Prof. Dra. MARIA HELENA MARQUES BRACEIRO DANELUZZI^[1]

(coautora)

RESUMO: O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), em consonância com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, alterou a teoria das (in)capacidades do ordenamento jurídico brasileiro, com o fim de promover a autodeterminação da pessoa com deficiência e a garantia de sua manifestação de vontade sem a necessidade de representação ou assistência. Assim, o presente artigo tem por objetivo refletir sobre a autonomia privada da pessoa com deficiência ante as alterações decorrentes do Estatuto. Para tanto, houve a análise da teoria das (in)capacidades e as transformações por ela sofridas e da autonomia (existencial e patrimonial) da pessoa com deficiência, seguido pelo exame do instrumento de manifestação da vontade da Tomada de Decisão Apoiada, assim como do instituto da curatela, mecanismo de restrição da capacidade. O resultado da análise indica que o tema deve ser ainda objeto de aprimoramento e efetivação no ordenamento jurídico brasileiro. Conclui-se, assim, que a promoção e garantia da autodeterminação da pessoa com deficiência, mesmo após sete anos de vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, deve ser aprimorado para que o sistema brasileiro esteja em consonância com os princípios da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

PALAVRAS-CHAVE: Autonomia. Capacidade. Pessoa com deficiência. Manifestação de vontade.

ABSTRACT: The Statute of Persons with Disabilities (Law 13.146/15), in line with the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities, changed the theory of (in)capacities of the Brazilian legal system, in order to promote the self-determination of the person with disabilities and the guarantee of their manifestation of will without the need for representation or assistance. Thus, this article aims to reflect on the private autonomy of the person with a disability in the face of the changes resulting from the Statute. In order to do so, there was an analysis of the theory of (in)capacities and the transformations suffered by it and of the autonomy of the person with a disability, followed by the examination of the instrument of manifestation of the will of the Supported Decision Making, as well as the institute of guardianship, capacity restriction mechanism. The result of the analysis indicates that the subject must still be the object of improvement and effectiveness in the Brazilian legal system. It is concluded, therefore, that the promotion and guarantee of the self-determination of the person with disability, even after seven years of validity of the Statute of the Person with Disabilities, must be improved so that the Brazilian system is in line with the principles of the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities.

KEYWORDS: Self-determination. Capacity. Person with disability. Expression of will.

INTRODUÇÃO

Trata-se de artigo destinado a análise da autonomia da pessoa com deficiência frente às alterações provocadas pela Lei 13.146/15, em especial a alteração na teoria das incapacidades.

O referido diploma legal surge com o fim de dar maior liberdade às pessoas com deficiência, tornando-as mais independentes para a prática dos atos da vida civil. Tais mudanças, apesar de terem sido consideradas um avanço no que tange o reconhecimento da igualdade das pessoas com deficiência na sociedade, acabou por também acarretar a retirada de mecanismos de proteção que tutelava tais indivíduos.

A Lei 13.146 foi aprovada em 2015, comumente conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, a qual teve como fio condutor a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, ratificadas no Brasil em agosto de 2008, por meio do Decreto-lei n. 6.949/09, com status de emenda constitucional, nos termos do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

 O Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou a teoria das incapacidades regulamentadas nos artigos 3º e 4º do Código Civil. O artigo 3º passou a considerar como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos. Já o artigo 4º do Código Civil, ao prever as hipóteses de incapacidade relativa, excluiu do rol aqueles que “por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido” e “os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo”, como era a redação originária dos incisos II e III do mencionado artigo.

As exclusões dos incisos II e III do artigo 4º do Código Civil antes da alteração trazida pela Lei 13.146/15, levou a atual redação do inciso III do art. 4º do Código Civil, o qual passou a ser considerado como relativamente incapaz “aquele que, por causa transitória ou permanente, não puder exprimir sua vontade”. Ou seja, nota-se que o mero fato da pessoa portar alguma deficiência não passou mais a ser considerado causa de incapacidade.

Isso porque o Estatuto da Pessoa com Deficiência em consonância com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e os valores da Constituição Federal de 1988 compreendem o ser humano como um sujeito que se autodetermina, que decide livremente sobre sua vida como forma de desenvolvimento de sua personalidade, razão pela qual retirar a plena capacidade de uma pessoa apenas se justifica quando se busca a proteção da sua própria dignidade.

