O presente trabalho buscou abordar sobre o tema Responsabilidade Penal do Médico, enfocando principalmente as inovações sobre a aplicação do instituto em tela ao profissional médico.

Foram apresentados, no primeiro capítulo, conceitos e pressupostos da responsabilidade penal geral. Já o segundo capítulo restringiu-se ao profissional médico, sua atuação, princípios, entre outros pontos.

Estes dois primeiros capítulos tiveram o fim de propiciar o embasamento teórico para o tema central do presente trabalho, Responsabilidade Penal do Médico, que foi tratado no terceiro capítulo.

O tema apresentado é de grande relevância, já que a relação médico-paciente faz parte do cotidiano das pessoas e hodiernamente as demandas destes contra aqueles tem crescido consideravelmente.

Palavras chave: dano, médico, responsabilidade penal.

The present work searched to approach on the subject Civil liability of the Doctor, mainly focusing the innovations on the application of the institute to the medical professional.

They had been presented, in the first chapter, estimated concepts and of the general (civil) liability. Already as the chapter restricted it the medical professional, its performance, principles, among others points.

These two first chapters had had the end to propitiate the theoretical basement for the central subject of the present work, Civil liability of the Doctor, that it was treated in the third chapter.

The presented subject is of great relevance, since the relation doctor-patient is part of the daily one of the people and the demands of these against those have grown considerably.

Words key: damage, doctor.

Introdução

A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade Penal do Médico, optou-se por este tema porque a pós-graduanda pretende dar prosseguimento ao estudo elaborado na graduação, que teve por tema a responsabilidade civil do médico.

Buscou-se analisar as peculiaridades da aplicação do instituto ao profissional em tela, e, ainda que sucintamente, algumas questões controvertidas e aspectos “novos” da responsabilização penal do profissional médico, como a Teoria da Imputação Objetiva.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da Responsabilidade Penal geral, que contempla conceitos, peculiaridades, princípios e pressupostos.

No Capítulo 2, trata-se do profissional médico, desde a formação acadêmica do profissional até a sua atuação no caso concreto (exame clínico, diagnóstico, conduta, procedimento, tratamento, exalação de documentos) e aponta-se também, brevemente, dos direitos e deveres deste profissional ante o Código de Ética Médica.

No Capítulo 3, foi tratado, especificamente, o tema do presente trabalho, ou seja, a Responsabilidade Penal do Médico, onde foram abordadas questões polêmicas como a Teoria da imputação objetiva, com especial destaque ao risco ínsito à profissão.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o assunto enfocado.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que foi utilizada extensa pesquisa bibliográfica, a qual possibilitou a aplicação de um silogismo, sendo as modernidades da doutrina e da jurisprudência a premissa maior, a lei brasileira a premissa menor e o presente estudo a conclusão.

Capítulo 1

RESPONSABILIDADE PENAL

1.1 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

1.1.1 Responsabilidade Moral e Jurídica

A responsabilidade moral é advinda da violação à norma moral, que pertence à seara da consciência do indivíduo, portanto, a censura à transgressão não se exterioriza, é incumbência da própria consciência.

Reitera Maria Helena Diniz[1] ao dizer que

A responsabilidade moral, oriunda da transgressão à norma moral, repousa na seara da consciência individual, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante deus ou perante sua própria consciência, conforme seja ou não homem de fé. Não há qualquer preocupação se houve ou não um prejuízo, pois um simples pensamento poderá induzir esta espécie de responsabilidade, terreno que não pertence ao campo do direito. A responsabilidade moral não se exterioriza socialmente e por isso não tem repercussão na ordem jurídica. A responsabilidade moral, quando a violação a certo dever atingir uma norma jurídica, acompanhará o agente, que continuará sob o julgo de sua consciência, mesmo quando por um julgamento venha a se isentar de qualquer responsabilidade civil ou penal. A responsabilidade moral supõe que o agente tenha: livre arbítrio, porque uma pessoa só poderá ser responsável por atos que podia praticar ou não, e, consciência da obrigação.

