RESUMO: A teoria da violação positiva do contrato, mencionada com frequência por nossos Tribunais quando do julgamento de controvérsias relacionadas ao inadimplemento contratual, foi criada como remédio a uma lacuna existente no direito alemão, que, adotando uma teoria bipartida do inadimplemento, não tratava e nem previa consequências para situações na qual um direito ou interesse do credor era violado pelo devedor, mas que não se caracterizava, à luz do Código Civil alemão, inadimplemento absoluto ou simples atraso (mora). O Brasil, porém, não possui essa mesma lacuna, já que, historicamente, nosso conceito de mora é muito mais amplo do que aquele estabelecido no direito alemão, de modo que é necessário ponderar se há mesmo entre nós espaço para aplicação da teoria da violação positiva do contrato, considerando as circunstâncias objetivas que legitimam tal teoria e as peculiaridades de nosso ordenamento jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Civil – Teoria da Violação Positiva do Contrato – Inadimplemento – Mora – Violação de Deveres Anexos – Descumprimento Parcial.

1.INTRODUÇÃO

A teoria da violação positiva do contrato foi criada, em 1902, na Alemanha, para suprir uma lacuna existente no recém editado Código Civil daquele País, que não tratava uma série de situações na qual a prestação é entregue ao devedor de forma deficiente, mas essa deficiência, por não consistir em simples atraso, não pode ser qualificada como mora (em seu conceito tradicional), tampouco em inadimplemento, já que não retira o interesse ou utilidade da prestação ao credor.

A teoria foi muito bem aceita, não só na Alemanha, diga-se, mas em outros países, como em Portugal, pois, de fato, a maioria dos ordenamentos jurídicos adota uma classificação bastante restrita do inadimplemento, que (nesses ordenamentos) estará caracterizado apenas quando a prestação for entregue a destempo (mora) ou deixar de ser útil ou interessante ao credor (inadimplemento absoluto), motivo pelo qual havia, de fato, um amplo espaço para incidência da teoria da violação positiva do contrato.

Em território nacional, a teoria da violação positiva do contrato também foi objeto de análise e estudo por nossa jurisprudência, havendo estudiosos que entendem pela possibilidade prática de sua aplicação, no mesmo passo que há doutrina de renome que defenda que, diante das razões pela qual concebida e das peculiaridades de nosso ordenamento jurídico, não há espaço para sua incidência ou importação.

Nesse contexto, o propósito deste trabalho é avaliar as circunstâncias objetivas que justificaram a criação da teoria da violação positiva do contrato e suportam sua aplicação, para assim cotejá-las com o nosso ordenamento jurídico interno e aferir, à luz também dos argumentos apresentados por seus defensores e opositores, se há realmente espaço para sua aplicação no Brasil ou se referida teoria é absorvida pelos institutos tradicionais previstos em nosso sistema jurídico.

2.O DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL: LINHAS GERAIS

Tradicionalmente, os ordenamentos jurídicos de origem românico-germânica estabelecem apenas duas espécies de não cumprimento: o inadimplemento absoluto (impossibilidade ou incumprimento definitivo) e a mora[1].

A caracterização do inadimplemento absoluto pode variar em cada ordenamento jurídico. No Brasil, Giovanni Ettore Nanni[2] aponta que, que de acordo com o que dispõe o art. 395, parágrafo único, do Código Civil[3], nosso ordenamento adotou o critério da utilidade (e não da necessidade ou possibilidade) da obrigação, de modo que o inadimplemento absoluto só se consumará se, em razão do descumprimento, a obrigação pactuada se revelar inútil ao credor.

Não se avalia, assim, sob a ótica do inadimplemento, a possibilidade de cumprimento da obrigação, pois (ao menos em nosso ordenamento), essa possibilidade deve ser examinada apenas na esfera da responsabilidade civil[4], isto é, se o descumprimento é atribuível ao devedor, hipótese em que responderá por perdas e danos.

No sistema português, contudo, conforme explica Martinez, o descumprimento definitivo se materializa quando a prestação não é cumprida e nem poderá sê-lo[5]. Essa impossibilidade, ainda segundo o autor (e com base no referido sistema), pode decorrer de três motivos (a) a perda do interesse do credor na prestação; (b) quando, após o vencimento, decorre o prazo para cumprimento concedido pelo credor; e (c) de acordo com alguns doutrinadores, quando o próprio devedor manifesta que não cumprirá a obrigação[6].

A utilidade e o interesse citados acima devem ser entendidos e tratados como circunstâncias objetivas, a serem avaliadas à luz da boa-fé objetiva[7]. Martinez, inclusive, aponta que essa análise deve ser feita quando do vencimento da obrigação, exceto se houver vencimento antecipado[8].

De fato, como o interesse do credor não é irrestrito, ele não tem liberdade plena para, por qualquer motivo, rejeitar a obrigação. Por essa razão, deve-se avaliar, caso a caso, se realmente o inadimplemento acarretou a perda da utilidade da prestação ao credor, evitando-se, assim, incentivar-se a mera teimosia ou emulação (o direito não deve tutelar os chatos), bem como que o credor se valha de incorreções mínimas na prestação para desvencilhar-se de uma relação obrigacional assumida validamente[9] (coisa que violaria o princípio da preservação dos contratos) ou, pior, enriquecer sem causa (situação vedada pelo art. 884 do Código Civil[10]). Todas essas situações caracterizariam abuso de direito (art. 187 do Código Civil brasileiro[11]) e afronta à boa-fé objetiva (art. 422 do mesmo diploma[12]), de modo que devem ser coibidas no exame da subsistência do interesse do credor na obrigação.

