WALTER MARTINS MULLER
(orientador)
RESUMO: O presente trabalho teve como principal objetivo realizar a discussão sobre a edição da nova Lei de Abuso de Autoridade, que foi promulgada no dia 5 de setembro de 2019 e entrou em vigor no dia 03 de janeiro de 2020. Sendo assim, posturas favoráveis salientaram que o novo dispositivo foi elaborado a fim de punir, de forma mais rígida, discricionariedades dos agentes públicos bem como seja resultado do próprio Estado Democrático de Direito, a fim de assegurar as garantias fundamentais expostas na Constituição Federal de 1988. Por outro lado, há argumentos no sentido de que representa inibição da prestação jurisdicional e cerceamento do poder de autoridade, sobretudo diante do contexto de polarização política em que foi implementada. Também se almejou, com o presente artigo, descrever alguns crimes previstos na nova Lei e seus legitimados ativos bem como demonstrar a necessidade de sua aplicação efetiva, embora não seja a edição de leis garantia de efetividade. Portanto, diante dos amplos debates que surgiram com a vigência da nova Lei de Abuso de Autoridade, surgiu a necessidade de usar como metodologia da pesquisa, sobretudo, a pesquisa bibliográfica, a partir da leitura e análise de dispositivos de lei e jurisprudência, que poderão ser encontrados por meio da rede mundial de computadores, com o uso do método indutivo-dedutivo como forma de raciocínio e abordagem para o seu desenvolvimento.
Palavras-chave: Lei nº 13.869/2019. Abuso de Autoridade. Garantias constitucionais.
ABSTRACT: The main objective of this work was to carry out the discussion on the edition of the new Abuse of Authority Law, which was enacted on September 5, 2019 and entered into force on January 3, 2020. Therefore, favorable positions highlighted that the new provision was elaborated in order to punish, more rigidly, the discretion of public agents, as well as being the result of the Democratic Rule of Law itself, in order to ensure the fundamental guarantees set out in the Federal Constitution of 1988. On the other hand, there are arguments in the sense that it represents inhibition of jurisdictional provision and restriction of the power of authority, especially in the context of political polarization in which it was implemented. It was also intended, with this article, to describe some crimes foreseen in the new Law and its legitimate assets, as well as to demonstrate the need for its effective application, although the enactment of laws is not a guarantee of effectiveness. Therefore, given the wide debates that arose with the new Law on Abuse of Authority, the need arose to use as a research methodology, above all, bibliographic research, based on the reading and analysis of provisions of law and jurisprudence, which may be found through the world wide web, with the use of the inductive-deductive method as a way of reasoning and approach for its development.
Keywords: Law No. 13.869/2019. Abuse of authority. Constitutional guarantees.
1 INTRODUÇÃO
A nova Lei de Abuso de Autoridade foi promulgada no dia 5 de setembro de 2019 e entrou em vigor no dia 03 de janeiro de 2020. Dispondo sobre os crimes que envolvem o abuso de autoridade, o novo diploma legal trouxe alterações significativas, tendo em vista que alterou a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.
Além disso, revogou a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Desde então, é tema de ampla discussão nos espaços acadêmicos e no ordenamento jurídico brasileiro.
A doutrina majoritária considera que a lei provocou alvoroços em todo o Brasil, sobretudo nos meios políticos, acadêmicos e jurídicos. Bruno Ricardo Cogan e Marco Antônio Marques da Silva (2019, p.272) presumem que a exaltação é resultado de “motivos (jurídicos e republicanos), motivação (psicológica e personalista) e polarização política”.
Entretanto, é indiscutível que a nova redação da lei em comento decorre do próprio Estado Democrático de Direito, que tem como alguns dos seus princípios fundamentais a justiça social e a redução das desigualdades, que podem ser violados quando não existe, por exemplo, a responsabilização do Estado e de seus agentes.
Diante disso, os crimes de abuso de autoridade e suas penas estão elencados nos Artigos 9º ao 38 do dispositivo e são definidos como condutas praticadas com o objetivo de lesar terceiro ou favorecer a si próprio ou a outrem ou por mero capricho ou satisfação pessoal, consoante ao Artigo 1º, § 1º da Lei (Brasil, 2019).
