RESUMO: A penalidade de cassação de aposentadoria está prevista nos artigos nº 127, IV e nº 134 da Lei nº 8.112/90, aplicável aos servidores públicos que cometem infrações disciplinares apenadas com demissão, mas que, no momento da decisão do processo disciplinar, já se encontram inativos. O presente artigo tem como objetivo demonstrar a constitucionalidade de tal pena, apesar do advento das alterações sofridas pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao sistema previdenciário brasileiro. Através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, constatou-se que, apesar da existência de julgados em contrário, é patente a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, com o fim da celeuma por meio do julgamento da ADPF 418 pelo STF.

Palavras-chave: Cassação de aposentadoria. Sistema previdenciário brasileiro. Alterações na Constituição Federal de 1988. Direito Adquirido. Ato jurídico perfeito. Constitucionalidade.

ABSTRACT: The retirement annulment penalty is provided for in Articles 127, IV and 134 of Law No. 8.112/90, applicable to civil servants who commit disciplinary infractions that are distressed with dismissal, but which, at the time of the decision of the disciplinary process, are already inactive. This article aims to demonstrate the constitutionality of this penalty, despite the advent of the changes suffered by the Federal Constitution of 1988 regarding the Brazilian pension system. Through bibliographical and jurisprudential research, it was found that, despite the existence of judgments to the contrary, it is clear the constitutionality of the annulment penalty.

Keywords: Retirement annulment. Brazilian pension system. Changes in the Federal Constitution of 1988. Acquired Law. Perfect legal act. Constitutionality.

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo terá como objetivos delinear a pena de cassação de aposentadoria, prevista nos artigos nº 127, IV e 134 da Lei nº 8.112/90, e analisar sua compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 em seus regramentos originários e emendas sobre a previdência social, visto que a aposentação do servidor, que consistia em espécie de prêmio àqueles que trabalhavam no serviço público por determinado período, passou a ser oriunda de contribuição por parte do agente.

Nesse sentido, a finalidade do presente estudo será a de analisar diversos argumentos que giram em torno do fato de se a penalidade de cassação de aposentadoria seria compatível ou não com tais alterações da Constituição, visto que, hoje, não se trata mais de benefício oriundo de valores pagos exclusivamente pela Administração Pública, mas sim, de benesse recebida em virtude de contribuição direta do próprio servidor. Como tema de constante e atual debate, tal matéria foi alvo de duas ações constitucionais: a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4882 e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 418. A primeira delas se encontra pendente de análise de recurso, tendo em vista o reconhecimento pelo ministro relator da ilegitimidade ativa da associação que ajuizou a respectiva demanda, de modo que não haverá seu aprofundamento no presente artigo. Por outro lado, houve o julgamento da ADPF nº 418 em abril de 2020, o que praticamente encerrou a discussão a respeito do tema.

Nessa esteira, o trabalho será dividido em sete capítulos. O primeiro capítulo versará sobre a definição doutrinária da pena de cassação de aposentadoria e sua origem. Nos capítulos seguintes, serão feitas considerações acerca das emendas constitucionais nº^s 03, 20 e 41 e suas consequências no sistema previdenciário pátrio. Passando-se ao capítulo cinco, será analisado o instituto da contagem recíproca entre o Regime Geral de Previdência Social e o Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais. Será desenvolvido, ainda, um capítulo acerca da inexistência de ato jurídico perfeito ou direito adquirido quando existente infração funcional comprovada por meio de processo administrativo disciplinar que trate de situação cometida quando o servidor se encontrava ativo, buscando demonstrar a constitucionalidade dos artigos nº 127, IV e nº 134 da Lei nº 8.112/90. Por fim, haverá a análise dos argumentos adotados pelo Supremo na ADPF nº 418 para julgamento da constitucionalidade dos artigos questionados.

Será adotada como metodologia a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial do tema escolhido, por meio de análise exploratória que visará a comprovar a constitucionalidade do artigo legal supracitado mesmo em face das emendas constitucionais que lhe são subsequentes.