Já a responsabilidade jurídica é a resposta do sistema a violação de normas jurídicas (de natureza civil ou penal), atribuindo às condutas transgressoras indenização (responsabilidade civil) e pena (responsabilidade penal). Neste sentido, assevera Maria Helena Diniz[2]

A responsabilidade jurídica apresenta-se, portanto, quando houver infração de norma jurídica civil ou penal, causadora de danos que perturbem a paz social, que essa norma vise manter. Assim sendo, se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou ambos, turbando a ordem social, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o lesante a recompor o status quo ante, a pagar uma indenização ou a cumprir pena, com intuito de impedir que ele volte a acarretar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[3] afirmam que “a diferença mais relevante reside na ausência de coercitividade institucionalizada na norma moral, não havendo a utilização da força organizada para exigir o cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado”.

Pode-se concluir que enquanto a responsabilidade moral tem seus preceitos armazenados na consciência do indivíduo, a responsabilidade jurídica os tem na lei. Por isso, os deveres puramente morais encontram sanção no foro íntimo do indivíduo ou nos regramentos religiosos, e os deveres jurídicos encontram sanção na lei.

1.1.2 Responsabilidade civil e penal

Hodiernamente, a responsabilidade jurídica se divide em responsabilidade civil e penal, as quais possuem diferenças a serem delineadas.

Maria Helena Diniz[4] estabelece com precisão a diferenciação de responsabilidade civil e penal ao dizer que

No caso de ilícito civil o interesse diretamente lesado é o interesse privado. O ato do agente, reputado ilícito, pode não ter violado ou irrompido norma de ordem pública, mas inobstante, pode haver causado dano a alguma pessoa, motivo pelo qual, o desencadear da obrigação ressarcitória se impõe. A reação do ordenamento jurídico, em tal hipótese, será representada pela condenação do agente à indenização a ser paga para a vítima do dano experimentado.

A responsabilidade penal busca a reparação do dano social, causado ao conjunto social, sem repercussão patrimonial direta à sociedade, atentando contra a liberdade da pessoa do agente, como forma de reprimir o ato ilícito, sem se importar com equilíbrio econômico abalado. Merecedor de olhares o seguinte julgado, ante a similitude com a assertiva acima, que assim podemos descrever com o seguinte detalhe: "O direito civil é mais exigente que o direito penal, pois, enquanto este cada vez mais focaliza a pessoa do delinqüente, aquele dirige sua atenção para o dano causado, objetiva a necessidade do ressarcimento e do equilíbrio".

Note-se que a responsabilidade civil se circunscreve no desfalque do patrimônio de alguém, ou seja, se limita prevalentemente à ordem patrimonial e/ou moral, preocupando-se tão somente com o restabelecimento do equilíbrio perturbado pelo dano, seja patrimonial, seja extrapatrimonial.

A responsabilidade penal não guarda preocupação com o restabelecimento do equilíbrio econômico ou moral da vítima. A ação repressiva do ordenamento jurídico, embora também combata danos, não tem por foco principal o dano causado a um particular, mas sim o dano causado à sociedade, haja vista que o particular, mesmo que isoladamente considerado, é parte integrante da sociedade.

A autora[5] continua sua diferenciação afirmando que

Enquanto a responsabilidade penal pressupõe a turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação de norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social, investigação da culpabilidade do agente. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. A responsabilidade civil, por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro.

Conforme previsão constitucional, artigo 5º, inciso XXXIX, CF, a responsabilidade penal se assenta no princípio nulla poena sine lege, significa que não haverá crime nem pena sem lei anterior que os defina, princípio este que será melhor abordado a seguir, por isso o legislador compila nos Códigos Penais os atos que considera prejudiciais à paz social, e que, como tal, acarretam responsabilidade penal ao agente. Já a responsabilidade civil, o interesse lesado é de um particular, que deve buscar a reparação do dano. Nesta esfera, qualquer ação ou omissão que lesar direito ou causar prejuízo a terceiros, pode gerar a responsabilidade civil.

