GEORGE BARBOSA JALES DE CARVALHO[1]

(coautor)

RESUMO: Este artigo aborda a questão da alteração ou não do contrato público para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra em razão da alteração do regime tributário da empresa contratada. Em contratos celebrados com a Administração Pública existem peculiaridades a serem observadas pelo contratado, especialmente no que diz respeito a pedidos de repactuação de preços, quando seus custos se elevam em decorrência do aumento da carga tributária. A pesquisa tem como objetivo investigar os impactos suportados pela empresa contratada em face do aumento da sua carga tributária e a possibilidade da repactuação do valor do contrato firmado. O estudo se propõe a responder à questão central: é possível a repactuação do contrato público para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra em curso em razão da exclusão da empresa contratada do regime tributário do Simples Nacional? Para tanto, o trabalho é dividido em três capítulos que abordam desde marcos jurídicos e principiológicos até uma análise aprofundada da possibilidade de alteração dos contratos públicos. Os resultados apontam que a exclusão da empresa contratada do Simples Nacional, não confere à mesma o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.

Palavras-chave: Licitação; Contrato Público; Simples Nacional; Reequilíbrio econômico-financeiro.

1 INTRODUÇÃO

Os contratos envolvendo a Administração Pública, diferentemente dos contratos firmados entre os particulares, são regidos por uma série de normas jurídicas específicas, que tem por objetivo preservar à Administração Pública. Com a edição da Lei nº 14.133/2021, voltou-se a discutir com mais ênfase no mundo jurídico o novo arcabouço jurídico que trata da licitação e da contratação dos serviços e produtos por parte do Poder Público.

Com efeito, no caso objeto do presente artigo, nos contratos de longo prazo, especificamente nos de mão de obra com dedicação exclusiva, é comum surgirem questões atinentes à atualização de preços, uma vez que algumas situações podem impactar no valor estimado pelo particular e aceito pela Administração Pública em comparação com o gasto estimado no contratado e a margem de lucro da contratada, depois de transcorrido um certo período de tempo do início da contratação.

Diante deste cenário, é comum ocorrer o aumento do custo contratual em virtude do aumento da carga tributária a ser suportada pela empresa contratada, como, no caso da sua exclusão do Simples Nacional. Surge, então, o questionamento: é possível a repactuação do contrato público em curso em razão da exclusão da empresa contratada do regime tributário do Simples Nacional?

Esta pesquisa tem por finalidade responder a tal indagação. Para tanto, foi dividida em três capítulos: o primeiro aborda os marcos jurídicos e principiológicos ligados a licitação e a contratação no regime público; o segundo capítulo examina os aspectos jurídicos do regime tributário do Simples Nacional; e o terceiro se dedica à análise da repactuação do contrato em face da alteração do regime tributário (exclusão do Simples Nacional).

A justificativa para a presente pesquisa reside na necessidade de se abordar e solucionar as questões relacionadas à alteração dos contratos públicos contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra por meio do instituto da repactuação. Do ponto de vista social, a repactuação de contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra é uma questão de relevância crucial. Esses contratos frequentemente envolvem serviços essenciais para a população, como limpeza, segurança e manutenção em instituições públicas. A pesquisa busca, assim, oferecer soluções que harmonizem as exigências legais e administrativas com as necessidades práticas e sociais, promovendo um ambiente mais justo e funcional para todos os stakeholders envolvidos.

Para tanto, o método utilizado foi a revisão bibliográfica e jurisprudencial narrativa e qualitativa com abordagem indutiva. O objetivo geral deste trabalho é analisar os aspectos determinantes que ensejam a repactuação no caso específico da alteração do regime tributário da empresa contratada. Especificamente, objetiva-se investigar os aspectos jurídicos da licitação e dos contratos públicos, especialmente os contratos públicos contínuos com dedicação de mão de obra exclusiva e os aspectos legais que contribuem para a exclusão de uma empresa no regime tributário do Simples Nacional.