O presente estudo é de grande valia para reforçar a necessidade de manutenção de um importante mecanismo de controle da Administração Pública sobre os servidores que cometem infrações graves quando ativos, mas que buscam se esconder sob o manto da aposentadoria para não serem regularmente responsabilizados por seus atos ilícitos.   

2.CONCEITO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.

As penalidades impostas aos servidores públicos são consequência do cometimento de transgressões disciplinares administrativas durante suas atividades laborais ou diretamente ligadas a estas. Nesse diapasão, a cassação de aposentadoria não é diferente, sendo consequência de falta cometida quando o servidor era ativo. José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 678) assim conceitua tal pena:

Cuida-se de penalidade por falta gravíssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetível, por exemplo, de pena de demissão, o servidor não faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo.

A Lei nº 8.112/90 assim preceitua:

Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Como se percebe, trata-se de pena imposta ao servidor por situação ocorrida quando ele ainda laborava ativamente. Tal previsão legal está em harmonia com os prazos prescricionais impostos à apuração de infrações disciplinares, visto que, caso não existisse tal pena, as situações ocorridas no final da carreira do servidor não poderiam ser objeto de punição alguma, pois não há como se aplicar demissão a servidor já aposentado.

3.EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 03 E SEUS EFEITOS.

A Constituição Federal de 1988 em sua redação originária apresentava um sistema previdenciário em que os proventos que seriam pagos a título de aposentadoria aos servidores públicos eram custeados integralmente por recursos advindos da Administração Pública, como uma espécie de prêmio.

Com a publicação da Emenda Constitucional nº 03, foi acrescentado ao artigo nº 40 da CRFB/1988 o parágrafo transcrito abaixo:

Art. 40. (...)

§ 6º. As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei.

Nesse sentido, verifica-se que, a partir da EC nº 03/93, o regime previdenciário deixou de ser exclusivamente uma recompensa concedida pela Administração, passando a exigir, em parte, custeio por parte do agente público. Isso porque passou a contar com valores a serem pagos tanto pela Administração quanto pelos próprios servidores para a concessão efetiva do benefício quando atingido o tempo necessário para a aposentadoria.

Para acompanhar tal mudança no texto da CRFB/1988, foram publicadas as Leis nº 8.688/1993, nº 9.630/1998 e nº 9.717/98, a fim de ser dado pleno cumprimento à nova determinação constitucional. Foram instituídas as respectivas alíquotas de contribuição para as diversas categorias de servidores públicos civis da União.

A Lei nº 8.688/1993 definiu a seguinte nova redação para o artigo 231 da Lei nº 8.112/90:

Art. 231. (...)

§ 2º. O custeio das aposentadorias e pensões é de responsabilidade da União e de seus servidores.

Tal alteração do regime previdenciário ainda não exigia um tempo específico de contribuição por parte do servidor para que este fizesse jus ao recebimento dos proventos de aposentadoria, apenas prevendo a necessidade de desconto de valores da remuneração dos agentes públicos ativos. Assim, continuava sendo uma espécie de prêmio, pois a aposentadoria era concedida apesar de uma baixa quantidade de contribuições por parte do agente público.

Percebe-se, assim, que a emenda constitucional nº 03 é considerada uma mudança significativa, mas que não pode ser definida como uma alteração substancial do regime previdenciário brasileiro como um todo, não sendo tida como uma verdadeira “reforma da previdência”.

4.EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20 E SUAS CONSEQUÊNCIAS.

Com o advento da Emenda nº 20/98 que instituiu uma das chamadas “reformas da previdência”, ocorreu uma mudança expressiva em toda a estrutura do modo de aquisição do direito à aposentadoria pelos servidores públicos federais. O artigo 40, caput, da Constituição Federal de 1988 passou a ter a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Pela redação acima, associada às demais alterações trazidas pela EC 20/98, verifica-se que ocorreu uma mudança com caráter de verdadeira “reforma da previdência” no Regime Jurídico Único dos Servidores. O regime contributivo foi expressamente assegurado, bem como se previu o necessário equilíbrio atuarial e financeiro do regime previdenciário próprio dos servidores.