Ao atribuir capacidade plena às pessoas com deficiência, fez-se necessária a criação de mecanismos de efetivação de manifestação da vontade como garantia do seu exercício de autogoverno, com o fim de que a elas fosse possível a tomada de decisões absolutamente autônomas e isentas de qualquer tipo de interferência alheia. 

Com isso, surge então o instituto da Tomada de Decisão Apoiada, inserido no artigo 1.783-A do Código Civil. O instrumento busca a promoção da autonomia e da dignidade da pessoa humana, possibilitando a pessoa com deficiência a tomada de decisões de cunho patrimonial ou existencial, sem que haja qualquer eliminação ou restrição de vontade.

1 CAPACIDADE CIVIL E O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

O ordenamento jurídico confere as pessoas aptidão genérica para a prática dos atos da vida civil. Daí surge a capacidade: instrumento para concretização da personalidade (ROSENVALD; CHAVES, 2020b, p.381).

A capacidade jurídica envolve a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, sendo ela considerada plena, quando reunidos dois de seus elementos: capacidade de direito e a capacidade de fato. Capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e obrigações, muitas vezes sendo confundida com a noção de personalidade, a qual consiste na possibilidade de alguém ser sujeito de direitos. Por sua vez, a capacidade de fato, consiste na aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil e, possui ela, variações e gradações.

Nelson Rosenvald e Cristiano de Farias Chaves (2020b, p.383) explicam que tais distinções entre capacidade de fato e capacidade de direito, apenas são justificadas pelo atual cenário do Direito Civil, moldadas pelas garantias constitucionais para o exercício de direitos patrimoniais, não mais subsistindo no que diz respeito às relações jurídicas existenciais, como, por exemplo, os direitos da personalidade.

É notória e reiterada a ideia preliminar de que “a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção”, uma vez que a incapacidade consiste na restrição legal para a prática de atos da vida civil (DANELUZZI; MATHIAS, 2016). Nesse sentido, as hipóteses de restrição da capacidade plena foram positivadas de forma objetiva no ordenamento jurídico nacional, o qual elucida de que se tratam de limitações excepcionais.

O indivíduo considerado incapaz recebe um tratamento legal diferenciado, uma vez que possui ou se encontra em alguma condição que limita sua compreensão da vida e dos atos cotidianos, tornando-o vulnerável. Assim, faz-se necessária a aplicação do princípio constitucional da igualdade substancial, caracterizado por tratar desigualmente aqueles que se encontram em posição desigual.

Esse tratamento diferenciado dos incapazes tem como objetivo proteger esse grupo de pessoas, por meio da adoção de medidas em seu benefício, como, por exemplo, o não transcurso do prazo de prescrição e decadência (art. 198, I, CC); ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga (art. 181, CC); havendo interesse de incapaz, a partilha no inventário deve ser judicial, vedada a partilha em cartório (art. 2.015, CC) e a intervenção do Ministério Público na qualidade de custos legis em processos judiciais em que há interesse de incapaz (art. 178, II, CPC/15).

Nesse sentido, o Código Civil, em seus artigos 3º e 4º, diferencia os sujeitos que seriam considerados absolutamente incapazes e os relativamente incapazes. Segundo o artigo 3º do Código Civil, somente são considerados como absolutamente incapazes os menores de 16 anos, uma vez que, de acordo com o entendimento do legislador, a este grupo falta maturidade suficiente para manifestação da vontade. Assim, ante a ausência de capacidade por expressa previsão legal, os menores de 16 anos dependem de um terceiro, isto é, um representante legal, para o exercício de seus direitos.

Por sua vez, com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), o artigo 4º do Código Civil, o qual dispõe acerca das hipóteses de incapacidade relativa, sofreu substanciais alterações, ante o caráter principiológico, inclusivo e humanitário do Estatuto, diploma que internalizou a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência “com quórum qualificado (pelo Decreto nº 6.949/09), o que lhe concede posição primária na ordem normativa brasileira, com equivalência às emendas constitucionais (§3º, art. 5º, CF)” (ROSENVALD, 2018).

Como resultado da alteração trazida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, passaram a ser considerados como relativamente incapazes: (I) os maiores de 16 e os menores de 18 anos; (II) os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; (III) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e (IV) os pródigos.