Considerando que existe amplo debate em relação às novas diretrizes acerca dos crimes de abuso de autoridade, procurou-se, com o presente trabalho, apresentar as alterações trazidas bem como seus possíveis efeitos na sociedade civil e ordenamento jurídico brasileiro.
2 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento do presente artigo foi utilizada, sobretudo, a pesquisa bibliográfica, a partir da leitura e análise de dispositivos de lei, obras, artigos e textos, monografias, periódicos, instrumentos autorizados e jurisprudência, que poderão ser encontrados por meio da rede mundial de computadores. Além disso, foi empregado o método indutivo-dedutivo como forma de raciocínio e abordagem para o desenvolvimento da pesquisa.
3 RESULTADOS E DISCUSSÃO
A nova lei de abuso de autoridade – Lei n 13.689/2019 - teve sua promulgação no dia 5 de setembro de 2019 e o início de sua vigência se deu na data de 03 de janeiro de 2020. Não restam dúvidas que a sua implementação foi alvo de discussões no âmbito jurídico. É cediço que sua implementação passou por diversos obstáculos, tendo em vista que foi encaminhada para ser sancionada e sofreu a vedação presidencial de 33 artigos, dois quais 18 foram derrubados pelos membros do Congresso Nacional.
Necessário destacar que os crimes dispostos nesta legislação são processados mediante ação penal pública incondicionada, isto é, não podem ser instaurados de ofício, tendo legitimidade ativa o Ministério Público. Entretanto, excepcionalmente, em caso de sua inércia, é possível intentá-la por meio de ação penal privada subsidiária da pública.
Corrobora-se que representa verdadeira responsabilização do Estado e de seus agentes, nesse sentido, “a responsabilização do Estado e de seus agentes diante do próprio Direito estatal é uma das marcas indeléveis do Estado de Direito” (COGAN; SILVA, 2019, p. 272), a fim de que se evite o abuso de poder ou mesmo a conduta arbitrária dos agentes públicos.
O abuso de poder pode ser compreendido como “aquele exercido além da medida, certo de que não apenas se foge dos limites legais, mas também se abusa (uso que se transforma em abuso)” (SIQUEIRA, 1951, p. 647 apud COGAN; SILVA, 2019, p.285).
Na perspectiva de HUNGRIA (1958, p. 382-387 apud COGAN; SILVA, 2019, p. 287):
Há violência arbitrária na conduta de funcionário público, sem motivo legítimo, que, mediante força física, maus tratos ou vias de fato (excluída a violência moral), provocando ou não lesões corporais na vítima. Pela expressão “arbitrária”, isto é, “sem motivo legítimo”, há de se entender que a ação refoge aos estritos limites de sua necessidade; não obstante, dar-se-á no ensejo atual da função público ou a pretexto de exercê-la (o exercício da função pública será causa da violência).
Cabe frisar que é constitucionalmente garantido o direito à inviolabilidade da vida, da liberdade e igualdade, bem como o direito de denunciar o abuso de poder. Trata-se, portanto, de garantia fundamental do cidadão, encontra-se disposto no Artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.(CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, 1988).
Como bem ressalta Estrela (2021, p. 14), a lei anterior, nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965, “possibilitava, que a vítima que tenha sofrido qualquer abuso por parte de um agente público levasse o fato ao conhecimento da autoridade competente para o processamento e responsabilização do autor”.
Entretanto, a penalidade aplicada aos agentes que cometiam o delito de abuso de autoridade limitava-se ao prazo de seis meses de detenção e multa, possibilitando a perda do cargo ou inabilitação para a atividade de qualquer função pública pelo período de até três anos, configurava-se, diante disso, o que se denomina como crime de menor potencial ofensivo. (FABR I; CASSIANO, 2020, p. 3).
Corroboram, ainda, os autores que:
Em razão desse alcance da sanção que se pode entender a referida lei primária como de pouca utilidade, pois sua aplicação ocorria sobretudo nos casos de atuação abusiva de servidores, padecendo do rigor inibitório a práticas lesivas por parte das autoridades, de forma que inclusive veio a gerar uma sensação de impunidade em relação às autoridades com maior poder de decisão. Portanto, devido a esses fatos, a nova lei de abuso de autoridade pode ser concebida como mais abrangente no sentido de tutelar o cidadão contra as medidas abusivas praticadas pelas autoridades públicas, trazendo situações mais objetivas, como as relacionadas a prisão temporária, interceptações telefônicas, prerrogativas de advogados, entre outros pontos relevantes e indispensáveis para o resguardo do Estado Democrático de Direito. (FABRI; CASSIANO, 2020, p. 3).