A conceituação de mora também é variável. A maior parte dos ordenamentos jurídicos qualifica a mora apenas como impontualidade, como é o caso do ordenamento jurídico português (Martinez reforça que, naquele ordenamento, a mora consiste apenas na falta temporal incorrida pelo devedor[13]) e do texto do BGB (Código Civil Alemão) que entrou em vigor em 1900, o que é bastante natural, já que o próprio significado da palavra mora aduz ao atraso.

O Código Civil brasileiro, contudo, adotou uma concepção muito mais ampla de mora, ao estabelecer, em seu art. 394, que “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Nota-se que o legislador nacional não limitou a mora a um critério temporal, de modo que, em interpretação estrita da lei, “haverá mora não apenas quando ocorrer atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando ele ocorrer em lugar ou de forma diversa daquela estabelecida pela lei ou pela convenção” [14].

Atente-se que a principal diferença entre o inadimplemento absoluto e a mora é sua definitividade[15]. O inadimplemento absoluto é definitivo, ao passo que a mora não, porquanto admite remédio, materializado, se ainda houver interesse do credor, pelo adimplemento, ainda que a destempo, da obrigação ajustada, extinguindo-a por seu cumprimento.

É importante registrar que em qualquer situação, em atenção ao princípio do “exato adimplemento” citado por Nanni[16], só haverá falar em adimplemento se o devedor executar sua prestação com exatidão, atendendo tanto às suas condições subjetivas (os sujeitos passivos e ativos das obrigações), objetivos (como e onde comprimir) e temporais, de modo que, se desatendidos quaisquer desses pressupostos, estará descumprida, ainda que parcialmente, a obrigação.

Em sentido semelhante, Martinez[17] afirma que o cumprimento está submetido a três princípios (a) o da pontualidade, aqui entendido em sentido amplo, a exigir que a obrigação seja satisfeita não só no tempo devido, mas também no tempo e modo ajustado (inclusive no que diz respeito à natureza, qualidade e quantidade da coisa), em atenção, inclusive, aos deveres laterais e de direito impostos ao devedor; (b) o da boa-fé, a determinar que a obrigação seja satisfeita de modo a não prejudicar o credor; e (c) do cumprimento integral, que exige que o cumprimento seja feito de forma integral e não por partes (exceto se houver ajuste em sentido contrário). O desatendimento de qualquer um desses deveres gera o inadimplemento.

3.O CUMPRIMENTO DEFEITUOSO E A VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO

Como visto, uma parte substancial dos sistemas jurídicos adota uma classificação meramente bipartida a respeito do descumprimento contratual, que poderá (o descumprimento) resultar, na letra fria lei, apenas no inadimplemento absoluto ou na mora, sendo que a mora, também tradicionalmente, possui um aspecto temporal, referindo-se apenas ao não cumprimento da obrigação no vencimento ajustado.

E é esse o caso do ordenamento jurídico alemão, pois o BGB (o Código Civil alemão), na versão que entrou em vigor em 1900, assentou-se na mencionada classificação bipartida do inadimplemento. Desse modo, o descumprimento do contrato pelo devedor poderia caracterizar apenas a impossibilidade (unmöglichkeit - §§280) e a mora (verzug  - §§ 284 ss.), esta última caracterizada pelo simples atraso do devedor na entrega de sua prestação[18] ^{e [19]}.

Acontece que, em especial em face da necessidade de o adimplemento ser exato (ou pontual), atendendo ao melhor interesse do credor, é possível imaginar-se uma série de situações em que a prestação não é entregue da forma ajustada entre as partes, mas que o desarranjo entre o pactuado não caracteriza impossibilidade ou inadimplemento absoluto (a prestação ainda é possível ou atende ao interesse do credor) ou simples atraso. É o caso, por exemplo, das situações em que a inexecução do contrato decorre de um comportamento positivo do devedor, que cumpre sua prestação, mas o faz de forma inexata, causando prejuízos ao credor, como, por exemplo, o pintor que é contratado para pintar uma casa, mas, ao fazê-lo, destrói toda a mobília do credor (houve a satisfação de um interesse do credor, mas de forma manifestamente inadequada).

Essa situação é manifestamente contrária ao espírito que anima a relação obrigacional, que pressupõe que as partes recebam aquilo que foi pactuado, sem sofrer danos ou prejuízos. Apesar disso, não se trata de situação abrigada pelas figuras tradicionais do inadimplemento previstas no BGB (ou seja, poder-se-ia cogitar do cumprimento do contrato). Daí, porque existia uma verdadeira lacuna no que diz respeito ao tratamento dessa situação antijurídica, apta (a lacuna) a deixar o credor desprotegido.

Essa lacuna foi rapidamente percebida por Hermann Staub, advogado alemão que, em 1902, constatou que o vigente Código Civil alemão, que estava em vigor há apenas dois anos, não possuía solução para uma série de situações que não resultavam na impossibilidade ou mora, mas que, principalmente em face de um comportamento positivo do devedor, eram aptas a gerar prejuízos diversos ao credor[20].

A partir dessa percepção, Staub desenvolveu a denominada teoria da “violação positiva do contrato”, que consiste, basicamente, numa terceira via de inadimplemento, a ser trilhada nos casos em que o comportamento faltoso do devedor não puder ser enquadrado na impossibilidade ou mora.

É importante salientar que Staub não se preocupou em definir de forma rígida os critérios objetivos a legitimar a aplicação de sua teoria, pois sua principal preocupação foi a de apontar que existia lacuna no BGB[21], que deveria ser suprida. Apesar disso, Terra[22] afirma que é possível extrair do trabalho de Staub cinco grupos de comportamentos faltosos que podem ser abrangidos por sua teoria (também geralmente aceitos pela jurisprudência), consistentes no (i) mau cumprimento dos deveres de prestação, (ii) descumprimento de deveres laterais, (iii) recusa antecipada do devedor em cumprir sua obrigação, (iv) descumprimento de obrigações negativas, e (iv) não cumprimento de prestações singulares em contratos de fornecimento sucessivo.