A redação originária do artigo 4º do Código Civil, já previa como relativamente incapazes os maiores de 16 e os menores de 18 anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos, hipóteses que não sofreram alteração. Todavia, foram excluídos desse rol aqueles que “por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido” (antigo inciso II) e “os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo” (antigo inciso III).

As referidas exclusões cominaram na atual redação do inciso III do artigo 4º do Código Civil, o qual passou a considerar como relativamente incapaz aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. Nota-se que, o mero fato de pessoa ser portadora de deficiência não a torna incapaz, sendo apenas possível a incapacidade jurídica lhes alcançar, quando, excepcionalmente, não puderem exprimir sua vontade.

Ainda, interessante mencionar que, segundo a redação do inciso III, a incapacidade, sempre de maneira excepcional, também poderá atingir os não portadores de deficiência, nos casos em que o indivíduo não puder manifestar sua vontade, como é caso  da pessoa que se encontra internada em Unidade de Terapia Intensiva – UTI (ROSENVALD; CHAVES, 2020a, p. 970).

Assim, bem colocadas as palavras de Nelson Rosenvald e Cristiano de Farias Chaves (2020a, p. 971):

o divisor de águas da capacidade para a incapacidade de uma pessoa com deficiência não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as impeça, por qualquer motivo, de expressar sua vontade. 

Isso porque, tais transformações são decorrentes do propósito da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, a qual busca

promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (física ou mental) e promover o respeito pela sua dignidade inerente (ROSENVALD; CHAVES, 2020b, p. 388).

Prova do objetivo inclusivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência no que tange a capacidade civil é a redação do artigo 6º do referido diploma, o qual dispõe que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para atos como, casar e constituir união estável, exercer direitos sexuais e reprodutivos, decidir sobre o planejamento familiar etc. (DENELUZZI; MATHIAS, 2016).

2 AUTONOMIA PRIVADA E A PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A expressão “autonomia” é compreendida, como bem menciona Débora Gozzo e Juliano Ralo Monteiro (2019), como a possibilidade de autogoverno, autodeterminação, direitos de liberdade, escolha individual e, um dos sentidos mais interessante por elas indicado, é a compressão da autonomia como “o motor do próprio comportamento e pertencer a si mesmo”.

Isso se dá pelo fato de a autonomia estar intimamente ligada com a vontade, fenômeno que impulsiona e dirige o movimento do reino das faculdades, sendo um dos principais elementos do ato jurídico que, “manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relações jurídicas” (AMARAL NETO, 1989).

Neste sentido, Francisco dos Santos Amaral Neto (1989) explica que “a possibilidade, faculdade, que o indivíduo tem de atuar de acordo com sua vontade chama-se liberdade que, no direito tem grande importância”, uma vez que a liberdade individual do ser humano não se limita apenas na ordem jurídica, mas também na sociológica, cultural, religiosa, biológica e, inclusive, genética, condicionamentos estes que influenciam na liberdade de escolha (ALMEIDA, 2019).

É, a partir desta linha de raciocínio, que o mencionado Professor ensina que “a esfera da liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito privado chama-se autonomia, direito de reger-se por suas próprias leis” (AMARAL NETO, 1989). Surge então na doutrina a autonomia da vontade e a autonomia privada, não devendo elas serem confundidas, uma vez que foram concebidas em momentos históricos diferentes.

A autonomia da vontade surge no século XIX, quando do advento do liberalismo econômico, momento em que “imperava a filosofia individualista dos direitos subjetivos, tão desejada pela classe burguesa para que pudesse praticar os atos de comércio com a maior liberdade possível” (GOZZO; RALO, 2019). Neste período, o Estado passou a ter uma menor interferência na esfera particular do homem, possibilitando que as partes pudessem estabelecer tudo o que quisessem em um contrato, uma vez que este era considerado como lei entre eles.

Ocorre que, a liberdade proporcionada pela autonomia da vontade acabava por denegrir a dignidade do ser humano, uma vez que em muitas ocasiões as partes não se encontravam no mesmo patamar de igualdade, como era o caso, por exemplo, da desigualdade entre patrões e empregados, produtores e distribuidores e consumidores frente a variedade de produtos e serviços. Circunstâncias essas que acabaram por demandar uma maior proteção.

Questionamentos acerca da autonomia da vontade acabaram por ser levantados e, como resultado, compreendeu-se que “apenas a lei poderia garantir a existência de uma isonomia material entre as partes” (GOZZO; RALO, 2019). Com isso, a visão liberal da autonomia da vontade foi substituída pela autonomia privada, a qual limita a liberdade e faculdade do particular, por meio da lei, da moral e dos bons costumes (GOZZO; RALO, 2019). 