No contexto do primeiro capítulo, que examina os princípios e procedimentos da licitação e contratação no regime público, o estudo aprofunda a análise ao considerar casos específicos e decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e pela Advocacia Geral da União (AGU). A partir dessa análise, busca-se uma compreensão mais abrangente e fundamentada, conforme o paradigma proposto por Michel Corci (2021), para abordar as complexidades e desafios associados à repactuação de contratos públicos contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

2 LICITAÇÃO E CONTRAÇÃO NO REGIME PÚBLICO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece que as contratações dos órgãos e entidades da administração pública devem ser precedidas de licitação, de modo que se possa alcançar a proposta mais vantajosa.

Ao conceituar o que seria a licitação, José Calasans Junior (2021, p. 05) esclarece,

A licitação constitui, portanto, exigência inafastável para a escolha daqueles que o Estado deseja contratar para realizar os objetivos da ação administrativa. Trata-se de procedimento característico dos sistemas democráticos de governo, que não admitem o arbítrio ou a decisão unipessoal dos governantes. Baseado no princípio da isonomia, objetiva, fundamentalmente, obter a condição mais vantajosa para os negócios da Administração Pública.

Já para Bruno Maldonado Barcelos (2017, p. 13), a licitação:

é originária do latim licitatione, que significa “arrematar em leilão”. Trata-se de um sistema que existe desde a era da Europa Medieval. Naquela época, existia um método chamado “vela e prego”, que se baseava em anunciar (apregoar) uma obra desejada pelo Estado e, enquanto uma vela ardia, os construtores faziam suas ofertas (lances). No momento em que a vela se apagava dava-se o direito (adjudicava) de realização da obra, ao construtor que havia oferecido o menor lance de preço. Desde então, esse sistema foi aperfeiçoado e, atualmente, cada país adota o seu modelo. Contudo, a essência é sempre a mesma, a de que licitação é um procedimento administrativo que formaliza o processo de compra de bens, produtos e serviços para a administração pública, no âmbito da União, Estados e Municípios, entre outras aplicações.

Depreende-se, portanto, que a Licitação nada mais é do que o procedimento por meio do qual a Administração Pública (Federal, Estadual e Municipal) contrata obras, serviços, compra produtos, locação, concessão, permissão ou aliena bens que lhe pertencem. Em outras palavras, licitação é a forma como a Administração Pública realiza a compra e venda de produtos e serviços, tão comum no âmbito privado, mas que por um procedimento público tem regras próprias disciplinadas no art. 11 e seguintes da Lei nº 14.133/2021.

Uma vez realizado o procedimento licitatório, nasce para a Administração Pública a obrigação de formalizar um contrato administrativo com a empresa vencedora do certame. Tal contrato, por ter natureza pública, contém normas e regras próprias, definidas em lei, principalmente nos artigos 89 a 95 da lei nº 14.133/2021.

De acordo com José Anacleto Abduch Santos (2015, p. 23),

Pode-se conceituar contrato administrativo como sendo o ajuste formal precedido de licitação ou de processo de contratação direta, destinado à criação, modificação ou extinção de direitos, celebrado pelo Estado (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), por intermédio de qualquer dos poderes, ou de entidades da administração indireta, no exercício da função administrativa, que objetiva a satisfação de uma necessidade pública ou de um interesse público, predominantemente submetido ao regime jurídico administrativo, em razão do qual se atribuem ao Poder Público certas prerrogativas exorbitantes.

Os Contratos administrativos são, portanto, ajustes de vontades realizados entre a Administração Pública (União, Estados e Municípios) e os particulares (pessoas físicas ou pessoas jurídicas), que contém cláusulas específicas exigidas pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), aplicando a eles, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 89 da Lei nº 14.133/2021).

São exemplos de contratos administrativos: o contrato de obra pública, de fornecimento, de prestação de serviços, de concessão de serviço público, de permissão de serviço público, de gerenciamento, de concessão de uso de bem público, etc.

2.1 Contratação de Mão de Obra de Dedicação Exclusiva

No que diz respeito aos contratos contínuos de Mão de Obra com Dedicação Exclusiva, sua definição vem disposta na Instrução Normativa SEGES nº 5, de 26 de maio de 2017, in verbis:

Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. (grifou-se)

Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros requisitos, que:

I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços;

II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e

III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III. (grifou-se).

Observa-se, que os contratos com dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles que devem ser prestados de maneira ininterrupta (de forma contínua) por trabalhadores (pessoas físicas) dentro do órgão ou entidade pública, para o cumprimento do objeto contratado pela administração Pública.