Todas essas hipóteses, sem dúvida, embora contrárias ao interesse legítimo do credor, não se inseriam no conceito de impossibilidade ou inadimplemento absoluto (a obrigação ainda é útil ou do interesse do credor), tampouco na acepção tradicional de mora (não se trata de atraso, afinal), podendo afirmar-se estava foram do campo de tratamento do BGB.

Por essa razão, a tese da violação positiva do contrato foi aceita pela doutrina alemã (e também pela de outros Países), que a lapidou e passou a admiti-la como de aplicação residual. Nesses termos, haverá suporte objetivo para sua aplicação apenas se a situação concreta não se caracterizar como impossibilidade ou mora. Nesse sentido, Ferreira Silva relata que a aplicação da teoria em exame está submetida a quatro condicionantes elementares, a seguir definidas[23]:

(i)           A realização da prestação: a prestação deve ser realizada de algum modo, para que não seja caracterizado inadimplemento absoluto (ou seja, nenhum interesse do credor é satisfeito) ou mora (atraso);

(ii)         O cumprimento defeituoso: deve haver uma evidente desconformidade entre a prestação entregue (o que é) e aquilo que legitimamente se esperava (o que deve ser), sendo que essa desconformidade deve ser atribuível ao devedor, isto é, exige-se a demonstração de sua culpa;

(iii)        O vício não pode ser regulado pelo ordenamento jurídico: dado o caráter residual da teoria, que sequer é positivada, o defeito na prestação não pode ser disciplinado pelo ordenamento jurídico, pois, do contrário, deve-se aplicar a disciplina própria já estabelecida; e

(iv)        Os danos devem ser típicos: devem estar presentes os danos típicos ou decorrentes dos defeitos na prestação, ou seja, os danos não devem ser os próprios do inadimplemento ou da mora[24].

Portanto, é possível constatar, em síntese, que a teoria da violação positiva do contrato [25], nasce na Alemanha para, inicialmente, suprir uma lacuna existente no Código Civil Alemão, e, consequentemente, com o propósito de tratar das consequências do descumprimento de um dos deveres oriundos da relação jurídica obrigacional, que não resultem na mora ou no inadimplemento absoluto, inclusive o cumprimento imperfeito e o descumprimento dos deveres laterais.

A seguir, serão examinadas, individualmente, cada uma das hipóteses (ou grupo de situações) na qual se admitiria a aplicação da teoria da violação positiva do contrato.

3.1 O CUMPRIMENTO DEFEITUOSO

Como visto, o mau cumprimento dos deveres de prestação, que também pode ser definido como o cumprimento imperfeito, consiste em uma das hipóteses ensejadoras da aplicação da teoria da violação positiva do contrato, uma vez que, tal hipótese, no ordenamento alemão, não poderia caracterizar impossibilidade (a obrigação de algum modo foi cumprida) ou mora (não houve atraso, apenas imperfeição no cumprimento).

Os ordenamentos jurídicos em geral não definem no que consistiria o cumprimento defeituoso, o que é natural, dada a preponderância de uma classificação meramente bipartida do inadimplemento. Apesar disso, nota-se a existência de algumas disposições esparsas em torno do tema, como é o caso do art. 35 da Convenção de Viena[26], que estabelece pressupostos para que uma venda de mercadoria seja considerada em desconformidade, ainda que haja a entrega da coisa objeto do contrato.

Essas disposições esparsas, contudo, não são suficientes para estabelecer regramento completo e exauriente sobre o assunto, de modo que o tema vem sendo tratado de acordo com as lições doutrinárias produzidas à luz de cada ordenamento jurídico.

Nesse aspecto, Martinez[27], conceitua o cumprimento defeituoso, que também chama de cumprimento inexato ou imperfeito, como “uma desconformidade entre a prestação devida e a que foi realizada.”.

Pode-se afirmar que o cumprimento defeituoso decorre, principalmente, da violação ao princípio da pontualidade (ou do exato inadimplemento), que, como já visto, exige que a prestação seja cumprida integralmente, no tempo lugar e modo devidos. Essa impontualidade, que também ataca os princípios da boa-fé e da integralidade (que determinam que as prestações sejam cumpridas na íntegra, tal qual avençadas), pode, na visão do autor, decorrer de vários motivos, inclusive de natureza jurídica (como a promessa de entrega de coisa alheia) ou pela violação de deveres acessórios[28].

O autor[29], com base no ordenamento jurídico português, exige a presença de quatro pressupostos para que esteja caracterizado o cumprimento defeituoso, a saber (i) é necessário que o devedor realize a prestação em violação ao princípio da pontualidade, (ii) é indispensável que o credor aceite a prestação por desconhecer o defeito ou, conhecendo-o, seja feita reserva, pois a aceitação sem reserva sana o defeito (se conhecido, repita-se) e libera o devedor[30]; (iii) o defeito deve ser relevante, em análise objetiva, pois coisas irrelevantes não podem gerar responsabilidade; e (iv) devem sobrevir danos típicos[31] ^{e [32]}.

À luz desses pressupostos, Martinez afirma que o cumprimento inexato só é efetivamente autônomo quando há a entrega de uma prestação, ainda que irregular, e essa prestação é aceita pelo credor, pois se não há prestação e nem aceite, haverá mora, caso posteriormente haja o cumprimento, ou incumprimento definitivo, caso deixe a prestação de ser possível ou útil ao credor[33].

No Brasil, pela própria forma em que os institutos da mora e do inadimplemento absoluto, a qualificação jurídica do cumprimento defeituoso merece tratamento distinto, dada as peculiaridades de nosso ordenamento jurídico.