Francisco dos Santos Amaral Neto (1989) leciona que

sob o ponto de vista técnico, a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular, traduzido na possibilidade de o sujeito agir com a intenção de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. Tal poder não é, porém, originário. Deriva do ordenamento jurídico estatal, que o reconhece, e exerce-se nos limites que esse fixa, limites crescentes pelo aumento das funções estatais em virtude da passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista e assistencial.

Embora não haja dúvidas de que a autonomia privada é manifestada por limitações baseadas na ordem pública e nos bons costumes, ela é marcada por não possuir um conceito atemporal e imutável, uma vez que visa a proteção dos “interesses fundamentais da sociedade e do Estado e as que, no Direito Privado, estabelecem as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica” (GOZZO; RALO, 2019) e, portanto, um conceito engessado de autonomia privada poderia obstá-la de acompanhar as mudanças da noção de negócio jurídico, ato por meio do qual a vontade do indivíduo é exteriorizada.

A Constituição Federal de 1988 prevê como fundamento da República a dignidade da pessoa humana e a cidadania como forma de privilegiar e ampliar a tutela da pessoa humana e, em razão disso,

o fundamento ou pressuposto da autonomia privada é, em termos imediatos, a liberdade como valor jurídico, e, mediatamente, a concepção de que o indivíduo é a base do edifício social e jurídico e de que a sua vontade, livremente manifestada, é instrumento de realização de justiça (AMARAL NETO, 1989).

Diante desse cenário, a doutrina acabou por desenvolver o pensamento de que a autonomia privada atingiria não somente os tradicionais negócios jurídicos de cunho patrimonial, mas também os negócios jurídicos de caráter existencial, isto é, aqueles inseridos dentro da esfera dos direitos da personalidade, do Direito de Família e Sucessões e, recentemente, por parte do conteúdo positivado na Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). 

A entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência deu-se à luz do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, buscando a “promoção e inclusão de uma série de pessoas normalmente esquecidas e deixadas à margem da lei” (GOZZO; RALO, 2019). Tal situação deu-se pelo fato de que cada vez mais os microssistemas jurídicos tem ganhado notoriedade e relevância no ordenamento, oportunizando a criação de novas políticas públicas e de legislações inclusivas, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) e o Estatuto da Pessoa com Deficiência, sendo este último objeto do presente estudo.

O reconhecimento e a relevância conquistada por esses novos grupos, exigiram que a estrutura das relações jurídicas fosse realinhada à nova realidade. A compreensão de que a autonomia privada fosse puramente atrelada a preceitos patrimoniais deixou de subsistir, “reoxigenando seu conteúdo nos valores individuais da pessoa, o que importa na necessidade de realocação de seu eixo e fundamento, conforme o interesse que é colocado pelas partes”, conforme explica Débora Gozzo e Juliano Ralo Monteiro (2019).

Isso porque, conforme bem explica Teila Rocha Lins D’Albuquerque (2017)

diversos atos negociais representam a iniciativa privada e os direitos da personalidade, sem necessariamente possuir conteúdo patrimonial, e merecem tutela especial, restando inseridos no plano da regulamentação, ou seja, da autonomia privada, como, por exemplo, transplantes, doação de esperma e óvulos, cessão de direito do uso da imagem, voz e nome de uma pessoa etc.

Conclui-se, assim, que para as relações existenciais, a autonomia privada funciona como um verdadeiro instrumento de promoção da personalidade (MEIRELES, p. 87 apud GOZZO; RALO, 2019). Tal entendimento é encontrado na alínea n do preâmbulo da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, o qual dispõe que o documento internacional reconhece “a importância, para as pessoas com deficiência, de sua autonomia e independência individuais, inclusive da liberdade para fazer as próprias escolhas”.

3 TOMADA DE DECISÃO APOIADA: INSTRUMENTO DE AUXÍLIO A CONCRETIZAÇÃO DA VONTADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA    

O Estatuto da Pessoa com Deficiência gerou uma nova estrutura à teoria das (in)capacidades ao dispor em seu artigo 2º que as pessoas portadoras de deficiência, que consigam exprimir sua vontade, serão consideradas plenamente capazes para os atos da vida civil.