Ressalte-se, que um mesmo fato poderá ensejar as duas responsabilizações, não havendo bis in idem em tal circunstância. Para Pablo Stolze Gagliane e Rodolfo Pamplona Filho[6], isto se deve justamente pelo sentido de cada responsabilização e pela repercussão da violação do bem jurídico tutelado.

É relevante mencionar que, em nosso país, as jurisdições penal e civil são independentes. Entretanto, em algumas situações a decisão penal refletirá na cível.

Sílvio de Salvo Venosa[7] explica que

Como a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, em princípio a responsabilidade penal ocasiona o dever de indenizar. Por esta razão, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal, na forma dos art. 91, I, do Código Penal, art 63 do Código de Processo Penal e 584, II do Código de Processo Civil.

Não podemos discutir no cível a existência do fato e da autoria do ato ilícito, se estas questões foram decididas no juízo criminal e encontram-se sob o manto da coisa julgada (art. 64, CPP, art. 935 CC).

De outro lado, a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a quem reconhece uma dirimente ou justificativa, sem estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação indenizatória que pode revolver autonomamente toda a matéria em seu bojo.

É muito importante saber quando uma decisão da esfera penal poderá repercutir na esfera cível, haja vista que são dois ramos estanques, e, neste caso específico (trânsito em julgado), há intervenção de um ramo no outro. Isto porque o ordenamento jurídico buscou facilitar a reparação de danos civis advindos de crime.

Comprova-se tal afirmação no fato da sentença penal condenatória, transitada em julgado, ser considerada um título executivo na esfera cível. Significa dizer que prescinde do processo de conhecimento, facilitando, por conseguinte, a obtenção da indenização.

O presente trabalho terá como objeto de estudo a responsabilidade jurídica penal. Ante a isso, passa-se a análise de conceitos e institutos essenciais para a compreensão do mesmo.

1.2 conceito de direito penal

Inúmeras são as definições aduzidas pelos autores, umas mais abrangentes outras menos abrangentes, vejamos.

Von Liszt[8], citado por Ney Moura Teles, define Direito Penal como “o conjunto das prescrições emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência”.

Já Jiménez de Asua[9], também citado por Ney Moura Teles, entende que é “o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conteúdo de crime como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança”.

Para Francisco de Assis Toledo[10] Direito Penal é aquela parte do ordenamento jurídico que estabelece e define o fato crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem aplicadas.

José Frederico Marques[11], referido por Damásio de Jesus, o define como “o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.

Para Heleno Cláudio Bragoso[12], mencionado por Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya, “Direito Penal é o conjunto de normas estabelecidas por lei, que descrevem comportamentos considerados graves ou intoleráveis e que ameaçam com reações repressivas como as penas ou medidas de segurança”.

Segundo Ney Moura Teles[13]

A vida em sociedade é complexa e exige de todos a obediência a um conjunto de regras de comportamento. O homem não é absolutamente livre para fazer o que bem quiser, pois vive sob a égide de normas de conduta, criadas por ele mesmo, por meio do Estado, que ele também instituiu. O conjunto de normas estabelecidas em uma sociedade é o direito positivo.

As normas jurídicas são comandos a serem obedecidos por todos os homens, pois demarcam o que é, e o que não é, lícito fazer, o permitido e o proibido, o certo e o errado.

O estabelecimento de normas de comportamento é exigência da vida em sociedade. Desde que o homem decidiu agrupar-se, viver em comunidade, tornou-se imprescindível a regulação desta vida, com a criação de regras de convivência, sem os quais não teria sido possível surgirem e desenvolverem-se tribos, Estados, nações, enfim, o mundo e a realidade de hoje.

Todos os valores importantes para a sociedade estão sob a tutela do direito, por meio de várias regras jurídicas. Vida, liberdade, integridade física, trabalho, lazer, ecologia, família, propriedade, patrimônio, Estado, etc. São valores sociais amparados pelo Direito.

Algumas atitudes humanas voltam-se contra esses bens jurídicos, violando a norma jurídica. O comportamento humano que contraria a norma jurídica constitui um ilícito jurídico, o proibido, o que não deve ser.