Como visto, o cumprimento defeituoso se materializa “quando embora sendo realizada pelo devedor, a prestação não corresponde integralmente à prestação a que se vinculou, não permitindo assim a satisfação adequada do credor”[34].

No Brasil o tema (cumprimento defeituoso) não tem grande destaque, tal qual existe especialmente na Alemanha e em Portugal, simplesmente porque, entre nós, o cumprimento imperfeito é absorvido pela mora, dado os contornos atribuídos a esse instituto pelo Código Civil nacional, sendo inclusive discutível a pertinência de tratá-lo como figura jurídica autônoma, atribuindo-lhe efeitos próprios e distintos daqueles previstos expressamente por nossa legislação.

De acordo com o art. 394 do CC, “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelece”. Na estrita dicção da lei, portanto, a mora não está restrita à impontualidade (temporal) no cumprimento da obrigação, mas também restará caracterizada nas hipóteses em que o devedor deixa de cumprir sua obrigação na forma e lugar ajustados.

É justamente diante desse conceito mais amplo da mora definida por nosso legislador, que Agostinho Alvim afirma que, embora a principal situação de ocorrência da mora seja o retardo (ou atraso) no cumprimento da obrigação, a mora se efetivará também em situações outras, em que houver qualquer imperfeição na obrigação no que diz respeito também à forma e ao lugar de cumprimento da obrigação[35].

No mesmo sentido, Nanni define a mora como a “não realização ou realização incorreta da prestação, uma ou outra, inadequada ao tempo, lugar e forma convencionados” [36]. A forma, aqui, não deve ser compreendida como a declaração negocial (ou seja, à solenidade do negócio), mas diz respeito à maneira de ser (coisa) ou fazer (fato) da prestação[37], de modo que consiste efetivamente na substância, isto é, no modo em que a prestação deve ser executada.

Ademais, a mora, independentemente de sua causa (isto é, se decorrente do desrespeito ao tempo, forma ou lugar pactuado), admite o remédio do defeito pelo devedor (afinal, não há previsão expressa em sentido contrário pelo legislador), ainda que tenha havido o cumprimento falho, sem prejuízo, obviamente, da obrigação de o credor reparar as perdas e danos decorrentes da mora em que incorreu (por qualquer motivo). Aliás, é até mesmo possível que o cumprimento defeituoso (enquanto mora) seja convertido em inadimplemento absoluto.

Diante da amplitude do conceito de mora em nosso ordenamento jurídico, embora exista doutrina no sentido contrário[38], é possível afirmar-se que o conceito de mora absorve as hipóteses de cumprimento defeituoso da prestação, não sendo necessário qualificá-la, entre nós, como uma hipótese autônoma de descumprimento.

Essa conclusão também parece ser aquela adotada por nossos Tribunais, pois nossa jurisprudência[39] costuma tratar o cumprimento defeituoso ou inexato como hipótese caracterizadora da mora e, portanto, enquadrada no artigo 394 do Código Civil, a justificar os efeitos daí advindos[40] (isto é, decorrentes da mora).

Registra-se, por fim, que justamente em virtude da inexistência de delimitação de seu conceito, a existência do cumprimento imperfeito não é unanime na doutrina estrangeira, pois há quem defenda que se trata apenas de uma espécie do gênero incumprimento parcial. Martinez[41] crítica essa posição, pois o incumprimento parcial, a seu ver, tem um viés quantitativo – isto é, em certa medida o interesse do credor é satisfeito -, que nem sempre se compatibiliza com o cumprimento inexato.

3.2 DA VIOLAÇÃO DOS DEVERES LATERAIS

Os deveres laterais são aqueles que não se relacionam diretamente com os fins específicos do contrato, mas com algum outro bem jurídico ou interesse do credor[42].

Ferreira Silva aponta os deveres laterais foram construídos a partir de alguns grupos, tutelando diferentes situações jurídicas[43]. Segundo o autor, o primeiro grupo desses deveres tem relação com o chamado dever de proteção, que se destina a proteger o próprio patrimônio ou a pessoa do credor; a esse grupo foi acrescentado um segundo, relacionado aos deveres do melhor adimplemento, caracterizado por situações em que não há mora ou inadimplemento absoluto, mas mero desrespeito a uma obrigação necessária para que seja entregue ao credor o resultado mais útil e eficaz[44].

Com a clareza que lhe é própria, Judith Martins-Costa[45] explica que os deveres laterais (que denomina de deveres anexos ou instrumentais) estão relacionados com os interesses de prestação, atuando para otimizar o adimplemento satisfatório, motivo pelo qual não dizem respeito a “o que prestar”, mas sim a “como prestar”. Explica, ainda, que os deveres laterais estão fundados sempre na boa-fé, que atuará inclusive em caráter integrativo, caso a regulamentação negocial levada a efeito pelas partes seja carente ou inidônea[46].

De fato, conforme relembra Terra[47], a relação obrigação é complexa e não abrange apenas direitos e deveres de prestação, mas também diversos outros direitos e deveres que, com fundamento na boa-fé objetiva, condicionam o negócio – inclusive restringindo a autonomia da vontade – para que se adeque a padrões de convivência e confiança mútua.

Assim, exemplificadamente, um dever lateral pode ser entendido como o dever (de o obrigado, ao cumprir sua obrigação, não causar danos ao credor ou prejuízo a um interesse deste, pois, se o fizer, ainda que entregue a prestação pactuada, incorrerá na violação a um dever oriundo da boa-fé objetiva. Essa mesma violação se caracterizará se o devedor, ao entregar sua prestação, não presta informações suficientes para que o credor consiga utilizá-la e retirar-lhe proveito, agora em virtude da violação aos deveres (laterais) de cooperação e informação.

