentais se verificam frente às outras de tal forma que o resultado que poderia ser concedido a um deles implica necessariamente a negação da proteção defendida pelo outro. Já em relação aos possíveis choques entre direitos fundamentais, verifica-se a existência de duas posições: a Teoria Negativa e a Teoria da Aceitação.

4 TEORIA NEGATIVA

A teoria que nega a possibilidade - pelo menos do ponto de vista conceitual - de colisão de direitos fundamentais, parte da consideração que indica que cada direito fundamental verifica em si mesmo um limite que está localizado nos direitos de outras pessoas, motivo de cujo próprio conteúdo e âmbito de proteção, por definição, são delimitados pelos direitos de terceiros. Desse modo, se houvesse uma colisão, ela só existiria do ponto de vista conceitual quando o titular de um direito fundamental busca a proteção de um direito ultrapassando os limites que lhe são imanentes. Drago^[19] afirma que, na realidade, o problema dos limites dos direitos fundamentais não pode ser colocado em termos de colisão entre direitos ou entre direitos e bens, aceitando-se que estes se definam em termos que colidam, mas antes como um problema de interpretação dos direitos, normas em que se trate de delimitar as fronteiras dos direitos de traçar os limites em que a própria norma constitucional configura os direitos fundamentais.

O modelo teórico de negação de colisão implica, do ponto de vista prático, uma metodologia para aqueles que devem enfrentar demandas de proteção mutuamente exclusivas. Assim, Cunha Júnior^[20] determina que a referência aos conflitos de direitos não é estritamente falado, mas deve ser entendida como reivindicações opostas dos sujeitos que invocam os seus direitos, propondo que o procedimento adequado para resolver o conflito aparente não consiste, portanto, em determinar o direito vigente, mas antes na delimitação adequada do conteúdo dos direitos aduzidos para concluir quem está realmente sob a proteção do direito que invoca e quem o ultrapassou no exercício do seu direito. 

5 TEORIA DA ACEITAÇÃO

A tese que admite a eventual existência de colisões de direitos decorre da consideração da produção de uma contradição entre a proteção concedida aos direitos fundamentais de duas ou mais pessoas que os detêm de tal forma que um deve prevalecer, enquanto o outro deverá ser afastado no caso concreto. Assim, o que importa nesta teoria será a determinação de um critério que facilite a determinação da prevalência de um direito em relação a outro. Nesse sentido, verifica-se a existência de diversas alternativas, que remetem à consideração de uma ordem de prioridade ou hierarquia com possível determinação em sentido abstrato entre os diferentes direitos, a possibilidade de pesar os direitos no caso específico, a ideia de Harmonização ou equilíbrio adequado^[21].

Estas opções têm diferentes críticas, que se referem fundamentalmente ao fato de não existirem critérios objetivos que estabeleçam a hierarquia entre direitos fundamentais, ou que permitam estabelecer uma justificação para a ponderação em determinado caso, ou os mecanismos utilizáveis ​​para alcançar uma proteção máxima para cada direito colidido. Da mesma forma, em termos gerais, não existem mecanismos nos diferentes ordenamentos jurídicos constitucionais que permitam uma justificação adequada que permita um fundamento positivo. E isso é muito importante, pois qualquer que seja a forma escolhida para a resolução do conflito, ela deve cumprir uma função de natureza dogmática e ser constituída com elementos da própria ordem constitucional.

6 VISÃO CONFLITANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Atualmente é bastante comum, tanto na doutrina como na jurisprudência constitucional, se falar de um "conflito" de direitos fundamentais. De acordo com uma visão conflituosa dos desses direitos, essas são realidades que podem eventualmente se opor. Isso ocorre pois, eventualmente, ao se exercer um direito fundamental, pode haver um outro direito fundamental sendo violado. Em caso de conflito ou antinomia subjetiva, se o paradoxo é permitido, quem deve ceder e quem deve continuar, como se constrói esse limite ao direito fundamental, são questões-chave para uma teoria dos direitos fundamentais^[22]. Afirma-se ainda que como os limites que definem os direitos são imprecisos, os conflitos tornam-se inevitáveis ​​e problemáticos^[23].