Estes fatos mais graves, comportamentos humanos que se voltam gravemente contra os valores sociais mais importantes, são chamados de crimes ou delitos. E para proteger esses bens mais importantes dos ataques mais graves, dos crimes, o Direito estabelece uma conseqüência jurídica, uma sanção também mais severa: a sanção penal ou pena criminal.

Ao conjunto de normas jurídicas que tratam dos crimes e das sanções penais dá-se o nome de Direito Penal.

Conforme Luiz Regis Prado[14]

O Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas, penas ou medidas de segurança (conceito formal).

De outro lado, refere-se, também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (conceito material).

A função primordial desse ramo da ordem jurídica radica na proteção de bens jurídico- penais, bens do Direito, essenciais ao indivíduo e à comunidade.

Para cumprir tal desiderato, em um Estado de Direito democrático, o legislador seleciona os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano.

Ao que parece, o conceito formulado por Ney Moura Teles traz, de forma sintética, os pontos principais a serem observados quando se trata principalmente de Direito Penal, pois nos traz uma breve noção de contrato social.

Conclui-se que Direito Penal é um instrumento de controle social, utilizado pelo Estado, que visa coibir comportamentos intoleráveis, com a finalidade de propiciar uma convivência harmônica em sociedade.

1.3 BREVE RELATO SOBRE AS missÕES do direito penal

Sustentaram-se diferentes posições quanto a qual é a missão que o Direito Penal deve cumprir. Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[15] nos remetem às três principais posições

Welzel considera que a missão do Direito Penal é proteger os valores elementares da atitude interna de caráter ético-social e os bens jurídicos somente na medida que esta proteção está incluída naquela.

Jakobs considera que a missão da pena estatal é a confirmação do reconhecimento normativo.

A opinião majoritária adere a idéia de Roxin, que sustenta que a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos ante possíveis lesões ou perigos.

Welzel[16] justifica sua teoria “Mais essencial que a proteção de determinados bens jurídicos concretos é a missão de assegurar a real vigência (observância) dos valores da consciência jurídica; eles constituem o fundamento mais sólido que sustenta o Estado e a sociedade”.

Hans Welzel[17] enfoca que “na realidade só há bens jurídicos a medida que eles atuam na vida social, e sua ação está receptivamente na mesma. Vida, saúde, propriedade etc. são relevantes para o Direito Penal, mas enquanto consistem em um “ser em função”, ou seja, enquanto exercem efeitos sobre a coesão social, e dela recebem efeitos”.

Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[18] critiam a teoria acima apresentada, dizendo que seria ingênuo revestir a função do direito penal de uma tarefa pedagógica, quando esta função compete a outras esferas do controle social, como a família, a escola, a universidade, etc., se é que consideramos que se recorre ao Direito Penal apenas como ultima ratio.

Já Jacobs[19], que considera que a missão da pena estatal é a prevenção geral, reafirmando o reconhecimento normativo, “parte da “não fidelidade ao Direito” para concluir que o Direito Penal serve para confirmar o reconhecimento normativo e preservar a confiança na norma”.

Diz, ainda, que “Missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contratos sociais. Conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infrator, frente ao questionamento da norma”.[20]

Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[21] critiam essa teoria ao afirmarem que não se pode concordar com tal proposta, porque o centro do Direito Penal deve ser justamente o indivíduo, e não a norma, como pretende Jacobs.

Pode-se perceber que as duas primeiras posições foram facilmente derrubadas, não sendo necessário nem mesmo acrescentar argumentos de outros doutrinadores.

Por fim, a teoria de Claus Roxin que defende a proteção bens jurídicos como sendo a missão do Direito Penal. A doutrina majoritária se posiciona em consonância com esta corrente.

Nilo Batista[22] ratifica a afirmativa acima ao dizer que “Entre os autores brasileiros, prevalece o entendimento e que a missão do direito penal é a defesa de bens jurídicos: assim Aníbal Bruno, Fragoso, Damásio, Toledo, Mirabete”.

Neste sentido Luiz Regis Prado[23] assevera que “Na atualidade, o postulado que o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico não encontra praticamente oposição, sendo quase um verdadeiro axioma – Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos. A doutrina do bem jurídico erigida no século XIX, dentro de um prisma liberal e com nítido objetivo de limitar o legislador penal, vai, passo a passo, se impondo como um dos pilares da teoria do delito”.