Em ambos os casos há cumprimento da obrigação ajustada, mas não da forma necessária para que seja satisfeito o melhor interesse do credor. É justamente por isso que a infringência de um dever lateral não pode traduzir inadimplemento absoluto (há cumprimento do pactuado) ou mora (em sua acepção tradicional), de modo que tal infringência pode atrair a aplicação da teoria da violação positiva do contrato.

Ferreira Silva[48] ainda aponta que nem sempre é tarefa simples distinguir a violação de um dever lateral da prestação defeituosa, pois, em sua visão, ambas teriam pressupostos semelhantes e acarretam danos típicos. Para distinguir essas duas figuras jurídicas, é necessário, em sua visão, examinar qual é o dever violado pelo comportamento do devedor: se sua falha se relaciona a um dever de prestação, ter-se-á o cumprimento defeituoso; se a falta não se refere a prestação, mas algo lateral e necessário para o atender ao melhor interesse do credor, ter-se-á a violação de um dever lateral.

3.3 DEMAIS HIPÓTESES COMUMENTE ACEITAS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO

Além das duas hipóteses citadas nos capítulos antecedentes, a teoria da violação positiva do contrato seria admitida ainda, como visto, de um modo geral, em mais três situações (desde que delas não resulte em mora-atraso ou inadimplemento), consistentes na (i) recusa antecipada do devedor em cumprir sua obrigação, (ii) descumprimento de obrigações negativas, e (iii) não cumprimento de prestações singulares em contratos de fornecimento sucessivo.  

A recusa antecipada, também chamada de inadimplemento anterior ao termo, consistiria em uma falta do devedor, que, anteriormente ao termo pactuado, manifesta-se no sentido de que não cumprirá a obrigação que assumiu. Esse comportamento, desde que manifestado de forma inquestionável e definitivo (não é suficiente a simples suscitação de dúvida no credor), independentemente de ser expressa ou tácita, por meio de comportamento comissivo ou omissivo, caracterizará inadimplemento antecipado, já que não faz sentido obrigar-se o credor a manter-se vinculado a uma relação estéril e exigir que ele aguarde o implemento do termo pactuado para exigir a satisfação de seu interesse[49], ainda mais quando se sabe que esse termo é estabelecido apenas para permitir que o devedor se organize para cumprir a obrigação (se ela não vai ser cumprida, não faz sentido dar-lhe esse prazo).

Essa falta, para alguns doutrinadores como Ruy Rosado de Aguiar Júnior[50], traduziria violação positiva do contrato, por não se enquadrar em mora, inclusive na acepção ampla que lhe confere o art. 394 do Código Civil brasileiro, ou inadimplemento, consistindo, verdadeiramente, na quebra de um dos deveres oriundos da boa-fé objetiva e, por isso, apto a implicar a violação positiva do contrato.

Relativamente às obrigações negativas, a caracterização da violação positiva do contrato dar-se-ia porque o descumprimento destas, a princípio, não se enquadraria, nos conceitos tradicionais de mora, uma vez que a prática de um ato a que o devedor se obrigou a abster-se de realizar não se considera, via-de-regra, atraso (exceto se apenas retardou o início de sua abstenção) ou inadimplemento, já que o credor ainda pode ter interesse ou extrair utilidade do comportamento negativo do devedor (a despeito de um descumprimento momentâneo), o que justificaria, pela lacuna legal (nos ordenamentos que adotam a classificação bipartite e com conceito mais reduzido de mora), a adoção a teoria formulada por Staub.

As obrigações de fornecimento em contrato sucessivo, por sua vez, estariam, na visão de Ferreira Silva[51], inseridas nas obrigações duradouras, de modo que o inadimplemento de uma dessas prestações sucessivas daria ensejo à violação positiva do contrato, eis que abalaria a relação de confiança havida entre as partes. E como esse abalo na confiança não traduz mora ou inadimplemento, bem como não nasce do inadimplemento em si, mas de um dever jurídico prévio, estaria violado um dever meramente lateral (e não da obrigação), a ensejar, portanto, a adoção da teoria da violação positiva do contrato.

4.DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA VIOLAÇÃO POSITIVA NO BRASIL 

No Brasil há discussão no âmbito de nossa doutrina a respeito do cabimento e margem para aplicação da teoria da violação positiva do contrato, em especial porque o espaço vago entre a mora e o inadimplemento absoluto o existente na Alemanha na época de sua concepção, que constitui o suporte objetivo da teoria em questão, é, entre nós, suficientemente ocupado por outros instrumentos jurídicos.

Além de o conceito de mora definido pelo Código Civil ser historicamente[52] muito mais amplo do que na Alemanha, já que, aqui, o instituto não se restringe ao atraso na entrega da prestação, mas alcança também a imperfeição quanto lugar e forma de execução da obrigação, o fato é que, conforme relembra Ferreira Silva[53], o legislador pátrio regulou de forma genérica os vícios de prestação, bem como a responsabilidade civil – o principal efeito de um inadimplemento – foi estabelecida sem uma radical separação entre aquela decorrente de um ato ilícito contratual ou extracontratual, dada sua disciplina por cláusulas verdadeiramente gerais e de alcance dilatado (vide art. 186 do Código Civil vigente[54]).

Essa regulação mais ampla e genérica (tanto da mora quanto da responsabilidade civil) facilita a subsunção dos fatos às normas jurídica já concebidas e positivadas pelo legislador, dificultando a importação de teorias estrangeiras e/ou da adoção ou criação de figuras para qualificação de fatos jurídicos não previstas na legislação.

É justamente por isso que há doutrina que, reconhecendo que a teoria da violação positiva do contrato consiste em resposta a um problema existente na Alemanha (e talvez em outros ordenamentos), mas não em nosso ordenamento jurídico, é contrária à aplicação da referida teoria no Brasil. Há, porém, quem defenda sua aplicação em nosso ordenamento.