Segundo as posições conflituosas, os direitos fundamentais são realidades jurídicas que naturalmente tendem a colidir, o que leva a aceitar que os conflitos são inevitáveis. Diante de uma situação de conflito, a solução se reduz apenas a preferir um direito e deslocar o outro, ou seja, colocar um dos direitos em conflito acima do outro. Para isso, é necessário encontrar os mecanismos que justifiquem a preferência de um direito em detrimento do outro. Os principais mecanismos de solução utilizados por quem parte de uma visão conflituosa dos direitos fundamentais são a hierarquia e a ponderação dos direitos.

Um exemplo de proposta hierárquica é a de Moraes^[24], para quem existem algumas liberdades hierarquicamente superiores a outras:

Se a democracia liberal é entendida como o sistema político de tomar certas decisões por representantes em competição entre si e livre e temporariamente escolhidos por todos os cidadãos, este sistema requer a preeminência de algumas liberdades que, em minha opinião, deveriam estar ainda acima da própria decisão popular. Liberdade de expressão e crítica, liberdade de associação e reunião, liberdade de sufrágio ativo e passivo em eleições periódicas, estão entre essas liberdades mínimas essenciais.

Nesse mecanismo de resolução de conflitos, a supremacia de um ou de outro direito dependerá da escala utilizada para determinar a importância dos direitos envolvidos em um litígio específico, escalas que, em última análise, são bastante marcadas por questões ideológicas. Por exemplo, na jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol costuma afirmar que a liberdade de informação é hierarquicamente superior ao direito à privacidade ou ao direito à honra, na medida em que essa liberdade tem uma relevância especial para o estabelecimento democrático de uma sociedade, valor que não é encontrado em direitos como o direito à privacidade ou o direito à honra^[25].

Na verdade, o Tribunal Constitucional espanhol atribuiu às liberdades de expressão e informação uma "posição prevalecente" no sistema jurídico espanhol, justificando-o precisamente em seu valor institucional, e embora muitas vezes se apresente como uma preferência que se define em cada caso concreto, na prática as repetidas afirmações do referido Tribunal Constitucional têm vindo a consolidar um valor superior de caráter geral das liberdades informativas. Assim, opõe essas liberdades a todos os direitos fundamentais e interesses de significativa relevância social, alcançando relevância particular no que diz respeito aos direitos à honra, privacidade e imagem:

[...] seu significado excepcional [para a existência da liberdade de opinião pública como elemento fundamental em um Estado democrático] confere às liberdades expressas (de expressão e informação) um valor de direito prevalecente sobre os direitos da personalidade garantidos no art. 18.1 da Constituição, na qual esta dimensão de garantia da liberdade de opinião pública e o princípio da legitimidade democrática não coincidem^[26]. 

De qualquer forma, para quem utiliza esse mecanismo, há a convicção de que os critérios que definirão a hierarquia com maior ou menor dificuldade sempre acabarão sendo configurados. Assim, tem-se afirmado que pode ser difícil procurar escalas e comparações em alguns casos, mas em outros é fácil e sempre é possível.

O outro mecanismo relevante de solução usual que se utiliza na concepção conflituosa dos direitos fundamentais é a chamada ponderação de direitos. Este mecanismo, especialmente desenvolvido no ambiente anglo-saxão, consiste em pesar os direitos ou direitos legais em conflito com as circunstâncias concretas especiais que definem o caso a ser resolvido, a fim de determinar qual direito "pesa" mais naquele caso específico, e qual deve ser deslocado. Não é uma hierarquia geral e abstrata, mas sim uma hierarquia específica.

A esse respeito, Alexy é bastante didático:

O Tribunal considera que em tais casos existe uma relação de tensão entre o dever do Estado de garantir uma adequada aplicação do direito penal e o interesse do arguido em salvaguardar direitos constitucionalmente garantidos, a cuja proteção o Estado é igualmente vinculado pela Lei Básica. Essa relação de tensão não poderia ser resolvida no sentido de uma prioridade absoluta de um desses deveres do Estado, nenhum deles teria “prioridade sem mais”. Em vez disso, o "conflito" deve ser resolvido "por meio de uma ponderação de interesses opostos". Nessa ponderação, o que está em jogo é a ponderação de qual dos interesses, abstratamente de mesma categoria, tem maior peso no caso específico^[27].