Outra alteração substancial diz respeito à adoção do conceito de “tempo de contribuição” em substituição ao “tempo de serviço”, deixando ainda mais claro o caráter contributivo dos valores cobrados dos servidores públicos, integrantes do Regime Próprio. Tal mudança fez com que não mais fosse suficiente a simples cobrança de contribuições do servidor quando ingressasse no serviço público para que fizesse jus à aposentadoria, mas, agora, deveria ostentar, também, quantidade determinada de contribuições no tempo para ter direito a receber os seus proventos de aposentadoria.

Tal mudança iniciou a discussão acerca da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, pois vinculou a concessão da aposentação a uma quantidade mínima de contraprestações por parte do servidor, acabando com qualquer resquício do caráter de prêmio que a aposentadoria poderia vir a ostentar.

5.EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41.

Com a emenda constitucional 41/03, o artigo 40, caput, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Pela leitura do artigo supracitado, verificam-se muitas mudanças no âmbito previdenciário brasileiro. O sistema tornou-se, além de contributivo, solidário, com a instituição de cobrança não só de servidores ativos, mas também de aposentados e pensionistas. Além disso, manteve a necessidade de equilíbrio financeiro e atuarial, a fim de fomentar a estabilização das contas e a sustentabilidade da previdência social no regime próprio da previdência.

Além das novas regras de cálculos para a concessão das aposentadorias, extinguiu-se a concessão do benefício com base exclusiva na última contribuição do servidor público. Com a nova organização previdenciária, determinou-se que os cálculos sejam realizados com base na média dos salários de contribuição, como medida, também, de equilíbrio das contas públicas.

Apesar de conter mudanças prejudiciais aos benefícios a serem auferidos pelos servidores quando de sua aposentação, o regime próprio de previdência ainda tem contornos diferenciados em relação ao regime geral. Especialmente em relação ao teto remuneratório, que é notadamente superior ao teto do regime geral, o RJU ainda é um dos grandes atrativos do serviço público. Assim, como há uma possibilidade de recebimento de valores bem maiores dentro do RJU, já que há uma cobrança de valores a maior de contribuição, muitos servidores que cometem infrações disciplinares e são apenados com demissão ou cassação de aposentadoria buscam manter, pelo menos, seu vínculo previdenciário, a fim de receberem valores a maior quando de sua aposentação.

Por todo o acima exposto é que surgem os questionamentos acerca da compatibilidade ou não da pena de cassação de aposentadoria com o novo sistema previdenciário. Como há cobrança de contraprestação do servidor para sua aposentação, com base na remuneração do agente, muitos buscam se aproveitar do caráter contributivo da previdência para serem isentos das penalidades que rompem o seu vínculo funcional e os excluem do regime jurídico único, buscando, pela via judicial, uma declaração da inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria.

6.CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO REGIME ESPECIAL E SUA POSSÍVEL UTILIZAÇÃO NO REGIME GERAL: INSTITUTO DA CONTAGEM RECÍPROCA DE CONTRIBUIÇÕES.

O ex-servidor que foi punido com a cassação da aposentadoria ou com a pena de demissão pode utilizar as contribuições realizadas ao Regime Especial de Previdência do Servidor para adquirir aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência. Trata-se do instituto da contagem recíproca das contribuições, previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 201, parágrafo nono.

Tal mecanismo de contagem de contribuições é previsto, também, em diploma legal infraconstitucional. Vejamos o disposto na Lei 8.213/91:

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

§ 1o A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento. (Renumerado pela Lei Complementar nº 123, de 2006).