A teoria das incapacidades e o enquadramento como relativamente incapaz foi categoricamente afastado da pessoa com deficiência pelo simples fato dela possuir alguma deficiência. É o exemplo do sujeito portador de Síndrome de Down que apesar de ter seu discernimento reduzido consegue manifestar sua vontade.

Nesse sentido, o artigo 12 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência dispõe que os Estados Partes deverão adotar medidas relativas ao exercício da capacidade legal, as quais devem tutelar e efetivar seu exercício, respeitando os direitos, as vontades e as preferências das pessoas, isentando-as de conflitos de interesses e de influências indevidas.

Isso porque não faz sentido reconhecer a capacidade de agir de forma livre e autônoma, objetivando a promoção e concretização da dignidade e inclusão da pessoa com deficiência sem que a ela seja assegurada ferramentas de apoio e suporte. Em razão disso, é instituída a Tomada de Decisão Apoiada (art. 116 da Lei 13.146/15 e art. 1.783-A do CC), como instrumento de promoção da autonomia e dignidade da pessoa com deficiência sem eliminar ou restringir sua vontade nas decisões de caráter patrimonial e existencial.

Ensina Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2020a, p. 975) que a “Tomada de Decisão Apoiada é um modelo protecionista para pessoas plenamente capazes (que podem exprimir a própria vontade), porém em situação de vulnerabilidade por conta de uma deficiência”.

O artigo 1.783-A do Código Civil, introduzido pelo artigo 116 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, define a Tomada de Decisão Apoiada como

o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre os atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessárias para que possa exercer sua capacidade.

O modelo jurídico é caracterizado por ser mais flexível, quando comparado com a curatela, uma vez que respeita a vontade decisória do apoiado, estimulando o indivíduo a agir com autodeterminação e a se projetar para uma vida mais independente. No entanto, importante deixar claro que a Tomada de Decisão Apoiada não é uma substituição à curatela, mas um instituto que caminha de forma concorrente a ela no que tange a intervenção estatal na autonomia privada.

O artigo 1.783-A do Código Civil consagra a Tomada de Decisão Apoiada como um procedimento de jurisdição voluntária e de competência da Vara da Família. Apesar de ausência de previsão legal, é possível a instrumentalização do termo de apoio a ser apresentado ao juiz por meio de escritura pública realizada no Cartório de Notas ou simples documento particular (ROSENVALD, 2015).

Ainda, vale anotar que o procedimento de decisão apoiada encontra previsão somente no Código Civil, uma vez que tanto o Estatuto quanto o Código de Processo Civil entraram em vigor no mesmo ano (2015) e, com isso, apresentam algumas divergências, como, por exemplo, a não previsão da Tomada de Decisão Apoiada e a permanência do termo “ação de interdição”.

O parágrafo 2ª do art. 1.783-A do Código Civil dispõe ser legitimado para requerer a Tomada de Decisão Apoiada a própria pessoa a ser apoiada. Contudo, por se tratar de uma norma de cunho protecionista, é possível interpretá-la de forma ampliada, estendendo aos legitimados para a propositura de ação de curatela (art. 747 do CPC/15) a possibilidade de requerer a Tomada de Decisão Apoiada. Nelson Rosenvald e Cristiano de Farias Chaves (2020a, p. 977) defendem essa posição, apontando ser um “lastro seguro na tradicional regra de quem pode o mais, pode o menos”, ao contrário de Joyceane Bezerra de Menezes (2018), que sustenta que a tomada de decisão “deve ser requerida pelo próprio interessado e nunca por terceiros.”

O pedido de Tomada de Decisão Apoiada deve, além de indicar expressamente as pessoas escolhidas como apoiadores da pessoa com deficiência, apresentar termo que conste os limites do apoio a ser oferecido com os respectivos compromissos e o prazo de vigência do acordo, respeitando a vontade, os direitos e os interesses da pessoa a ser apoiada, conforme os moldes do parágrafo 1º do artigo 1.783-A do Código Civil. Essa previsão legal reforça a ideia de que o apoiador não é um representante ou assistente do apoiado.

Nesse sentido, em acordo com as lições de Nelson Rosenvald (2015) e Joyceane Bezerra de Menezes (2018), é importante consignar que o apoiador se trata de um facilitador e não de um representante, uma vez que não pode substituir a vontade do apoiado na realização de um negócio jurídico, assim como não ostenta ele de discricionariedade para deliberar e decidir. Sua função é de “explicar melhor os termos do negócio e as suas consequências para que o apoiado tome decisões mais seguras” (MENEZES, 2018). 