Ao que parece não há críticas que derrubem de plano esta teoria. Segundo Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[24] “para que tenhamos um Direito Penal que expresse verdadeiramente os propósitos iluministas de igualdade e liberdade, somente é possível conceber como missão do Direito Penal a garantia igualitária de proteção aos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento social do homem, através da sanção aos ataques mais graves dirigidos contra tais bens jurídicos”.

Entretanto, o problema surge quando se pretende clarificar o conteúdo de semelhante afirmação. Neste ponto deve-se atentar para que o Direito Penal não se torne meramente simbólico. Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[25] afirmam

As garantias que se conseguiu em uma luta de anos e que constituíam a base de toda a construção dogmática do Direito penal chamado clássico estão sendo corroídas pelo chamado Direito penal moderno. O Direito penal tenta responder ao câmbio social, entretanto os meios de comunicação agitam as massas, os políticos oferecem a solução para o problema: “eficácia”. O problema é que se recorre ao Direito Penal com “aumento de penas”, quando é possível em outros meios de controle social ou outros meios de política criminal possam solucionar o problema. Seria ingênuo negar que existe o recurso do direito penal conforme clamor público, mas não é essa a missão que lhe compete, pois obedecer a tal orientação seria aproximarmos-nos muito de um Direito penal meramente simbólico.

Pode-se constatar que a definição de bem jurídico é de estrema relevância, já que será uma fonte limitadora do direito de punir do Estado. Passa-se à conceituação de bem jurídico e também à distinção deste com objeto material do delito.

1.3.1 Conceito de bem jurídico

Apesar do postulado de que o delito lesa ou ameaça de lesão os bens jurídicos ter a concordância quase total e pacífica dos doutrinadores, o mesmo não se pode dizer acerca do conceito de bem jurídico, vejamos.

Luiz Regis Prado[26] elenca alguns dos conceitos defendidos pelos mais diversos juristas

Na doutrina estrangeira, Welzel considera o bem jurídico como um “bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente”. Por sua vez, Muñoz CondePolaino Navarrete, é o “bem ou valor merecedor da máxima proteção jurídica, cuja outorga é reservada às prescrições do Direito Penal. Bens ou valores mais consistentes da ordem de convivência humana em condições de dignidade e progresso da pessoa em sociedade”. Roxin entende que bens jurídicos são “pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade de atuação, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e na sua opinião, o Estado Social deve também proteger penalmente”. conceitua os bens jurídicos como “os pressupostos de que a pessoa necessita para sua auto-realização da vida social”. No dizer de

Segundo Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierargeli[27] “Bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”.

Luiz Regis Prado[28] traz, ainda, opiniões de autores pátrios no que tange a definição de bem jurídico

Aníbal Bruno destaca que os bens jurídicos “são valores de vida individual ou coletiva, valores da cultura”. Por sua vez, Assis Toledo diz que bens jurídicos “são valores éticos-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”. Para Fragoso, “o bem jurídico não é apenas um esquema conceitual, visando proporcionar uma solução técnica de nossa questão: é o bem humano ou a da vida social que se procura preservar, cuja natureza e qualidade dependem, sem dúvida, do sentido que a norma tem ou que a ela é atribuído, constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo direito: é, portanto, um valor da vida humana que o direito reconhece, e cuja preservação é disposta a norma”.

Em observância aos efeitos práticos deve-se mencionar a questão do monismo e dualismo relacionados ao bem jurídico.

Neste ínterim distingue-se bens jurídicos individuais, que são os bens pertencentes a própria pessoa, tais como vida, saúde ou patrimônio, e bens jurídicos coletivos, tais como meio ambiente, ordem econômica, entre outros.

A questão a ser respondida é se o bem jurídico mantém apenas uma concepção de bem jurídico, monismo, ou se duas, dualismo.

Para esclarecer esta questão Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[29] afirmam

A idéia dualista consiste na admissão de duas classes de bens jurídicos, com o que se exime da fixação de um conceito comum que possa compreender as duas formas.