Estabelece, ainda, o Decreto n° 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social:

Art. 125. Para efeito de contagem recíproca, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social compensar-se-ão financeiramente, é assegurado:

I - o cômputo do tempo de contribuição na administração pública, para fins de concessão de benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social, inclusive de aposentadoria em decorrência de tratado, convenção ou acordo internacional; e

II - para fins de emissão de certidão de tempo de contribuição, pelo INSS, para utilização no serviço público, o cômputo do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, observado o disposto no § 4o deste artigo e no parágrafo único do art. 123, § 13 do art. 216 e § 8o do art. 239.

(...)

Art. 130. O tempo de contribuição para regime próprio de previdência social ou para Regime Geral de Previdência Social deve ser provado com certidão fornecida:

I - pela unidade gestora do regime próprio de previdência social ou pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, desde que devidamente homologada pela unidade gestora do regime próprio, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou

II - pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente ao tempo de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social. 

Verifica-se, assim, que a questão previdenciária do autor é independente de seu vínculo rompido com a Administração Pública Federal. A punição decorrente de falta grave é situação diversa da situação previdenciária do agente público, pois rompe apenas o elo funcional, havendo a devolução dos valores pagos ao ex-servidor, para que ele opte pelo que deseja fazer com as contribuições que pagou.

Frise-se que não está ocorrendo o confisco de nenhuma contribuição de natureza previdenciária da esfera de direitos do autor. Como ele contribuiu, deve ter sua aposentação garantida, porém, dentro dos parâmetros do instituto da contagem recíproca do tempo de contribuição entre o Regime Geral e o Regime Especial de Previdência, a teor dos dispositivos legais supracitados.

Ressalte-se que, caso o valor recolhido ao Regime Especial de Previdência do Servidor ultrapasse o necessário para adquirir a aposentadoria com o teto máximo do Regime Geral de Previdência, não há óbice para que o ex-servidor requeira o ressarcimento dos valores sobressalentes.

Desta forma, fica explícito que a penalidade de cassação da aposentadoria ou mesmo a demissória não apresentam reflexos nos valores pagos a título de contribuições previdenciárias realizadas pelo ex-agente público federal. São situações diversas e desvinculadas, não havendo como se declarar a inconstitucionalidade de uma pena regularmente prevista na Lei nº 8.112/90 em decorrência de situação previdenciária.

O entendimento exposto acima é o já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do MS 29.142/MS, cujo acórdão está transcrito abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. DESCABIMENTO. 1. A devolutividade ampla do recurso ordinário em mandado de segurança, tal como na apelação, não autoriza ao recorrente inovar, alterando o pedido e a causa de pedir formulados na inicial. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR NA RESERVA. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO A BEM DA DISCIPLINA. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ASSEGURADO. ARTIGO 201, § 9º, CR/1988. LEGALIDADE DO ATO. LEI N. 53/1990 E MP N. 2.215-10/2001. PERMANÊNCIA NA CONDIÇÃO DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. 1. Nos moldes do artigo 201, § 9º, a Carta Política assegura o direito à contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na iniciativa privada. 2. Nada impede que o recorrente disponha do tempo de contribuição incorporado a seu patrimônio jurídico para utilização em regime diverso, por meio do instituto da contagem recíproca. Todavia, uma vez fora da corporação a qual esteve vinculado, por expulsão a bem da disciplina, não há como garantir-lhe a manutenção dos proventos. 3. Inexiste ilegalidade ou abuso de poder quando a cessação da percepção dos proventos do militar inativo se der por exclusão a bem da disciplina. Inteligência do art. 115, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n. 53/1990 e art. 13 da MP n. 2.215-10/2001. 4. A transferência para a reserva remunerada, no curso do processo administrativo, não tem a força de impedir a aplicação da sanção de exclusão a bem da disciplina, mormente quando o Conselho de Disciplina foi instaurado antes da referida transferência e a condição de reservista adveio de forma compulsória, em razão de ter atingido a idade limite de permanência na força policial. 5. Recurso ordinário improvido.

(STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 20/10/2009, T5 - QUINTA TURMA)(Grifo nosso)

Pelo exposto, verifica-se que as contribuições pagas pelos servidores que, posteriormente, são apenados com cassação de aposentadoria são devolvidas ao agente, bem como podem ser utilizadas para a busca da aposentadoria no Regime Geral de Previdência, sendo o excedente ao teto, caso exista, devolvido na íntegra ao contribuinte. Não há confisco ou outra ilegalidade, pois apenas a simples contribuição, sem o cumprimento dos deveres funcionais, não garante ao servidor sua aposentação dentro das regras de determinado cargo público.

7.INEXISTÊNCIA DE ATO JURÍDICO PERFEITO OU DE DIREITO ADQUIRIDO À APOSENTADORIA.

O direito adquirido e o ato jurídico perfeito são situações protegidas no texto constitucional em seu artigo 5º, no rol de direitos e garantias fundamentais. Vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro define direito adquirido como “os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Assim, vê-se que direito adquirido é aquele que já pode ser considerado como pertencente ao patrimônio jurídico do sujeito, sendo exigível, inclusive, na via judicial, caso não haja o cumprimento voluntário pelo sujeito de dever.

Já o conceito de ato jurídico perfeito está relacionado ao direito já plenamente acabado e aperfeiçoado, por reunir todos os requisitos formais necessários para a produção de seus efeitos. A LINDB define como o “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.      

Nessa esteira, entende-se que o direito à aposentadoria dentro de um cargo público do regime especial de previdência só é adquirido quando cumpridos o que podemos chamar de pressupostos legais para a aquisição da aposentadoria em determinado cargo público. Tais requisitos englobam não só os mandamentos do artigo 5º da Lei 8.112/90 (necessários para a investidura), mas também os deveres funcionais gerais e específicos a que estão submetidos os servidores públicos de cada cargo.

O simples pagamento das contribuições não garante ao servidor o direito de se aposentar dentro de determinado cargo no Regime Especial. Caso contrário, não haveria motivos para o legislador estabelecer a penalidade de cassação de aposentadoria para os servidores públicos federais. Tratar-se-ia de punição inócua para aqueles que adquiriram tempo para se aposentar mas continuam trabalhando, mostrando-se como um passe livre aos desmandos de maus servidores. Com certeza a intenção do legislador não foi a de beneficiar aqueles que são nocivos ao serviço público, mas sim, retirar de seus quadros funcionais e punir com rigor quem se beneficiou indevidamente ou causou grave prejuízo à Administração.

A cassação de aposentadoria, assim como a demissão, é uma penalidade que visa a romper o vínculo funcional do servidor com aquele determinado cargo. Tal fato tem como um de seus objetivos básicos o de desvincular a imagem da instituição da imagem daquele servidor que agiu em detrimento dos interesses da Administração Pública. Foge à lógica e à justiça que o maculador da imagem pública ostente a alcunha e goze das prerrogativas de “servidor público aposentado” se, quando em atividade, prestou verdadeiro desserviço à sociedade.

Nesse sentido, só poderia se falar em direito adquirido e ato jurídico perfeito se, no caso, o agente público tivesse cumprido com seus deveres funcionais até seu último dia de trabalho, mesmo em gozo de abono de permanência. Tal raciocínio é tão lógico que as situações caracterizadas como falta grave só são objeto de processo administrativo disciplinar, com a consequente possibilidade de imposição de cassação de aposentadoria, quando a situação atribuída ao agente ocorreu quando ele ainda ostentava a condição de funcionário ativo.

É nessa esteira que se pode concluir que só há direito adquirido, com a reunião dos atributos necessários à aposentação em determinado cargo, quando o servidor não trabalha mais, ou seja, não mais exerce a atividade laboral que deu ensejo à sua aposentadoria e comprovadamente não cometeu falta funcional quando ativo. Só existe ato jurídico perfeito, intocável por decisão administrativa, quando o servidor está inativo e também não ostenta decisão disciplinar em seu desfavor.