Fernando Capez (2014, apud Estrela, 2021, p. 15) asseverou a respeito da Lei de Abuso de Autoridade de 1965:
A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um período autoritário, com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n.4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda”.
Dito isso, a breve análise de alguns dispositivos da nova lei é imprescindível. Desse modo, os legitimados ativos da prática do abuso de autoridade encontram-se dispostos no Artigo 2º da referida lei, são os agentes públicos:
Artigo 2º [...] Qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; II - membros do Poder Legislativo; III - membros do Poder Executivo; IV - membros do Poder Judiciário; V - membros do Ministério Público; VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas. Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo. (BRASIL, 2019)
Segundo Jéssica Campos Savi (2020, p. 6) a definição de agente público para a aplicação do novo dispositivo é ampla:
Abarca todas as formas de vínculo que o agente possa ter com a administração pública. Podem enquadrar-se no conceito mencionado servidores públicos, empregados públicos, militares, servidores temporários, comissionados, detentores de cargo eletivo, função de confiança, voluntários, estagiários, mesários e demais particulares em colaboração com o poder público.
Insta destacar, além disso, que o agente condenado pela prática do abuso de autoridade, estará sujeito aos seguintes efeitos:
Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença.
Segundo Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha, é possível extrair do Artigo 4º, I da Lei 13.869/19, que
Embora sejam independentes as esferas cível e penal, a sentença penal condenatória com trânsito em julgado evidencia, quando possível, o dano causado pelo agente mediante a prática de sua conduta típica, ilícita e culpável, gerando, pois, para a vítima, um título executivo de natureza judicial. (GRECO; CUNHA, 2020, p. 37)
Portanto, a prática do delito em questão resulta, não somente, no dever de indenizar a vítima, sendo a sentença transitada em julgado considerada título executivo, além da necessidade de o ofendido requerer ao magistrado a fixação do valor da indenização devida a fim de que os danos causados sejam reparados.
Por outro lado, vejamos o seguinte posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
Este Tribunal sufragou o entendimento de que deve haver pedido expresso e formal, feito pelo parquet ou pelo ofendido, para que seja fixado na sentença o valor mínimo de reparação dos danos causados à vítima, a fim de que seja oportunizado ao réu o contraditório e sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. (STJ – AgRg no AREsp 389234-DF, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 08.10.2013, DJe 17.10.2013).
Seguindo a análise, o condenado pelo cometimento de crime de abuso de autoridade pode ainda sofrer, consoante ao Artigo 4º, II e III da Lei 13.869/19: “II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública”. (BRASIL, 2019).
Aduzem sobre a inabilitação e efetiva perda de cargo, mandato ou função pública, Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha que
A inabilitação pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos pressupõe a perda do cargo, mandato ou função pública, nos termos do inciso III do art. 4º da Lei 13.869, de 5 de setembro de 2019. Num primeiro momento chegamos a pensar não ser possível a aplicação desse efeito específico da condenação ao agente que mantém seu cargo, mandato ou função pública. Contudo, melhor refletindo, parece possível sim, como no caso do agente que se exonerou, foi demitido ou renunciou, antes da condenação pelo crime de abuso. [...] (GRECO; CUNHA, 2020, p.42)
Convém ressaltar que os efeitos elencados nos incisos II e III do Artigo 4º da Lei “são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença” (BRASIL, 2019), é o que dispõe seu parágrafo único.
A esse respeito, Gabriela Marques e Ivan Marques bem afirmam: “mesmo um agente público sendo reincidente em crime de abuso de autoridade, pode o magistrado entender que não aplicará para ele o efeito da condenação de perda do cargo, mandato ou da função pública, caso não encontre fundamentação idônea para fazê-lo” (GRECO; CUNHA, 2020, p.43)
Não convém mencionar todos os crimes previstos na legislação aludida, pois não é o objetivo principal do presente trabalho, todavia, estão dispostos em seus Artigos 9º a 38.