Em posição contrária, o monismo implica desde logo não enfrentamento de duas possibilidades excluintes, é dizer, ou bem se analisa o bem jurídico desde a perspectiva do indivíduo ou do Estado, do coletivo.

Segundo uma perspectiva monista coletiva. A identificação de existência de um bem jurídico individual somente é possível na medida em que esteja contido em uma perspectiva de um interesse para a coletividade.

Em sentido oposto, gozando de nossa preferência, a teoria monista personalista identifica o bem jurídico coletivo só na medida em que servem ao desenvolvimento pessoal do indivíduo.

Nossa preferência provém do fato de que é a teoria monista personalista a que melhor responde aos pressupostos democráticos adequados à proteção do indivíduo, que modernamente não só se defende da intervenção do que Von Liszt denominou a seu tempo de “Estado Leviatã”, senão que também da pressão dos interesses corporativos que penetraram as instituições jurídicas. Assim desde o ponto de vista penal, a primazia do interesse individual diante do coletivo é hoje mais importante que nunca.

Veja-se que, classificados os bens jurídicos coletivos como mais importantes, tratar-se-á de identificar como bens jurídicos, por exemplo, o meio ambiente ou a relação jurídica de consumo independentemente de seus reflexos em nível de dano ou perigo à saúde ou ao patrimônio das pessoas individuais. Disso derivaria a idéia de que qualquer ataque a estes bens jurídicos estaria identificado como delito de lesão. Por exemplo, se protegeria o bem jurídico meio ambiente para evitar o dano à pureza da água ou do ar, e não como um conjunto de condições vitais às pessoas. Em sentido contrário, se adota a teoria monista personalista do bem jurídico, somente seria possível o reconhecimento do delito contra o meio ambiente ou a relação jurídica de consumo na medida em que isso representasse um efetivo dano ou perigo a interesses individuais.

Ante todo o exposto pode-se concluir que efetivamente deve-se adotar a teoria monista personalista no âmbito do Direito Penal, pelos fundamentos que foram transcritos da brilhante explicação de Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya.

Diga-se, ainda, que não se deve confundir bem jurídico tutelado com objeto material do crime.

Bens jurídicos são valores ideais da ordem social, nos quais se alicerça a segurança, o bem estar e a dignidade da coletividade. Já objeto material é concreto e representa a plasmação material do bem jurídico.

Segundo Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[30] “enquanto o bem jurídico protegido no delito de furto é o patrimônio e no delito de lesões é a integridade física, o objeto material do furto é o carro, a carteira ou televisor e o objeto material das lesões é o corpo humano”.

Para Luiz Regis Prado[31]

A distinção não consiste no fato de os dois conceitos pertencerem a mundo diversos (empírico e normativo). Ao contrário, ambos os conceitos pertencem tanto ao mundo da norma como ao da realidade (ou da experiência), sendo que a distinção entre eles reside na diversa função exercida. O objeto da conduta exaure seu papel no plano estrutural; do tipo, é elemento do fato. Já o bem jurídico se evidencia no plano axiológico, isto é, representa o peculiar ente social de tutela normativa penal. Não são conceitos absolutamente independentes um do outro, mas que se inter-relacionam, numa mútua imbricação.

Melhor explicando: objeto da ação vem a ser o elemento típico sobre o qual incide o comportamento punível do sujeito ativo da infração penal. Trata-se do objeto real (da experiência) atingido diretamente pelo atuar do agente. Tal objeto pode ser corpóreo (v.g., pessoa ou coisa) ou incorpóreo (v.g., honra).

De outro lado, o bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico penalmente protegido.

Pelo exposto pode-se constatar que ao Direito Penal não interessa tanto qual foi o objeto material do delito, mas é essencial a análise do bem jurídico atingido. Isto porque, conforme foi mencionado há pouco, a missão do Direito Penal é a proteção de lesão ou ameaça de lesão a bens jurídicos essenciais, em que a violação é considerada intolerável.