Ainda no que tange os termos do acordo de decisão apoiada, surge na doutrina dúvida quanto ao alcance de seu conteúdo: poderia a Tomada de Decisão Apoiada abordar atos de cunho existencial? Entendemos que sim. Isso porque, apesar de os parágrafos 5º e 6º do artigo 1.783-A do Código Civil tratarem especificamente acerca de atos negociais, o caput do referido dispositivo dispõe expressamente que o apoio deve ser prestado na tomada de decisão sobre os atos da vida civil, o que nos leva a concluir que o mecanismo de auxílio abrange tantos atos patrimoniais quanto existenciais.

Assim, considerando que a lei, notadamente, não definiu a extensão do apoio, deve ser o termo submetido à apreciação judicial a fim de “se evitar afronta à lei ou interferência desarrazoada na vida do apoiado a ponto de lhe retirar sua autodeterminação” (ALMEIDA, 2019, p. 445).

Dessa forma, prevê o parágrafo 3º do artigo 1.783-A do Código Civil, que, após recebido o requerimento de Tomada de Decisão Apoiada, deverá o juiz designar equipe multidisciplinar para que realize uma avaliação da pessoa interessada e ouvir, pessoalmente, o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. Nessa etapa, o magistrado também deverá ouvir o Ministério Público que atuará na qualidade de fiscal da ordem jurídica.

Na decisão, o juiz deverá indicar, de maneira expressa, os limites do apoio a ser prestado ao beneficiário, considerando suas particularidades, vontades e preferências, ou seja, o magistrado não exerce um papel meramente homologatório, “mas de colaboração de sua parte para com os requerentes da medida, na busca da organização de um processo justo” (ROSENVALD, 2015). Assim, é justificada a redação do parágrafo 4º do artigo 1.783-A do Código Civil ao dispor que a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.

Uma vez deferida a Tomada de Decisão, importante destacar, reiteradamente, que a capacidade civil da pessoa apoiada se mantém intacta e, portanto, os negócios jurídicos por ela celebrados, ainda que sem a presença dos apoiadores, são plenamente válidos. Em caso de eventual divergência de ideias ou risco de potencial prejuízo à pessoa apoiada, é possível que os próprios apoiadores, ou um terceiro interessado, venha a valorar a atuação judicial. Nessa hipótese, ouvido o Ministério Público, o juiz decidirá sobre a questão para que se preserve o interesse do vulnerável, conforme previsão do parágrafo 6º do artigo 1.783-A do Código Civil.

Na hipótese de divergências ou particularidades, a pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término do acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada (§9º do art. 1.783-A do CC), bem como o apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação no processo, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do magistrado sobre a matéria (§10º do art. 1.783-A do CC). 

Em ambas as hipóteses supramencionadas não é necessário investigar os motivos de desligamento do apoiador, uma vez que o compromisso gera inúmeros deveres e responsabilidades e, portanto, não é crível forçar o indivíduo a continuar a exercer tal atribuição. Exige-se, no entanto, prestação de contas que, na previsão do §11 do art. 1.783-A do Código Civil, seguirá, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela.

Por fim, os parágrafos 7º e 8º do artigo 1.783-A do Código Civil preveem que se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer outra pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. Sendo esta procedente, o apoiador será destituído e nomeado outra pessoa para a prestação de apoio, ouvida, caso interesse, a pessoa apoiada.

4 CURATELA COMO MEDIDA EXTRAORDINÁRIA

Até a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência e o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), a curatela era baseada no modelo de substituição de vontade e era o único instrumento jurídico destinado à proteção da pessoa maior incapaz, com discernimento prejudicado, para praticar os atos da vida civil (ALMEIDA, 2019, p. 439).

O instituto até então não se atentava às particularidades de cada pessoa submetida ao seu domínio, uma vez que era imposto por meio de pronunciamento judicial genérico e estereotipado. Nesse sentido, Vitor Almeida (2019, p.439) descreve que

a indiferença pela avaliação cuidadosa e individual das habilidades e potencialidades da pessoa curatelada, com base em exames periciais padronizados, descortinou a banalização da curatela total, olvidando-se, não raras vezes, dos interesses do próprio curatelado.