Como já afirmado anteriormente, a nova Lei trouxe amplas discussões, angariando opiniões favoráveis e contrárias, sobretudo por consequência do contexto em que foi promulgada, período em que o Brasil passava pela denominada operação “Lava Jato”.
Nesse sentido, argumenta Guilherme de Souza Nucci (2019, p.1 apud Pereira, 2020, p. 27) que: “a nova Lei de Abuso de Autoridade foi editada em época equivocada, pois pareceu uma resposta vingativa do Parlamento contra a Operação Lava Jato. Mas, na essência técnica, trata-se de uma lei absolutamente normal, sem nenhum vício de inconstitucionalidade”.
De outro modo, os adeptos da nova legislação afirmam sua necessidade de implementação já que a anterior estava em vigência há mais de cinquenta anos. À vista disso, pode-se dizer que o avanço da sociedade também traz retrocessos e que o advento foi uma demanda do Estado Democrático de Direito, como bem asseverou o Senador Roberto Requião (PMDB-PR), em entrevista ao Correio Braziliense
Essa lei é um avanço civilizatório e democrático extraordinário, porque ela criminaliza o abuso cometido não só por policiais, promotores, procuradores e juízes, mas também por fiscais da Receita, deputados, senadores, vereadores, ou seja, todos os agentes públicos. Ela reforça que o funcionário do Estado deve servir ao público, não trabalhar contra ele. (PEREIRA, 2020, p.28)
Segundo Pereira (2020, p. 28), os adeptos também ressaltam a importância de se colocar em questão a estabilidade do servidor público, nos casos em que ocupante do cargo age em reincidência, visto que, como dito, podem perder o cargo e ainda serem inabilitados na retomada do serviço público pelo período de até cinco anos.
Corroboram também a relevância do novo diploma Cassiano e Fabri (2020, p. 7):
Todos devem agir pautados pelo regramento constitucional, e, portanto, a nova legislação que trata o Abuso de Autoridade não deve causar qualquer receio naqueles que tem o dever de agir justamente na defesa dos interesses da sociedade, na garantia da Lei e da ordem pública, pois, assim, sempre o fazem, ou deveriam fazê-lo, dentro da legalidade, moralidade e responsabilidade dos limites legais. Em que pese o clima de revanchismo que tomou conta dos debates sobre o tema, é indiscutível que a Lei 4.898/1965 estava repleta de tipos penais vagos, genéricos e indefinidos, podendo ser considerada até mesmo pior para o bom desenvolvimento dos trabalhos das autoridades em relação à nova legislação em vigor desde o início de janeiro de 2020.
Outro aspecto positivo seria conseguir preservar a investigação dos acusados, impedir que se ocorra a justiça midiática, como por exemplo, o caso do reitor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Luiz Carlos Cancellier de Olivo, preso na data de 14 de setembro de 2017:
Se tornou o símbolo de um esquema de corrupção milionário dentro da universidade. Um escândalo noticiado pelos maiores jornais do Brasil, com sua imagem usando o uniforme laranja de presidiário viralizada nacionalmente. Posteriormente a Polícia Federal informou que a sua prisão se deu sob acusação de suposta obstrução a investigação, não diretamente implicada no suposto desvio de milhões de reais, mas a essa altura o estrago a sua imagem já seria irreversível. O então reitor sempre negou todas as acusações, e no dia 02 de outubro de 2017 se jogou do alto de uma escada rolante no Beiramar Shopping de Florianópolis, vindo a óbito no próprio local. Seu suicídio como protesto inflamou o debate sobre os supostos excessos nos métodos aplicados pela Polícia Federal, Ministério Público e juízes nas investigações e operações contra corrupção, com críticas a divulgação prévia das imagens, de dados, e informações à mídia com o objetivo de espetacularizar as ações. A diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), à época, emitiu nota criticando essa espetacularização do processo penal. Já na OAB estadual de Santa Catarina, o então presidente Paulo Marcondes Brincas frisou que as reputações construídas duramente, ao longo de anos de trabalho e sacrifícios, podem ser completamente destruídas numa única manchete de jornal. Apesar de todas as acusações de que o ex-reitor estaria no comando de uma organização criminal, o Jornal Folha de São Paulo e a revista Veja, após analisarem, junto a especialistas, as 817 folhas do inquérito já finalizado, afirmam que o relatório não apresenta quaisquer provas de que o mesmo teria se beneficiado financeiramente. Questionada, a PF apenas informou que a investigação estava finalizada. (CASSIANO; FABRI, 2020, p.8)
Também partilha dessa perspectiva Waldemberg Filho de Sá Estrela (2021, p. 9):
A antiga lei que tratava sobre o abuso de autoridade, LEI Nº 4.898/95, abordava o tema de modo genérico e com punição branda, visava exclusivamente o poder Executivo, no entanto, de acordo com a nova lei membros do Legislativo e Judiciário, do Ministério Público, de tribunais ou conselhos de contas também podem ser alvos de penalidades. É tema singular para a ordem democrática, pois se é verdade que sem a autoridade não existe a democracia, não menos verdadeira é que com uma autoridade sem freios àquela ordem não subsiste. Autoridades sem limites é autoridade despótica, e onde há despotismo, sabe-se, não vigorar democracia.