O servidor punido não deixará de ser aposentado caso realize todo o procedimento para ingresso no Regime Geral de Previdência Social, pois contribuiu regularmente. Porém, não há como o manter dentro do regime previdenciário do cargo, pois, repise-se, ele não reuniu os atributos necessários para adquirir tal direito.

O próprio STJ já refutou a teoria do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito para impedir a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DA CONDUTA COMPROVADAS. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Desde que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade, é plenamente aplicável a pena de cassação de aposentadoria, não se podendo falar em ato jurídico perfeito, tampouco em ofensa a direito adquirido. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. O anterior arquivamento equivocado de sindicância, procedimento de natureza inquisitorial destinada à apuração preliminar de eventual ilícito funcional, não impede a instauração de Processo Administrativo Disciplinar versando sobre os mesmos fatos, desde que respeitado o prazo de prescrição. 3. O excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar só pode ser causa de nulidade se demonstrado prejuízo à defesa. Precedentes. 4. "Não há falar em prescrição da pretensão punitiva estatal se observado o prazo prescricional de cinco anos entre a ciência dos fatos pela autoridade competente e a instauração do processo disciplinar, bem como entre os 140 (cento e quarenta) dias da aludida instauração e a aplicação da penalidade disciplinar" (MS 13.958/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/6/2011, DJe de 1º/8/2011). 5. Admite-se a intimação do acusado por edital, desde que esgotados os meios de intimação pessoal, com a consequente nomeação de defensor dativo. Convalidação do ato pelo posterior comparecimento espontâneo do acusado, constituindo advogados para sua defesa. 6. Autoria e materialidade da conduta comprovadas, em perfeita subsunção dos fatos às normas proibitivas (arts. 43, XLVIII, da Lei 4.878/65 -"prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial"- e 132, IV, da Lei 8.112/90 -"improbidade administrativa"), aplicando-se a pena prevista para a hipótese, sem chance de discricionariedade. 7. Em mandado de segurança sendo a prova pré-constituída, não se admite dilação probatória. 8. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado.

(STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/12/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO)(Grifo nosso)

Não apenas o STJ, mas o Supremo Tribunal Federal, ao confrontar o tema da possibilidade de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria no MS-AgR 23.219/RS, definiu o mesmo entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 142, I E § 2º, DA LEI N. 8.112/90. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO APÓS A INATIVIDADE. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. APLICABILIDADE. INFRAÇÕES PRATICADAS DE FORMA CULPOSA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito, da Administração Pública Federal, de punir seus servidores prescreve em cinco anos quanto às infrações passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, contados a partir da data em que o fato tornou-se conhecido [art. 142, I e § 2º, da Lei n. 8.112/90]. 2. O fato do servidor público ter atendido aos requisitos para a concessão de aposentadoria não impede a instauração de processo administrativo para apurar a existência de falta eventualmente praticada no exercício do cargo. Precedente [MS n. 21.948, Relator o Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ 07.12.95]. 3. O Presidente da República prescinde do assentimento do Tribunal de Contas da União para exercer sua competência disciplinar. Precedente [MS n. 20.882, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ 23.09.94]. 4. Não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassação de aposentadoria. Precedente [MS n. 23.299, Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJ 12.04.2002]. 5. A alegação de que os atos administrativos teriam sido praticados de forma culposa reclama dilação probatória incompatível com o mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - MS: 23219-RS, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 30/06/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-08-2005) (Grifo nosso)

O professor José dos Santos Carvalho Filho (2012) também comunga do mesmo entendimento:

Registre-se, por oportuno, que não há direito adquirido do ex-servidor ao benefício da aposentadoria, se tiver dado ensejo, enquanto em atividade, à pena de demissão. Por isso, inteiramente cabível a cassação da aposentadoria. Na verdade, até mesmo a aposentadoria compulsória do magistrado, que tem natureza punitiva, está sujeita à cassação se decisão superveniente a decretar em razão da condenação à perda do cargo. Semelhante solução tende a evitar que a aposentadoria (que – devemos lembrar – enseja remuneração) sirva como escudo para escamotear infrações gravíssimas cometidas pelo ex-servidor anteriormente, sem que se lhe aplique a necessária e justa punição.