As alterações trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência na teoria das incapacidades, fez com que o Código Civil passasse a adotar (a) o critério etário, o qual utiliza de requisito objetivo, consistente na mera verificação da idade do indivíduo e (b) o critério psicológico, o qual afere a capacidade por meio do uso de elementos subjetivos.

No que tange a incapacidade fundada no critério psicológico, é importante lembrar que um dos grandes méritos do Estatuto foi separar os conceitos de “incapacidade civil” e “deficiência”, tornando a pessoa com deficiência plenamente capaz. Em razão disso é que o inciso III do artigo 4º do Código Civil passou a dispor que se considera como relativamente incapaz aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.

No entanto, para que a incapacidade relativa seja reconhecida, é necessário o reconhecimento judicial de sua causa geradora por meio de Ação de Curatela, antes denominada de Ação de Interdição, previsto a partir do artigo 747 do Código de Processo Civil. Será por meio desse procedimento que uma pessoa que esteja internada em uma Unidade de Tratamento Intensivo – UTI e que, por causa transitória não consiga exprimir sua vontade, terá sua incapacidade reconhecida judicialmente, por exemplo.

O artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência atribuiu a curatela um novo perfil: ela passou a ser uma medida protetiva extraordinária, limitada e proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso e que deve ter o menor período de duração possível. Bem explica Nelson Rosenvald (2018) que, assim, a pessoa com deficiência possuirá garantia de uma presunção de plena capacidade e, excepcionalmente, a deficiência poderá ser “qualificada pela curatela (art. 84, §1º), nos casos em que a partir de um laudo biopsicossocial objetivamente se possa aferir uma absoluta impossibilidade de autodeterminação e interação social.”

Assim, conclui o mesmo autor que

o divisor de águas da capacidade para a incapacidade não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que a impeça, por qualquer motivo, de conformar ou expressar sua vontade (ROSENVALD, 2018).

Ou seja, a curatela passou a ser compreendida como uma forma de apoio e salvaguarda das pessoas que possuam ou se encontrem sob significativos impedimentos de manifestação da vontade, concorrentemente a Tomada de Decisão Apoiada e outros instrumentos que necessitam ser idealizados para que seja possível atender a diversidade de deficiências e da intensidade diferenciada da necessidade de suporte (ALMEIDA, 2019, p.440).

É devido a essa nova visão do instituto da curatela que autores como Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (2018), Vitor Almeida (2019) e Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2020), defendem que a sentença que reconhece a curatela deve apresentar forte carga argumentativa, descrevendo e justificando o projeto terapêutico individualizado, bem como regulamentar a extensão da intervenção sobre a autonomia privada daquele indivíduo.

Assim,

o estado da pessoa deve ser individualizado mediante uma complexa avaliação das condições pessoais do sujeito e daquelas sociais, culturais e ambientais, mas, sempre, em relação ao exclusivo interesse das manifestações do desenvolvimento pessoal (ALMEIDA, 2019, p.441).

Dessa forma, a curatela deverá de ser delimitada para mais ou para menos, a depender das especificidades do caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça, no Informativo n. 694 (03/05/2021), no Recurso Especial 1.927.423/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, na Terceira Turma e por unanimidade, em harmonia com a doutrina ora mencionada, entendeu ser inadmissível a declaração de incapacidade absoluta às pessoas com enfermidade ou deficiência mental. Segundo o julgado, a curatela deve ser medida excepcional e proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso concreto, conforme artigo 84, §3º do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

A partir da releitura da curatela à luz do Estatuto da Pessoa com Deficiência, nota-se que, a curatela será uma

resposta excepcional, residual e restritiva que somente procederá quando a alternativa menos gravosa da restrição da capacidade resulte inadequada frente a absoluta impossibilidade de a pessoa interagir com seu entorno e expressar vontade, ao tempo que o sistema de apoios previsto como inicial auxílio em favor do exercício da capacidade pareça insuficiente (ROSENVALD, 2018).

5 CONCLUSÃO

O Estatuto da Pessoa com Deficiência, seguindo os moldes da Convenção de Nova Iorque sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, gerou relevantes modificações no direito protetivo brasileiro, substituindo um modelo baseado na substituição de vontade por um sistema de apoio à pessoa com deficiência, preservando ao máximo sua autodeterminação para conduzir a própria vida.