1.4 limitadores do estado – princípios

A intervenção do Direito Penal na vida social é sempre violenta, pois incide sobre os direitos mais elementares e é carregada de efeitos indesejáveis. Desta forma, a intervenção do poder punitivo estatal deve possuir limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo. Tais limites se materializam através dos princípios.

Segundo César Roberto Bittencourt[32]

Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de princípios fundamentais de direito penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos estes princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988 (art 5).

Todos estes princípios têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasados em um Direito Penal da culpabilidade, de um Direito Penal mínimo e garantista.

Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[33] complementam a idéia apresentada por César Roberto Bittencourt, ao afirmarem que “a identificação de um Estado como social e democrático de Direito constitui um bastião garantista para o cidadão em suas relações sociais”.

Há certa divergência na doutrina ao listarem os Princípios que limitam o Direito Penal, afirmativa esta que Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[34] reiteram ao dizerem que

A doutrina majoritária costuma enunciar uma série de princípios tanto penais como processuais. Garantias como o princípio de exclusiva proteção de bens jurídicos, o princípio da intervenção mínima, o princípio da necessidade e da utilidade de intervenção, o princípio da cupabilidade, o princípio da ressponsabilidade subjetiva, da proibição das penas degradantes, da orientação das penas privativas de liberdade à ressocialização do autor, o princípio de presunção de inocência, princípio de legalidade, o princípio da igualdade, perante a lei, o direito da pessoa s não declarar contra si mesma etc., todos eles garantem uma melhor violência deslegitimando o exercício absoluto da potestade punitiva exercida pelo Estado.

Outros autores, por sua parte, como Muñoz Conde e Garcia Arán, preferem apontar a existência de tão-só dois princípios, o princípio da intervenção mínima e o princípio da reserva legal. Destes entendem que derivam todos os demais princípios.

Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya apontam apenas três princípios essenciais: Legalidade, Intervenção Mínima e culpabilidade. Princípios estes pinçados do modelo de Estado que vivemos.

Neste sentido, os mesmos[35] afirmam que “Do modelo de Estado se depreende que o Estado de Direito está associado ao princípio de legalidade, o Estado Social está associado à necessidade social da intervenção penal e o Estado democrático se identifica com a idéia de pôr o Estado a serviço da defesa dos interesses do cidadão”.

Ao que parece, é mais coerente a trinca elencada por Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya, haja vista que todos os demais princípios estão inseridos implicitamente nestes três e também porque os mesmos decorrem do nosso modelo de Estado.

Desta forma, serão explanados apenas os princípios da Legalidade, Intervenção mínima e Culpabilidade, haja vista que a pós-graduanda aderiu a corrente de Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya no que tange a princípios limitadores do Direito Penal.

1.4.1 Princípio da Legalidade

A Constituição Federal de 1988 adotou, no artigo primeiro, que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, conforme já brilhantemente explicado por Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya o Estado de Direito está associado ao princípio de legalidade (art. 5, XXXIX, CF). Desta forma, faz-se essencial uma breve análise dos reflexos do contrato social no princípio mencionado, bem como do conteúdo e vertentes do mesmo.

Muñoz Conde[36], insigne penalista espanhol, refere-se à legalidade como princípio da intervenção legalizada, “através da qual se pretende evitar o exercício arbitrário e ilimitado do poder punitivo”.

Sobre o contrato social Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[37] afirmam que “a transformação do Estado natural ao Estado civil, em virtude do contrato social, assegura a participação e controle da vida política do cidadão. Só desde então o princípio da legalidade constitui uma exigência de “segurança jurídica” e de “garantia política”. O nullum crimen sine lege se converte no princípio reitor de toda liberdade cidadã”.

Já, com relação ao conteúdo, Cezar Roberto Bittencourt[38] diz que “Pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida”.

No mesmo sentido Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[39] explicam que

Podemos agrupar o conteúdo do princípio da legalidade em dois planos; no marco das garantias individuais e no marco dos requisitos que se lhe exige à norma jurídico–penal: lex scripta, lex praevia e lex certa e lex stricta, estas últimas identificadas com o Mandato de Determinação.