Não há dificuldade em se concluir, portanto, que os tribunais superiores e a doutrina vêm adotando de maneira majoritária o entendimento da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, pois sua rejeição seria um verdadeiro salvo conduto para que o mau servidor, após cumprido o tempo de contribuição necessário à aposentadoria, cometesse reiteradamente qualquer tipo de infração disciplinar, que seu cargo ficaria intocável. É justamente para evitar esse tipo de situação que a lei prevê a existência da penalidade de cassação de aposentadoria, sendo a sua essência punitiva mantida mesmo com as alterações sofridas pelo texto constitucional originário.

7. O JULGAMENTO DA ADPF Nº 418 E A CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

O Supremo Tribunal Federal colocou fim à celeuma acerca da constitucionalidade dos artigos 127, IV, e 134 da Lei n. 8.112/90 em abril de 2020, ratificando a constitucionalidade dos referidos dispositivos que versam sobre a cassação de aposentadoria como penalidade aplicável em relação a servidores públicos federais.

No bojo do julgamento, reconheceu-se a compatibilidade do regime próprio de previdência social, atualizado pelas emendas constitucionais nºs 03, 20 e 41, à luz de sua natureza contributiva e solidária, com a penalidade de cassação de aposentadoria. Isso porque a sanção extrema de perda do cargo ostenta previsão constitucional, de modo que impedir a aplicação de tal penalidade a servidores aposentados que praticaram infrações graves quando ainda na ativa ensejaria uma inaceitável impunidade.

Ademais, o STF utilizou-se dos princípios da moralidade e da isonomia administrativa em seu julgado, destacando a inexistência de confisco das contribuições previdenciárias pelo servidor, o qual pode se valer do Regime Geral ante a contagem recíproca, para utilização de suas contribuições.

Vejamos a ementa do referido decisum:

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTS. 127, IV, E 134 DA LEI 8.112/1990. PENALIDADE DISCIPLINAR DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 3/1993, 20/1998 E 41/2003. PENALIDADE QUE SE COMPATIBILIZA COM O CARÁTER CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As Emendas Constitucionais 3/1993, 20/1998 e 41/2003 estabeleceram o caráter contributivo e o princípio da solidariedade para o financiamento do regime próprio de previdência dos servidores públicos. Sistemática que demanda atuação colaborativa entre o respectivo ente público, os servidores ativos, os servidores inativos e os pensionistas. 2. A contribuição previdenciária paga pelo servidor público não é um direito representativo de uma relação sinalagmática entre a contribuição e eventual benefício previdenciário futuro. 3. A aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade é compatível com o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos. Precedentes. 4. A perda do cargo público foi prevista no texto constitucional como uma sanção que integra o poder disciplinar da Administração. É medida extrema aplicável ao servidor que apresentar conduta contrária aos princípios básicos e deveres funcionais que fundamentam a atuação da Administração Pública. 5. A impossibilidade de aplicação de sanção administrativa a servidor aposentado, a quem a penalidade de cassação de aposentadoria se mostra como única sanção à disposição da Administração, resultaria em tratamento diverso entre servidores ativos e inativos, para o sancionamento dos mesmos ilícitos, em prejuízo do princípio isonômico e da moralidade administrativa, e representaria indevida restrição ao poder disciplinar da Administração em relação a servidores aposentados que cometeram faltas graves enquanto em atividade, favorecendo a impunidade. 6. Arguição conhecida e julgada improcedente. (STF. Plenário. ADPF 418, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 15/04/2020)

Ressalte-se, ainda, que referida jurisprudência foi consolidada e reafirmada em decisões posteriores, no âmbito do STF no ARE 1.092.355, bem como na 1ª Seção do STJ, a teor do MS 23.608/DF, não havendo que se falar em ofensa a direito adquirido ou a ato jurídico perfeito.