Existe um princípio intimamente ligado a este mecanismo de solução. Este é o Princípio da Proporcionalidade. O raciocínio é muito simples: se se trata de saber qual direito pesa mais, trata-se, em suma, de pesar direitos; e não é possível definir bem uma relação de ponderação sem levar em conta uma relação de proporcionalidade entre os direitos em jogo. Assim, afirma-se que supondo que nenhum dos direitos em questão ceda inteiramente até que desapareçam, o Princípio da Proporcionalidade impede o sacrifício inútil, além do necessário ou de forma desequilibrada em favor do outro. Proporcionalidade será colocado, mais uma vez, do lado da direita que sofre a restrição, da qual tira a pior parte.

A ponderação leva a um requisito de proporcionalidade que implica estabelecer uma ordem de preferência em relação ao caso concreto é, portanto, uma hierarquia móvel que não conduz à declaração de nulidade de um dos bens ou direitos constitucionais em conflito, mas à preservação de ambos, por mais que inevitavelmente antes de cada conflito seja necessário reconhecer a primazia de um em relação ao outro^[28].

6.1 CRÍTICA DE POSIÇÕES CONFLITANTES

Conceber direitos fundamentais como realidades opostas que tendem a colidir, o que se resolve por meio de mecanismos que priorizam direitos (em abstrato ou em concreto), resulta na existência de uma espécie de direitos de primeira classe e outros. Isso significará que, quando um direito de segunda classe tem a infelicidade de cruzar-se com um de primeira classe, ele é deslocado, sacrificado, afetado em seu conteúdo legal, em boa conta, violado. Desta forma, por meio de posições conflituosas sobre direitos fundamentais, pretende-se cobrir e legitimar situações que, dependendo das circunstâncias de cada caso, podem conduzir a violações reais do conteúdo constitucional dos direitos.

Isso foi demonstrado, por exemplo, pelo Tribunal Constitucional Espanhol em algumas de suas decisões, nas quais acabou justificando ingerências e sacrifícios dos direitos fundamentais deslocados. Apenas para citar alguns acórdãos, o referido tribunal declarou que o valor preferencial da liberdade de informação não pode se configurar como absoluto, pois, se for reconhecido como garantia da opinião pública, só poderá legitimar a ingerência em outros direitos fundamentais que sejam consistentes com esse fim. Da mesma forma, afirmou que “eles devem se sacrificar apenas na medida necessária para garantir a livre informação em uma sociedade democrática”^[29]. Nesse caso, percebe-se claramente como uma posição conflituosa em boa conta propõe - e que acaba logrando - legitimar ingerências ou sacrifícios no conteúdo dos direitos fundamentais, o que nada mais é do que legitimar afetações, violações, injúrias ao conteúdo de direitos fundamentais.

Se as posições conflitantes acabarem afetando, infringindo ou ferindo direitos reconhecidos no texto da Constituição, como é então o princípio da normatividade da Constituição? Sem dúvida, nos casos resolvidos a partir de uma visão conflituosa de direitos, apenas se privilegia a normatividade de um dispositivo constitucional - do qual inclui o direito preferencial fundamental -, em detrimento do dispositivo constitucional que inclui o outro direito, dispositivo que pelo menos nos casos "conflituosos" deixa de ter validade efetiva, ou seja, deixa de ser normativo.

A questão se agrava quando percebe-se que a norma constitucional cuja violação se pretende justificar é uma lei fundamental, ou seja, é uma norma que reconhece um direito fundamental. E se já é complicado que toda a regulamentação de todo o texto constitucional não seja favorecida, é mais grave que precisamente as normas constitucionais sobre direitos ficam sem efeito (de forma geral ou específica), pelo significado especial que para a existência digna do homem, para o Estado de direito e mesmo para o próprio conceito de Constituição, significam o reconhecimento, a garantia e a plena efetividade dos direitos da pessoa^[30].