Os adeptos da referida teoria reconhecem que ela deve ser importada a partir da delimitação do conceito de mora por seu aplicador.  Nesses termos, quem defende, tal qual faz Orlando Gomes, que a mora consiste em atraso (apesar da clareza disposta no art. 394 do Código Civil), admitirá que toda espécie de violação ao interesse do credor, que não consistir em atraso ou inadimplemento absoluto, traduz violação positiva do contrato[55], já que nesse caso, a teoria em questão atuará em um campo vago e não alcançado pelas figuras concebidas pelo legislador.

Ferreira Silva, por sua vez, apesar de também entender que o atraso é o elemento preponderante da mora, não concebe que ela abrange apenas o não cumprimento da obrigação no prazo devido, mas reconhece que alcança também o mau cumprimento (desde que isso não prejudique o posterior cumprimento da prestação)[56], de modo que reconhece que um dos principais campos da incidência da violação positiva do contrato (o mau cumprimento) é abrangido pela mora.

Apesar dessa abrangência, Ferreira Silva compreende que existe, ainda, uma lacuna que pode ser preenchida pela violação positiva do contrato (embora não seja ela tão ampla, como defendem outros), pois, em sua visão, a mora não alcançaria ou regularia o descumprimento dos deveres laterais de conduta ou suas consequências[57].

Na construção de seu raciocínio, Ferreira Silva, defende que os interesses tutelados pelos deveres laterais não se confundem com os interesses relacionados à prestação (e.g., podem relacionar-se com sua confiança na relação negocial ou apenas na proteção de sua integridade), bem como tais deveres existem e subsistem ainda que o contrato seja nulo (ou posteriormente seja anulado), o que não ocorre com os deveres de prestação (não há dever de prestar se o contrato for declarado nulo). Tais fatos, aliados à noção de que a frustração de um dever lateral gera danos distintos da violação a um dever de prestação, legitimaria a aplicação da teoria da violação positiva do contrato no Brasil.

Daí, porque em sua visão, a teoria da violação positiva do contrato pode ser entendida como “o inadimplemento culposo de dever lateral, quando este dever não tenha uma vinculação direta com os interesses do credor na prestação.”[58].

Contudo, os argumentos que buscam legitimar a aplicação da teoria da violação positiva do contrato no Brasil são refutados, de forma bastante coerente, por outros estudiosos de renome.

Terra[59] relembra que, hoje, as relações obrigacionais têm uma perspectiva funcional, de maneira que o devedor não está obrigado a meramente cumprir sua prestação, mas sim, em atenção à boa-fé objetiva, satisfazer o interesse do credor, o que envolve, também, atender aos deveres de conduta necessários para que o resultado legitimamente esperado pelo credor se realize. Inclusive, não é necessário, para caracterização do inadimplemento, que se isole qual foi o dever inadimplido (inclusive porque descumprimentos mínimos não podem gerar qualquer espécie de responsabilização), mas sim na repercussão desse inadimplemento no interesse do credor.

Ainda segundo a autora, o conceito de adimplemento influência o de inadimplemento, de modo que, para se para considerar adimplente, o devedor está obrigado também ao cumprimento de deveres laterais. Obviamente o descumprimento de tais deveres gera igual inadimplemento, apto a ser absorvido pelas figuras tradicionais previstas no Código Civil pátrio[60].

A doutrinadora, ainda, refuta a afirmação de que a violação positiva do contrato gera danos típicos que justificariam sua aplicação em nosso ordenamento, inclusive por subsistir o dever de indenizar a despeito da declaração de nulidade, pois a qualificação do dano ou seu fato gerador (se decorrente de violação ao dever de prestação ou dever lateral), via de regra, não é relevante para análise do dever de indenizar, bastando, para consumação desse dever, que exista nexo de causalidade entre os danos experimentos e a violação em que incorreu o devedor, inclusive se o contrato for declarado nulo, já que nesse caso a consequência lógica é o retorno das partes ao status quo.

Além disso, parcela relevante das situações que poderiam conduzir ao cumprimento imperfeito ou à violação de um dever de proteção pode ser caracterizada como vício redibitório, motivo pelo qual, para referida autora, não haveria utilidade para aplicação da teoria da violação positiva do contrato em nosso ordenamento jurídico[61].  

Nanni[62] possui visão semelhante, pois compreende que a violação aos deveres laterais também caracteriza mora ou inadimplemento absoluto, já que se referem a condutas (passivas ou ativas) exigíveis do devedor, em especial porque não é o descumprimento isolado de um dever que pode caracterizar o inadimplemento, mas sim a repercussão de tal descumprimento no interesse do credor. E, fatalmente, ao analisar essa repercussão, seremos conduzidos a uma situação de mora (se a prestação ainda for interessante ao credor) ou inadimplemento absoluto (se não houver mais interesse).

Por esse motivo, Nanni refuta a aplicação da teoria da violação positiva do contrato em nosso ordenamento jurídico, já que o Código Civil oferece respostas adequadas a toda espécie de descumprimento, sendo que, em sua visão, a admissão de tal teoria somente é admitida por alguns em virtude de uma indevida restrição do conceito de mora[63].

No que se refere às demais hipóteses citadas anteriormente na qual a doutrina da violação positiva do contrato é aplicada, não nos parece haver grande margem para debate a respeito de sua inaplicabilidade no ordenamento jurídico interno.  

De acordo com o artigo 390 do Código Civil, nas obrigações negativas, o devedor descumpre sua obrigação desde a data me que executou os atos dos quais deveria se abster, de modo que o próprio legislador já tratou do inadimplemento dessa espécie de obrigação, não havendo, pois, margem para enquadrar essa espécie de inadimplemento em uma teoria estrangeira (concebida, aliás, para atuar em caráter residual).