8.CONCLUSÃO

Percebeu-se, portanto, que a cassação de aposentadoria, apesar de ser alvo de várias ações judiciais e questionamentos doutrinários, é uma penalidade coerente e necessária, estando em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico pátrio brasileiro, conforme julgamento da ADPF 418 pelo Supremo Tribunal Federal.

As alterações no texto constitucional que se relacionam ao tema, promovidas especialmente pelas emendas nº^s 03, 20 e 41, não foram capazes de ensejar a incompatibilidade dos artigos nº 127, IV, e nº 134 da Lei nº 8.112/90 com o texto da Constituição Federal de 1988.

Além disso, verificou-se que não há direito adquirido ao Regime Jurídico Único dos servidores àqueles que cometem faltas graves quando ativos, cujos processos administrativos disciplinares se encerram após a sua aposentadoria. Constatou-se, também, que não há o confisco de contribuições previdenciárias, pois os valores pagos podem ser utilizados dentro do regime geral de previdência e, caso haja algum valor excedente, este será regularmente devolvido ao contribuinte. 

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 418 foi regularmente julgada, confirmando o entendimento defendido no presente artigo. Embora pendente de julgamento, a ADI nº 4.882, aparentemente, não será capaz de alterar a compreensão firmada, visto que há dúvidas no referido feito acerca da própria legitimidade dos postulantes.

Verificou-se, portanto, a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria. Trata-se, na verdade, de mecanismo de proteção do interesse público, visto que não há como se permitir que agentes que foram reconhecidamente praticantes de faltas graves permaneçam se beneficiando das prerrogativas inerentes aos servidores públicos, entre elas, o recebimento de proventos pelo regime especial de previdência.

9.REFERÊNCIAS

BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 25 fev. 2017.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em 26 fev. 2017.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília, DF, 1990. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>. Acesso em 25 fev. 2017.

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DEZAN, Sandro Lucio. Direito administrativo disciplinar: direito processual. Curitiba: Juruá, 2013.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

LINS, Adriane de Almeida; DENYS, Debora Vasti S. Bomfim. Processo administrativo disciplinar: manual. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18. ed. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2014.

MELO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

PRADO, Leandro Cadenas. Servidores públicos federais – Lei nº 8.112/90. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

PUCCETTI, Renata Fiori; ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Da inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria. Revista Brasileira de Estudos da Função Pública-RBEFP, Belo Horizonte, ano 4, n. 10, jan./abr. 2015. Disponível em: < http://bidforum.com.br/bidBiblioteca_periodico_telacheia_pesquisa.aspx?i=232438&p=59>. Acesso em 25 fev. 2017.

STF. MS: 21.948. Relator: Min. Néri da Silveira, DJ 07/12/95. Disponível em:  <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85646>. Acesso em 23 mar. 2025.

STF. ARE 1.092.355. Relator: Min. Edson Fachin. DJ 17/05/2020. Disponível em: < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749926591>. Acesso em 23 mar. 2025.

STF. ADPF 418. Relator: Min. Alexandre de Moraes, DJ 15/04/2020. Disponível em: < https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342973934&ext=.pdf>. Acesso em 23 mar. 2025.

STJ. MS: 23219/RS. Relator: Min. Og Fernandes. DJ 05/03/2020. Disponível em < https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201701474661&dt_publicacao=05/03/2020>. Acesso em 23 mar. 2025.

STJ. MS: 29.142/MS. Relator: Min. Jorge Mussi. DJ 20/10/2009. Disponível em: < https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=923188&tipo=0&nreg=200900524053&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20091207&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em 21 mar. 2025.