Por conseguinte, é indiscutível que a novidade legislativa trouxe avanços, principalmente devido ao crescente número de casos de abuso de autoridade pelos quais os cidadãos brasileiros vivenciam, cabendo aqui ressalvar que determinadas classes são mais desfavorecidas que outras. Como evidenciam os dados de que faz referência Karine Melo (2020):
Outro dado indica que 80% das vítimas de violência policial são homens e 20% mulheres e que a maioria dos casos envolve adultos entre 25 e 40 anos de idade. Na sequência estão adultos entre 18 e 24 anos e adolescentes 12 a 17 anos de idade. As vítimas se declararam pardas em 52% dos registros. Brancos e pretos representam, respectivamente, 32% e 15% das denúncias. Já o perfil dos suspeitos mostra que 94% são homens e apenas 6%, mulheres. A maioria está na faixa de 20 a 40 anos. As supostas agressões são cometidas mais por policiais brancos (48%), seguidos de pardos (41%) e 10% por pretos.
Sobre este aspecto, elucidam Cassiano e Fabri (2020, p.7):
Nos últimos anos, presenciamos vários exemplos desses abusos se acumulando, com desrespeito as instituições e por vezes causando danos irreparáveis à vida de investigados em ações que levantaram a bandeira do clamor popular pelo combate a corrupção. No entanto, nas quais antes mesmo de qualquer decisão interlocutória, já se decretava uma espécie de condenação moral, através de ações midiáticas, divulgação de conteúdos de interesse exclusivo das investigações e exposição de nomes sem qualquer cuidado com a imagem daquele que, de início, ainda é investigado.
Interessante demonstrar também os dados da Corregedoria da Polícia Militar de São Paulo, que atestaram que “o número de denúncias de abusos de autoridade cometidos por policiais militares no estado de São Paulo cresceu 74% entre os anos de 2017 e 2019” (BERGAMIM, 2020).
Ademais, os registros coletados no Disque 100 (órgão que recebe denúncias de violação aos direitos humanos) apontaram, no ano de 2019, um registro de 159 mil denúncias, representando aumento de 15% em relação a 2018.
O balanço da Ouvidoria Nacional de Direitos Humanos aponta que 2,7 milhões de ligações foram atendidas no serviço em 2019. De acordo com o relatório, o total de casos de violência policial, registrados em 2019, representa 0,9% das denúncias recebidas pelo Disque 100 no ano passado. Ao todo, foram registradas 1.491 denúncias, 9% a menos em relação a 2018. Apesar de o balanço indicar uma reversão na tendência histórica de crescimento, esse índice ainda é superior ao contabilizado em anos anteriores. O levantamento aponta, ainda, que a grande maioria dessas denúncias (52%) foi feita pela população em restrição de liberdade. Os presídios são apontados como o local em que elas mais ocorrem (38%), seguidos da rua (23%), casa da vítima (15%) , delegacias de polícia (6%), outros (5%) e cadeias públicas (4%).
Nucci (2019) declara seu ponto de vista no sentido de que o dispositivo é tecnicamente superior à lei anterior, não contendo vício de inconstitucionalidade, mas, verdadeira blindagem aos operadores do Direito. Além disso, exteriorizou pontos positivos:
A lei anterior, editada na época da ditadura militar, carecia de reforma integral, adaptando-se aos tempos atuais. Nesse perfil, é extremamente relevante destacar que os tipos penais da lei 4.898/65 eram muito mais abertos e não taxativos do que o cenário ofertado pela lei 13.869/19. Para se certificar disso, basta a leitura do art. 3º, "a", da lei anterior: constitui abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade locomoção. Seria perfeitamente amoldável a esse tipo penal toda e qualquer prisão preventiva decretada "sem justa causa" ou até mesmo uma condução coercitiva "fora das hipóteses legais". Dependeria de interpretação? Sem dúvida. Porém, na atual lei tudo ficou muito mais claro e taxativo.