São exemplos desse tipo de contrato, o fornecimento de mão de obra para serviços de portaria, de limpeza, de vigilância, de motorista, de manutenção predial, etc.

2.2 Equilíbrio econômico-financeiro e Repactuação dos Contratos de Mão de Obra de Dedicação Exclusiva

O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos garante que as obrigações contratuais sejam viáveis sem comprometer a sustentabilidade financeira das partes. Em contratos de mão de obra com dedicação exclusiva, a repactuação é essencial para ajustar os termos contratuais conforme variações econômicas e custos operacionais. Nesse sentido, a repactuação mantém a equidade e a continuidade dos serviços prestados, adaptando-se às mudanças nas condições financeiras.

2.2.1 – Equilíbrio econômico-financeiro

O reequilíbrio econômico-financeiro, diz respeito à manutenção do equilíbrio da equação econômico-financeira durante toda a execução dos contratos administrativos. Tem amparo constitucional no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal/88, in verbis:

Art. 37. (...)XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantis do cumprimento da obrigação

Segundo o doutrinado Marçal Justen Filho (2000, p. 591),

O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte(...) ainda quando não se configurem como "deveres jurídicos" propriamente ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório; os processos tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega dos bens; o prazo para pagamento etc. O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstâncias atinentes à remuneração são relevantes, tais como prazos e formas de pagamento. Não se considera apenas o valor que o contratante receberá, mas também as épocas previstas para a sua liquidação. É possível (à semelhança de um balanço contábil) figurar os encargos como contrabalançados pela remuneração. Por isso se alude a "equilíbrio". Os encargos equivalem à remuneração na acepção de que se assegura que aquela pleiade de encargos corresponderá precisamente à remuneração prevista. Pode-se afirmar, em outra figuração, que os encargos são matematicamente iguais às vantagens. Daí a utilização da expressão "equação econômico-financeira.

Para Ronny Charles Lopes de Torres o equilíbrio contratual deve ser de ambos os contratantes. Segundo o referido doutrinador,

O reequilíbrio econômico financeiro do contrato deve ser percebido como um direito, tanto do contratado quanto da Administração. Ele foi expressamente estabelecido pelo Constituinte, ao resguardar a manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, inc. XXI). Nessa feita, identificado o fator extraordinário gerador do desequilíbrio econômico do contrato, a revisão necessária, para o reequilíbrio de sua equação econômico-financeira, independe de previsão contratual, pois tal direito deriva da Lei e da Constituição. Esse foi o entendimento abraçado pela Advocacia-Geral da União, na Orientação Normativa N° 22.

De todo modo, como bem abordado por Ricardo Ribeiro (2021), é importante registar que os eventos que permitem o reequilíbrio do contrato administrativos são os extracontratuais, "relacionados à Teoria da Imprevisão[2] e à cláusula rebus sic stantibus, estudados em espécies como caso fortuito, força maior e fato do príncipe".

Em outras palavras, o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem amparo em norma constitucional.

No âmbito administrativo, a Advocacia Geral da União – AGU entende que o reequilíbrio pode ser concedido a qualquer tempo e independe de previsão contratual, conforme indica a Orientação Normativa AGU nº 22, de 1º de abril de 2009, transcrita abaixo:

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993. (Orientação Normativa nº 22, de 1º de abril de 2009)

Para garantir o equilíbrio financeiro dos contratos públicos, a repactuação é uma ferramenta essencial, especialmente em contratos de mão de obra com dedicação exclusiva. A Advocacia Geral da União (AGU), por meio da Orientação Normativa AGU nº 22, de 1º de abril de 2009, estabelece que o reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer momento, independentemente de previsão contratual específica. Isso ocorre desde que se restabeleça a relação original entre os encargos do contratado e a retribuição da administração, em situações de eventos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

2.2.2 – Repactuação

Assim como o contrato contínuo de mão de obra com dedicação exclusiva, a definição da Repactuação vem também definida em lei, notadamente no inciso LIX, art. 6º da Lei nº 14.133/2021, in verbis:

Art. 6° Para os fins desta Lei, consideram-se:

LIX – repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;

Em suma, tem-se que a Repactuação é um meio previsto na nossa legislação para recompor o equilíbrio da equação econômico-financeira nos contratos de prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra. Geralmente tal recomposição decorre de áleas ordinárias, ou seja, de processos inflacionários, como por exemplo as decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho.