O Estatuto, norma que regulamenta a Convenção em âmbito interno, trouxe mecanismos de suporte moldados de acordo com as peculiaridades da pessoa com deficiência, sendo apenas utilizado caso as circunstâncias assim necessitem.

Dentre esses mecanismos está a Tomada de Decisão Apoiada, normatizada no artigo 1.783-A do Código Civil, a qual surge como um instituto inovador e diferenciado, uma vez que tem como finalidade preservar a capacidade civil das pessoas com deficiência, proporcionando condições para o seu exercício de forma autônoma.

A Convenção possui caráter humanitário e, com isso, buscando garantir os direitos humanos, traz em seu texto ideias de inclusão social, em conjunto com a eliminação de toda e qualquer forma de preconceito ou impedimentos para o desenvolvimento do homem e sua capacidade para o exercício de direitos.

No entanto, embora o Estatuto da Pessoa com Deficiência tenha trazido inúmeras garantias, o novo diploma legal trouxe consequências jurídicas no que tange a teoria das incapacidades, a sistemática da curatela, assim como passou a prever a possibilidade da prática de atos patrimoniais e existenciais pela pessoa com deficiência, os quais antes eram considerados como nulos.

O artigo 114 da Lei 13.146/15 foi o responsável pelas significativas alterações na teoria das incapacidades, ante a revogação de todos os incisos do artigo 3º do Código Civil, passando a considerar como absolutamente incapaz somente os menores de 16 anos.

O artigo 4º do Código Civil, por sua vez, ao tratar das hipóteses de incapacidade relativa, teve seus incisos II e III alterados, passando a considerar como relativamente incapaz os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, deixando de lado a redação originária do inciso II que preceituava “os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”, bem como o inciso III que dispunha “os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.”

Tais transformações foram consideradas como revolucionárias na comunidade jurídica ao alterar totalmente a teoria das incapacidades, uma vez que a incapacidade, forma de proteção a determinado número de indivíduos, foi afastada. Assim, todas as pessoas com deficiência, que eram consideradas como absolutamente ou relativamente incapazes, a depender do grau de deficiência ou desenvolvimento mental, passaram a ser consideradas como plenamente capazes.

Com isso, a ação de curatela acabou por sofrer consideráveis mudanças, uma vez que além de passar a ser considerada medida de caráter excepcional, o magistrado na sentença que a decreta, deve individualiza-la detalhadamente, atendendo as peculiaridades da pessoa a ser curatelada, restringindo-a, na maioria dos casos, a somente abranger atos negociais.

Em paralelo ao instituto da curatela surge a Tomada de Decisão Apoiada, instrumento destinado a assegurar o exercício da capacidade civil plena da pessoa com deficiência, de modo a propiciar tanto a este quanto a terceiros, maior segurança na prática de determinados atos da vida civil, em especial os de cunho patrimonial que podem gerar prejuízos a terceiros.

Desta forma, observa-se que a Convenção de Direitos da Pessoa com Deficiência em conjunto com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, objetivam o reconhecimento da capacidade legal de todas as pessoas com deficiência, em igualdade de condições com as demais pessoas, por meio da inauguração de um sistema protetivo emancipatório de apoio, que possibilite ao indivíduo uma vida independente, sendo a ele garantido suporte, caso necessite e na medida em que necessite.

Ou seja, o modelo clássico de representação vigente no Brasil foi alterado para um modelo de apoio que acredita na vida independente da pessoa com diversidade funcional, apostando em sua capacidade.

REFERÊNCIAS

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil – Teoria Geral do Direito Civil. Vol. 01. 37ª edição, Saraiva, São Paulo, 2020.

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a) ROSENVALD, Nelson; CHAVES, Cristiano de Farias. Curso de Direito Civil, Vol.6. Salvador; editora JusPodivm, 12º edição, 2020.

b) ROSENVALD, Nelson; CHAVES, Cristiano de Farias. Curso de Direito Civil, Vol.1. Salvador; editora JusPodivm, 18º edição, 2020.

ROSENVALD, Nelson. A curatela como a terceira margem do rio. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDC. Belo Horizonte, v. 16, p. 105-123, abr-jun, 2018.

ROSENVALD, Nelson. A Tomada de Decisão Apoiada – Primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência. X Congresso de Direito de Família, outubro de 2015. Disponível em <https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/253.pdf>  Acessado em 12 de julho de 2022.