Do mesmo modo, a doutrina defende que o inadimplemento anterior ao termo, por violar o dever de prestação efetivamente (afinal, a obrigação em sua substância não será executada), constitui mora ou inadimplemento, pura e simples, pois se o devedor expor sua intenção definitiva de não cumprir sua obrigação, perderá o benefício do prazo e estará, imediatamente, em mora (se sua obrigação for passível de obrigação posterior) ou em situação de inadimplemento absoluto (se não houver possibilidade de remédio), descabendo falar na aplicação da teoria da violação positiva do contrato[64].

De igual modo, não se nota qualquer circunstância particular no que diz respeito às obrigações duradouras que seja apta a afastar seu descumprimento ou cumprimento inexato, em qualquer circunstância, do campo da mora ou do inadimplemento absoluto.

4.DO TRATAMENTO DADO À VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO PELA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

A jurisprudência nacional não tem um tratamento uniforme no que diz respeito à aplicação da teoria da violação positiva do contrato.

De fato, é bastante fácil perceber que a jurisprudência, de um modo geral, adotou a tese da teoria da violação positiva do contrato (não foi possível localizar julgado refutando sua aplicação), pois são centenas os julgados que se apoiam em referida teoria para reconhecer o descumprimento de um dever jurídico imposto ao devedor e, por consequência, seu inadimplemento contratual.  

Em geral, a jurisprudência, talvez inspirada pelo Enunciado nº 24 da 1º Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.”, ao reconhecer a violação positiva do contrato, fá-lo com base na infringência, pelo devedor, de algum dever imposto pela boa-fé objetiva, como o de cooperação ou informação, a justificar sua responsabilização, na medida em que, de algum modo, essa infringência prejudica cumprimento do contrato ou, ainda, caracteriza o cumprimento defeituoso da prestação.

A título ilustrativo, colaciona-se a ementa de três diferentes acórdãos, proferidos por três Tribunais de Justiça diferentes, que são suficientes a demonstrar a forma pela qual jurisprudência nacional costuma adotar a violação positiva do contrato ao julgar às lides que lhe são postas. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE SISTEMAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. INADIMPLEMENTO POR PARTE DA CONTRATADA EVIDENCIADO. DEVER CONEXO DE BOA-FÉ E COOPERAÇÃO EFICIENTE. PRODUTO ENTREGUE E SERVIÇOS PRESTADOS A DESCONTENTO, CARACTERIZANDO MORA CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA. RÉ NÃO DEMONSTROU TER CUMPRIDO A OBRIGAÇÃO QUE ASSUMIU, AINDA QUE PUDESSE TÊ-LO FEITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DA RÉ NEGADO. POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.[65]

Contrato de prestação de serviços. Retirada de esgoto de estabelecimento mediante utilização de caminhão apropriado. Lançamento parcial na rede pública. Prestação contratual recebida pelo credor. Hipótese de cumprimento defeituoso da obrigação ou violação positiva do contrato. Exigibilidade do preço, ressalvada a postulação de perdas e danos pelas vias próprias. Art. 395 do Código Civil. Cancelamento de protestos ora afastado. Recurso provido.[66]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS. RESOLUÇÃO DE CONTRATO. EMPRÉSTIMO PESSOAL. IMPOSIÇÃO DA SISTEMÁTICA DE LEVANTAMENTO DOS VALORES POR MEIO DE “CARTÃO DA CONTA DIGITAL CREFISA”, SEM INFORMAR SUFICIENTEMENTE A AUTORA. DEVERES DE INFORMAÇÃO, RAZOABILIDADE E ATUAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A LEGÍTIMA EXPECTATIVA DA REQUERENTE. OFENDIDOS. AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO DA SENHA DO CARTÃO QUE TROUXE ENORMES TRANSTORNOS. PROBLEMA NÃO SOLUCIONADO. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO CARACTERIZADOR DO INADIMPLEMENTO PARCIAL OU MORA, NOS TERMOS DO ART. 394 DO CC. CONVERSÃO EM INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. REQUERIDA QUE, EM FACE DO PROBLEMA COM A SENHA DO CARTÃO, ASSUMIU O COMPROMISSO DE TRANSFERIR OS VALORES DIRETAMENTE NA CONTA, GERANDO LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE ASSIM RESOLVER O PROBLEMA (“SURRECTIO”). SUPERAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE DISPONIBILIZAÇÃO DOS VALORES POR MEIO DO CARTÃO DO PRÓPRIA REQUERIDA (“SUPRESSIO”). DISPONIBILIZAÇÃO DOS VALORES. AUSENTE. PRESTAÇÃO QUE SE TORNOU INÚTIL À AUTORA. ART. 395, PARÁGRAFO ÚNICO DO CC. RESOLUÇÃO DO CONTRATO QUE SE IMPÕE, COM SATISFAÇÃO DAS PERDAS E DANOS. DEVOLUÇÃO SIMPLES DO DESCONTADO. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL E ADEQUADO. SENTENÇA REFORMADA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. INVERTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[67]

De fato, a simples análise das ementas citadas revela a forma pouco técnica com a qual a jurisprudência trata a violação positiva do contrato, que não parece acordada com o propósito para o qual concebida.

Viu-se, nos tópicos antecedentes, que a teoria da violação positiva do contrato foi elaborada por Staub com o propósito principal de oferecer uma resposta ao problema decorrente da lacuna existente no Código Civil alemão referente às situações em que o desrespeito do contrato não caracterizaria a mora ou a impossibilidade. Por isso, referida teoria tem um papel residual, tratando-se genuinamente de uma terceira via, somente aplicável caso o comportamento do devedor não caracterize a mora ou a impossibilidade, pois, do contrário, o intérprete deve socorrer-se das figuras previstas no ordenamento jurídico, aplicando as consequências daí advindas.