Do mesmo modo como constava na lei nº 8.666/93, também na lei nº 14.133/2021 temos o obrigatoriedade de cláusula editalícia com previsão de reajustamento de preços em sentido amplo (art. 25 da Lei nº 14.133/2021). A lei nº 14.133/2021 trouxe entretanto uma novidade, que é a possibilidade de previsão no Edital de percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação por mulheres vítimas de violência doméstica e ou oriundos ou egressos do sistema prisional (art. 25, § 9º, Lei nº 14.133/2021).

Nos contratos provenientes de tais licitações, também é obrigatória cláusula que preveja a periodicidade do reajustamento de preços ( Inciso V, art. 92 da Lei n. 14.133/2021), devendo, inclusive constar nos contratos com prazo inferior a 12 meses, em consonância com o  Acórdão TCU nº 2205/2016- Plenário).

A nova lei dispõe ainda no seu artigo 124, II, “d”, que é permitida a alteração dos contratos, com as devidas justificativas, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Atualmente na Instrução Normativa n° 05/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão são tratados mais detidamente alguns aspectos relevantes da repactuação, notadamente nos artigos 53 a 61 (BRASIL, 2017).

Tratando da Administração Pública Federal, o Decreto n° 9.507/10 (Brasil, 2010) em seus artigos 12 admite a repactuação dos preços para os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços contínuos sob regime de mão de obra exclusiva, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e que seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

A normatização acima reforça que os casos de repactuação estão intrinsecamente ligados à variação nos custos dos insumos ou mão-de-obra necessários ao cumprimento do contrato, os quais oscilam em razão de questões mercadológicas consideradas de forma macro e não situações pontuais de cada empresa, tais como o aumento do piso salarial de uma categoria de trabalhadores por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

3 REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL

A Lei Complementar nº 123 de 2006, conhecida também como o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, disciplinou a instituição do Simples Nacional, tratando da arrecadação de forma simplificada, diferenciada e favorecida aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (BRASIL, 2006).

Em suma, possibilita, de forma simplificada, o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de 8 (oito) impostos, a saber: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, Contribuição Patronal Previdenciária (CPP), ICMS e ISS.

Para que a empresa ingresse no regime tributário do Simples Nacional, é necessário o cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte, cumprir os requisitos previstos na legislação e formalizar a opção pelo regime.

A principal característica do regime do Simples Nacional é permitir o tratamento especial tributário às Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte. Na prática, a maior vantagem é a redução da carga tributária. Em certos casos a redução de impostos pode chegar a 40%. Uma vez incluída no regime, a empresa pode ser excluída, nas hipóteses previstas no art. 30 da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

I - por opção;

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º do art. 3º;

IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3º, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade. (Brasil, 2006)

Tem-se, portanto, que a exclusão poderá ocorrer em duas situações: por opção da empresa, que poderá ser solicitada a qualquer tempo, produzindo efeito a partir de janeiro do ano subsequente ou, obrigatoriamente, quando a empresa incorrer nas vedações previstas em lei (incisos II a IV do Art. 30 da Lei Complementar nº 123/2006), devendo ainda às mesmas comunicarem tal fato à Receita Federal.

A exclusão do Simples Nacional significa que a empresa pode perder todos os privilégios e benefícios adquiridos, passando a migrar para um regime tributário alto e complexo, como o Lucro Real ou o Lucro Presumido. 

No que diz respeito aos contratos administrativos firmados pelas empresas optantes do Simples Nacional, o §3º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, orienta que essa exclusão não pode implicar na alteração do contrato anteriormente firmado, in verbis:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados. (Brasil, 2006, grifos nossos)

Com efeito, a própria legislação tributária atinente ao Simples Nacional, já esclarece que a exclusão da empresa optante do regime tributário, não lhe confere o Direito (ou a garantia) de alterar um contrato anteriormente firmado, seja ele com pessoa jurídica de direito público ou privado. Portanto, a exclusão do Simples Nacional não altera as condições previamente acordadas, mantendo-se a obrigatoriedade de cumprir os termos estabelecidos no contrato.