Também salienta Nucci (2019) que a Lei 13.869/19 estabeleceu, de forma mais específica, que o abuso de autoridade acontece quando comprovado o excesso do agente, entretanto, faz uma crítica, tendo em vista a subjetividade do caso em concreto para apurar quando o ato será manifestamente excessivo. Aduz ainda que
Deve-se, inclusive, elogiar o cuidado legislativo em colocar, de maneira destacada, que todos os tipos penais configuradores de crime de abuso de autoridade exigem, além do dolo, a especial finalidade de "prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal". A atual lei 13.869/19 é muito mais garantista e protetora. O agente público está amparado pelo escudo do elemento subjetivo específico, que é muito difícil de explorar e provar. (NUCCI, 2019)
Mendes e Fernandes (2020, apud Marinela, 2020, p. 357), asseveram, quando analisam a lei anterior, que
As tentativas de definição dos excessos na ação dos agentes públicos insculpidas no diploma careciam de uma taxatividade que conferisse segurança mínima à aplicação da norma penal. A conceituação dos atos de abuso foi remetida a um rol demasiadamente amplo de condutas atentatórias à liberdade de locomoção e a outros direitos individuais descritos nos artigos 3º e 4º.
Foi possível observar, durante a sua criação, os percalços políticos pelo qual passou, já que o diploma foi votado em caráter de urgência na Câmara dos Deputados e parte da doutrina acredita que é impossível enumerar todas as condutas que envolvem o abuso. Cita-se, em contexto anterior, que contribuiu para a sua elaboração, o “Projeto de Lei 6.418/2009, de autoria do Deputado Raul Jungmann, os quais contribuíram na construção dos Projetos de Lei de números 280/2016 e 85/2017” (MARINELA, 2020, p. 360).
No tocante à efetividade de sua aplicação, em primeiro lugar, é preciso afirmar que a mera produção de leis e sua inclusão no ordenamento jurídico não é suficiente para que alcance todos os seus efeitos, conclui-se, a partir disso, que existem vários desafios que obstam que a lei atinja sua finalidade.
A maior preocupação em relação à eficácia do diploma normativo concentra-se, segundo parte da doutrina, na dificuldade de se definir o dolo específico, que, conforme Fernando Pedroso (1997, p. 214 apud Marinela, 2020, p, 361) surge quando “o tipo, como condição da própria tipicidade, que o agente realize a ação visando a uma determinada finalidade (...) observa-se o acréscimo de certa intenção à vontade genérica de realizar o comportamento incriminado.” Marinela (2020, p. 362) afirma ainda que a necessidade de se comprovar o dolo específico dificulta a acusação, visto que a subjetividade é inerente.
Realizadas as considerações acima, passemos à análise de alguns crimes descritos na nova Lei. Desse modo, incorre em abuso de autoridade, aquele que decreta a privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, (BRASIL, 2019).
Consoante ao Enunciado n.5 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM):
O sujeito ativo do art. 9º, caput, da Lei de Abuso de Autoridade, diferentemente do parágrafo único, não alcança somente autoridade judiciária. O verbo núcleo ‘decretar’ tem o sentido de determinar, decidir e ordenar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais (SAVI, 2020, p. 13).
Salienta-se, desta feita, que o crime descrito não se aplica somente aos integrantes do Poder Judiciário, visto que os responsáveis pela segurança pública também são autorizados a efetuar a prisão na hipótese de flagrante, por exemplo. Sendo assim, é preciso que a privação da liberdade ocorra dentro dos limites legais. (SAVI, 2020, p. 13). Nas hipóteses da prisão em flagrante; prisão temporária ou preventiva, é obrigatório que se comunique, de forma imediata à autoridade judiciária, sob pena de incorrer no crime tipificado pelo Artigo 12, da Lei nº 13.869/2019:
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada; III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas; IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
Este dispositivo precede de previsão constitucional, disposta no Artigo 5º, LXII, da Constituição Federal de 1988.