A jurisprudência nacional, contudo, conforme se revela pela simples leitura dos julgados cuja ementa foi acima restrita, não costuma atribuir à violação positiva o papel residual ou de terceira via para o qual concebida, pois trata referida teoria, ao fim e ao cabo, como uma simples espécie do gênero mora (ainda que não o diga expressamente), aplicando ao caso concreto as consequências previstas no caso de incidência deste instituto.

De fato, nota-se que nos primeiro e terceiro julgados citados há referência expressa à violação positiva do contrato como fato que caracteriza a mora, nos termos do artigo 394 do Código Civil, assim como o segundo julgado, embora não tenha feito expressamente o mesmo enquadramento jurídico, concluiu que a violação positiva do contrato enseja a aplicação das consequências previstas no art. 395 do mesmo Diploma[68]. Referido dispositivo trata justamente da responsabilidade a que sujeito o “devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa”, de modo que houve inequívoca qualificação da violação positiva do contrato como mora.

Não foi possível localizar julgados que se preocupam em distinguir as figuras da violação positiva do contrato e mora à luz do conceito estabelecido no artigo 394 no Código Civil, talvez que porque, diante dos contornos atribuídos à mora e à responsabilidade contratual pelo legislador, essa distinção, na prática, isto é, na solução a ser dada aos casos concretos, não seja de qualquer modo relevante ao Estado-Juiz.

5.CONCLUSÃO

Ao longo do presente trabalho demonstrou-se que a teoria da violação positiva do contrato foi criada por Staub como resposta a uma omissão legislativa especifica havida no Código Civil alemão, de modo que referida teoria foi concebida para possuir aplicação meramente residual, sendo admitida apenas nas hipóteses em que o descumprimento incorrido pelo devedor não pudesse ser enquadrado nas figuras tradicionais do inadimplemento, isto é, na mora (em seu comum aspecto temporal) ou no inadimplemento absoluto.

Por esse motivo, embora seja louvável a tentativa de nossa doutrina, refletida nas opiniões citadas ao longo deste trabalho e no Enunciado nº 24 da 1ª Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, e de nossa jurisprudência de importar referida teoria, ela, notadamente quando se analisa se objetivo, não parece compatível com o ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, inexiste, no Brasil, o problema que a teoria da violação positiva do contrato nasceu para resolver, pois, entre nós, o conceito de mora é muito mais amplo do que aquele presente no BGB, já que aqui a mora compreende também o defeito na forma e lugar da prestação (e não apenas o tempo), conforme se infere do art. 394 do Código Civil. Aliás, qualquer interpretação que busque restringir a mora apenas ao aspecto temporal da obrigação não pode, com o devido respeito, ser considerada ou acolhida, pois é contrária a texto expresso da lei (trata-se de interpretação contra legem).

Assim, a mora, no fim do dia, absorve as principais hipóteses em que se admitiria a aplicação da teoria da violação positiva do contrato, eis que o cumprimento defeituoso e a violação aos deveres laterais traduzem, tranquilamente, o cumprimento da obrigação de forma diferente daquela determinada pela lei ou pela convenção entre as partes.

Se o devedor presta o serviço de forma deficiente ou diferente daquela que se esperava, está, obviamente, cumprindo sua prestação de forma diferente daquela pactuada, incorrendo, portanto, em mora (forma). Do mesmo modo, se descumpre um dever lateral, como o de proteção (da pessoa ou do bem do credor), está, igualmente, incorrendo em mora, pois é nítido que, se o devedor cumpriu sua obrigação de modo que causou prejuízo ao credor, não o fez da forma adequada.

A ampla conceituação de mora, aliada à existência de outros institutos jurídicos destinados a tratar de defeitos no cumprimento da obrigação (como o vício redibitório, previsto no art. 441 do CC, ou dos vícios previstos pelo Código de Defesa do Consumidor), não dão espaço à aplicação da teoria da violação positiva do contrato no Brasil, em especial quando se considera que essa teoria foi concebida para atuar no campo vago entre a mora e o inadimplemento, e não para invadir (ou se arvorar) do espaço ocupado por esses institutos. Ao contrário, se a situação concreta é disciplinada pelos institutos legais, ela deve ser por ela pautados, não se cogitando da aplicação de uma teoria sem base legal e contornos (inclusive quando aos efeitos) claros, motivo pelo qual não há espaço para a aplicação da violação positiva do contrato no Brasil.

E tanto não há que, como visto, quando a jurisprudência, sem muito critério, a adota como razão de decidir, costuma utilizar-se dos dispositivos legais que pautam a mora para afirmar que houve o descumprimento do contrato e/ou estabelecer as consequências jurídicas aplicáveis ao devedor. Essa confusão entre institutos (mora e violação positiva do contrato) confirma a suficiência da mora para tratar dos problemas ligados ao inadimplemento contratual (que não traduzam inadimplemento absoluto) e, consequentemente, a desnecessidade da adoção da teoria estrangeira pelo direito brasileiro.

Essa conclusão não se altera pela posição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, no sentido de que a teoria em questão teria espaço na disciplina no descumprimento de deveres que não possuem vinculação direta com os interesses do credor na prestação.

Ora, um interesse desvinculado ao interesse do credor está, na verdade, desvinculado do próprio contrato, já que não diz respeito ao seu objeto ou com o interesse que uniu as partes, de modo que não é possível se afirmar que o desrespeito a um interesse não vinculado à prestação possa, de qualquer modo, implicar em violação ao contrato em si. Parece-nos que, nesse caso, estar-se-á diante de um ato ilícito de natureza extracontratual, a ser tratado pelos artigos 186 e 927 do Código Civil e não propriamente diante de uma violação ao contrato (de qualquer natureza).

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