4 REPACTUAÇÃO DO CONTRATO EM FACE DA ALTERAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO (EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL)

Nas contratações com a Administração Pública, podem ocorrer situações diferenciadas que ocasionem a necessidade de alterações das cláusulas contratuais, principalmente naqueles referentes ao preço fixado. Dependendo do evento, pode ser necessária a revisão ou reajuste ou a repactuação de preços.

Como destacada anteriormente, a repactuação está relacionada a possibilidade de alteração do valor a ser pago pela administração pública à empresa contratada, geralmente nos contratos de prestação contínua com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, toda vez que seja necessária a recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira.

Dentre as possibilidades de alteração, destaca-se o caso em que a empresa contratada enfrenta um aumento da sua carga tributária, proveniente da sua exclusão do regime de tributação do Simples Nacional. Essa exclusão pode impactar significativamente os custos operacionais da empresa, levando à necessidade de ajuste no valor contratual para que a continuidade dos serviços não seja comprometida.

Assim, a repactuação se torna uma ferramenta crucial para a manutenção da relação contratual e a preservação do interesse público, assegurando que as condições acordadas permaneçam justas e equilibradas para ambas as partes. Além disso, a adequada gestão desses contratos é fundamental para evitar a descontinuidade de serviços essenciais à sociedade, demonstrando a importância da flexibilidade e do diálogo entre a Administração Pública e os prestadores de serviço.

O Tribunal de Contas da União – TCU vinha decidindo que o aumento da carga tributária gerava para o contratado o direito ao reequilíbrio contratual, conforme se extrai do julgado do Acórdão 297/2005 - Plenário do e. TCU, onde restou decidido que é possível o aditamento contratual com vistas a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial, tanto para mais quanto para menos, quando sobrevir fato tributário, de comprovada repercussão nos preços contratados.

No mesmo sentido entendeu o Tribunal Regional Federal - TRF da 1ª região, ao julgar pela procedência de um requerimento de aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro a empresa que havia sido excluída do regime do Simples Nacional, justificada na não previsibilidade da medida e na independência de vontade da instituição para tanto, in verbis:

ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS (UFT). CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REVISÃO PARA RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEFERIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO FEITO PELO TRIBUNAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), ART. 515, § 3º.

1. Tratando-se de pedido de revisão contratual para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo de prestação de serviço de segurança firmado entre a empresa impetrante e a UFT, cuja discussão é exclusivamente de direito, não há falar em dilação probatória.

3. Resultando do conjunto probatório dos autos o desequilíbrio contratual decorrente da alteração de enquadramento tributário da impetrante, com a sua exclusão do Simples Nacional, fato não previsível e independente da sua vontade, procede o pedido de revisão, para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 15 de agosto de 2011, p. 235)

Sobre o tema a Advocacia Geral da União - AGU, por meio da Orientação Normativa AGU n.º 61/20, entende que não é possível a repactuação, por entender que não é caso de reequilíbrio econômico-financeiro, 

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:A EXCLUSÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL POR ATO VOLUNTÁRIO DA CONTRATADA OU POR SUPERAÇÃO DOS LIMITES DE RECEITA BRUTA ANUAL DE QUE CUIDA O ART. 30 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, NÃO ENSEJA O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.

(BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer nº 89/2014/DECOR/CGU/AGU. Brasília, 2014; BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer nº 90/2014/DECOR/CGU/AGU. Brasília, 2014; BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer nº 92/2019/FDECOR/CGU/AGU. Brasília, 2019)

Na referida Orientação Normativa, ficou consignado que é vedada o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, justamente para evitar a violação à justa competição no procedimento licitatório. Tal entendimento foi exarado nos pareceres que embasaram a Orientação Normativa AGU nº 61, in verbis:

Parecer nº 89/2014/DECOR/CGU/AGU

(...)

Os argumentos até aqui trazidos direcionam-se para o tratamento da exclusão do SIMPLES, decorrente da ultrapassagem dos limites legais de enquadramento, como fato previsível e de consequências determinadas, insuscetível de ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Destarte, despiciendas maiores considerações quanto a exclusão voluntária, que representa ainda maior grau de ciência no que toca as consequências da saída do regime tributário simplificado, uma vez que esta discricionariedade vincula-se a previsibilidade, trazendo consigo inclusive a alta probabilidade de exercício abusivo de direito, consubstanciado em expediente provisório destinado a estabelecer tão somente custo menor ao proponente, que logo em seguida solicita o restabelecimento do equilíbrio financeiro, em patente violação à justa competição no procedimento licitatório. (grifou-se)

Parecer nº 0090/2014/DECOR/CGU/AGU

(...)