Também é considerado abuso a violação de domicílio, nos seguintes termos:
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquearlhe o acesso a imóvel ou suas dependências; III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). § 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre. (BRASIL, 2019).
Trata-se também de garantia individual amparada pela Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 5º, XI, que determina: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Interessante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no âmbito das denúncias anônimas, quando da possibilidade de violação de domicílio: “a existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial. (STJ. 6ª Turma. RHC 83501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, apud SAVI, 2020, p. 28).
No sentido de proteção à inviolabilidade do domicílio, também aduz o Enunciado n. 15 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “o mandado de busca e apreensão deverá ser cumprido durante o dia (art. 5º., XI, CF/88). Mesmo havendo luz solar, veda-se seu cumprimento entre 21h00 e 5h00, sob pena de caracterizar abuso de autoridade (art. 22, §1º., inc. III)” (SAVI, 2020, p. 28).
Ademais, também pode incorrer em crime de abuso de autoridade o agente que viola os direitos e prerrogativas do advogado, constantes, sobretudo, no Estatuto da OAB. Sendo assim, visando a proteção das prerrogativas do advogado, dispõe o Artigo 32 da Lei nº 13.869/2019:
Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O sujeito ativo da prática desse abuso é a autoridade que conduz o procedimento investigatório, tendo em vista que é direito do advogado examinar, conforme o Artigo 7º, §12, XIV: “em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.
Dito isso, não se pretende esgotar no presente trabalho todo o conteúdo da nova Lei de abuso de autoridade. Todavia, da análise realizada, pode-se concluir que o objetivo do legislador foi assegurar direitos já constitucionalmente garantidos, como o direito ao devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988), à inviolabilidade de domicílio (Artigo 5º, XI, da Constituição Federal de 1988) e tantos outros que perfazem os fundamentos da dignidade da pessoa humana e a proteção dos próprios direitos humanos.
Resta evidente que não existe inconstitucionalidade em sua edição, inclusive, grande parte dos dispositivos representam verdadeira reafirmação a direitos expostos em nossa Constituição Federal. Outrossim, como bem asseveram Rômulo Batista Cassiano e Andréa Queiroz Fabri (2020, p. 11):
Como em todos os campos, existem aqueles que agem ao arrepio da lei, às escusas do interesse comum, da sociedade e em busca de satisfações pessoais, sejam elas quais e por quaisquer motivos forem, e para estes, a legislação em estudo se faz essencial. Na verdade, o risco que provavelmente incorre a nova lei é o de não ser suficiente para combater os desmandos que vêm vilipendiando o direito das muitas pessoas através dos abusos de agentes públicos.
Conclui-se, com o presente trabalho, em síntese, que o advento da Lei nº 13.869/2019 é consequência do Estado Democrático de Direito, especialmente para garantia da ordem pública e defesa dos interesses da sociedade. Embora tenha sido promulgada em contexto de revanchismo e polarização política, não se pode afirmar que o dispositivo teve como objetivo inibir a prestação jurisdicional nem a autonomia das autoridades, como afirmam alguns críticos.
4 CONCLUSÃO
Com o desenvolvimento da presente pesquisa e o emprego da metodologia indutiva-dedutiva, aliada à leitura dos dispositivos legais, à análise de jurisprudência e, sobretudo, à leitura e análise comparada de autores de diferentes argumentações, foi possível concluir que a vigência da nova Lei veio como forma de reforçar os direitos já garantidos em nossa Carta Magna. Sendo assim, não se trata de instrumento de coerção dos agentes públicos, sobretudo, pois, para a configuração do crime de abuso de autoridade é necessária minuciosa análise do caso concreto e capacidade comprobatória robusta.
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Bacharelando em Direito pela Universidade Integradas de Santa Fé do Sul - SP
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CABREIRA, Gustavo Platero. A nova lei de abuso de autoridade: Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 16 set 2022, 04:05. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/59166/a-nova-lei-de-abuso-de-autoridade-lei-n-13-869-de-5-de-setembro-de-2019. Acesso em: 25 ago 2024.
Por: ANA GABRIELA DE AGUIAR LIMA
Por: Geovanna Pinheiro da Silva
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