Da mesma forma, os mecanismos de solução alcançados por aqueles que professam e empregam concepções conflitantes de direitos são alvo de críticas. Especialmente crítico em relação a esses mecanismos é Alexy^[31], que afirmou incisivamente a respeito do método de hierarquia (geral ou abstrato) dos direitos, que a abordagem hierárquica das relações entre os direitos fundamentais provém da aplicação intransigente de princípios jurídicos fundamentais. Os princípios requerem avaliação, contrapeso, isso pela sua natureza estrutural peculiar. Se este requisito não for respeitado e forem tratados como regras, tornam-se hierarquias abstratas que facilmente conduzem a soluções inestimáveis. E no que se refere à ponderação dos direitos (hierarquia concreta), o mesmo autor afirmou que nem mesmo a ponderação proposta por um setor do conflitivismo consegue resolver o problema da fundamentação adequada das soluções ius fundamentais, a insuficiência reside na falta de um critério ontológico que permita distinguir materialmente um direito do outro. Em ambos os casos, Alexy conclui afirmando que tanto a hierarquia como a ponderação conduzem a uma relativização dos aspectos negativos e positivos dos direitos fundamentais. Com efeito, ao pressupor a necessidade de adiar um dos direitos em jogo, por um lado, seu papel de limites de poder é eclipsado e, por outro, o Estado é desvinculado de sua obrigação de promover seu efetivo cumprimento.

Da mesma forma, Drago^[32], que, referindo-se à hierarquia e à ponderação dos direitos, escreve que ambos os métodos de interpretação mantêm um alto grau de semelhança entre si, uma vez que um dos bens ou direitos em jogo pode ser preferido de forma absoluta e abstrata, ou condicional e especificamente - hierarquia e equilíbrio, respectivamente -, mas acaba por dar prevalência a um sobre o outro em caso de conflito. Assim, a hierarquia sacrifica um dos bens aparentemente concorrentes no abstrato, o teste de equilíbrio o faz especificamente.

Portanto, as posições conflituosas, tanto em sua lógica conflituosa de confrontar alguns direitos fundamentais com outros para que um seja deslocado e esquecido para permitir a validade do outro, assim como nos métodos que utilizam para resolver os chamados "conflitos" de direitos, produzem uma série de prejuízos que não só a tornam criticável, mas também a gravidade que suas consequências supõem para a totalidade, validade dos direitos, direitos constitucionais da pessoa, obriga a tentar uma formulação dos direitos que permita, não o deslocamento ou imposição (abstrata ou concreta) de um direito sobre outro, mas, pelo contrário, permite uma validade conjunta e harmoniosa de todos os direitos constitucionalmente reconhecidos aos seres humanos^[33].

7 CONCLUSÃO

Alexy relaciona sua Teoria dos direitos fundamentais com sua Teoria da argumentação jurídica, da seguinte forma: um discurso ius fundamental é um procedimento argumentativo e trata-se de alcançar resultados ius fundamentais corretos a partir da base apresentada. A argumentação prática geral é um elemento necessário do raciocínio ou discurso fundamental. Isso significa que o discurso ius fundamental compartilha com o discurso jurídico em geral, a insegurança do resultado prático geral. A fundamentação apresentada confere à argumentação ius fundamental certa firmeza e clareza, e através das regras da lógica, argumentação prática e argumentação jurídica, a argumentação ius fundamental que se realiza será estruturada racionalmente.

Dada a insegurança do resultado, diz Alexy, é necessária uma decisão ius fundamental dotada de autoridade. Se não for possível ao parlamento ser juiz da legislação que aprova, caberá a um Tribunal Constitucional realizar essa tarefa. A decisão proferida por este Tribunal deve ser justificada e criticada num discurso racional ius fundamental.

Para finalizar, queremos destacar algo que Alexy (2011) escreve: "o peso dos princípios não é determinável em si ou absolutamente, mas sempre pode ser falado apenas de pesos relativos " (p. 161). 

8 REFERÊNCIAS

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