25. Isto posto, opinamos que não se deve aplicar o instituto do reequilíbrio econômico-financeiro para revisar contratos quando a empresa for excluída do regime do Simples Nacional em face do aumento de sua receita bruta anual, uma vez que:

c) tal medida implicaria em um benefício indevido, uma vez que estar-se-ia dando tratamento especial, referente ao regime do Simples Nacional, a empresa que já não lhe faz mais jus. Violação ao princípio da livre concorrência. (grifou-se)

Em mudança de entendimento, o Tribunal de Contas da União – TCU, seguiu o mesmo entendimento da AGU, conforme se extrai do Acórdão nº 2.622/2013 – Plenário – TCU,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

[...]

23. Ademais, as exigências que tornam a pessoa jurídica tributada pelo lucro real (Art. 14 da Lei nº 9.718/1998) denotam que a mudança de regime de tributação dá-se em razão de circunstâncias internas da empresa, cuja forma de atuação, escolhida e planejada, pode resultar na mudança do regime.

24. Não há fundamento para a realização da revisão. A proposta de preços original concorreu com diversas licitantes dos mais variados portes e a utilização da alíquota majorada em momento posterior prejudicaria a isonomia do certame, posto que, na fase de apresentação das propostas e julgamento da licitação, os preços calculados não levaram em consideração a aplicação dessa nova alíquota, o que poderia influenciar o resultado. Portanto, a alíquota majorada somente deve ser aplicada aos futuros contratos a serem celebrados pela empresa. (BRASIL, 2013)

Denota-se que o entendimento da AGU e o mais recente do TCU são os mais adequados para o objeto da presente pesquisa, pois, não poderia uma empresa beneficiar-se de um regime tributário favorecido para ganhar a licitação e depois, quando dele não mais goza de tal benefício, por ter, por exemplo, voluntariamente aumentado seu faturamento, pretender a readequação de sua proposta de preços, com o aumento dos custos tributários.

Isto posto, a determinação de mudança do regime tributário (exclusão do Simples Nacional), com base em lei já existente, teve como fato gerador negócios jurídicos voluntariamente contraídos pela empresa, ou seja, estava dentro do seu arbítrio continuar ou não fazendo parte do Simples Nacional. Assim, não cabe a imputação do ônus decorrente do aumento da sua carga tributária à Administração, não fazendo jus, portanto, a empresa contratada ao reequilíbrio econômico-financeiro.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constatou-se, como dito de início, que é intrigante a questão da revisão contratual em decorrência da mudança de regime tributário por parte do contratado, notadamente nos contratos de serviços contínuos de regime de mão de obra de dedicação exclusiva, sendo possível defender teses opostas.

Entendeu-se que a revisão não é aplicável em caso de alteração do regime tributário. Tal revisão deve ser excluída, pois contraria o disposto no art. 3º, § 3º, da Lei Complementar nº 123/2006. Isso se deve ao fato de que o crescimento empresarial da empresa contratada não constitui um evento imprevisível ou com consequências incalculáveis. Ademais, não se aplica o art. 124, II, “d”, da Lei nº 14.133/21, e essa medida configuraria um benefício indevido, concedendo tratamento especial sob o regime do Simples Nacional a uma empresa que já não tem mais direito a tal regime, violando assim o princípio da livre concorrência.

Nesse cenário, a Administração deve apenas solicitar à empresa contratada a adequação dos custos unitários da planilha para fins de acompanhamento, sem permitir a alteração do valor global ajustado. Tal providência é necessária para que a planilha reflita a exata realidade da empresa, que é objeto de constante fiscalização por parte da contratante.

Diante disso, a análise aprofundada fornece insights sobre a eficácia das práticas de acompanhamento e controle de custos, assim como sobre a aplicação prática das normas vigentes em situações de alteração de regime tributário. Investigar como diferentes abordagens impactam a transparência e a eficiência dos processos administrativos podem contribuir para a formulação de diretrizes mais robustas e adaptadas às necessidades específicas de fiscalização e gestão contratual.

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