A garantia criminal proíbe que se possa imputar a um cidadão um fato não previsto como delito ou falta pela lei penal. A garantia penal proíbe, em conseqüência, as denominadas penas arbitrárias que se impunham sob o arbítrio do juiz. Fecha o passo, ademais, às penas indeterminadas, isto é, quanto a sua duração; e, finalmente, proíbe aos magistrados alterar os marcos penalógicos estabelecidos por lei. Garantia jurisdicional consiste na garantia de que ninguém pode ser condenado senão em virtude de uma sentença firme ditada por um juiz ou tribunal competente, sob os marcos estabelecidos legalmente. Garantia de execução consiste no fato de que toda pessoa privada de sua liberdade será tratada humanamente e com respeito à dignidade inerente ao ser humano.

Ainda, segundo Luiz Regis Prado[40]

O princípio da reserva legal dá lugar a uma série de garantias e conseqüências em que se manifesta o seu aspecto material, não simplesmente formal, o que importa em restrição ao legislador e ao intérprete da lei penal. Daí ser traduzido no sintético apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. Esse postulado apodídico cumpre funções reciprocamente condicionadas: limitação das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão. Ou seja, traz garantias criminais e penais, já que não há crime nem pena sem lei em sentido estrito, elaborado na forma constitucionalmente prevista, e garantias jurisdicionais e penitenciárias ou de execução, já que ninguém será processado e nem sentenciado senão pela autoridade competente (princípio do juiz/ promotor natural), ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio presunção de inocência). Além disso, pela taxatividade, busca-se estabelecer as margens penais às quais está vinculado o julgador. Isso vale dizer: deve ele interpretar e aplicar a norma penal incriminadora nos limites estritos em que foi formulada, para satisfazer a exigência de garantia, evitando-se eventual abuso judicial.

Passa-se à análise das vertentes do referido princípio, quais sejam: lex scripta, lex praevia, lex certa, lex stricta.

Para Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[41]

Lex scripta: quando se diz que a lei penal deve ser escrita, se está expressando, em primeiro lugar que o Direito Penal é exclusivamente direito positivo, o que exclui a possibilidade de que mediante o costume ou os princípios gerais não escritos se estabeleçam delitos e penas. Não basta qualquer norma escrita, é preciso que tenha nível de lei emanada do Poder Legislativo, mecanismo ideal que expressa o interesse do povo representado. Desta forma restariam excluídas como fontes de delitos e penas as normas regulamentares emanadas do Poder executivo, que têm nível inferior à lei, como decretos, medidas provisórias, etc.

Lex praevia: a exigência de uma lex praevia constitui uma barreira à retroatividade das leis penais. Limita-se, portanto, a permitir a punição daqueles fatos que encontrarem enquadramento nas formulações abstratamente colocadas a conhecimento prévio do público.

Proíbe-se a retroatividade da lei mais maléfica, entretanto permite-se a retroatividade da lei mais favorável. Neste sentido, Bustos Ramirez[42]complementa dizendo que

A retroatividade da lei mais favorável não é contraditória com o sentido do princípio da legalidade, senão pelo contrário, uma lógica conseqüência de seu fundamento. O princípio da legalidade tem por objeto evitar a arbitrariedade do Estado em suas relações com a pessoa. Uma lei mais favorável não é uma lei abusiva. Pelo contrário significa o reconhecimento de maiores âmbitos de liberdade. Logo, a retroatividade da lei mais favorável não nega o princípio de legalidade, antes o afirma.

Continuando a explicação de Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[43]

Mandato de determinação (lex certa e lex stricta): A doutrina alemã considera o mandato de determinação em duas vertentes: lex certa, que se dirige ao legislador; e a exigência da lex stricta, dirigida ao juiz.

Lex certa: Implica que todas as leis penais devem ser formuladas da maneira mais clara, inequívoca, exaustiva possível, a fim de que se dêem a conhecer por inteiro a seus destinatários: o cidadão e o juiz. Entretanto, nas técnicas de tipificação moderna, as chamadas cláusulas gerais, os conceitos jurídicos indeterminados, os tipos penais abertos, a comissão por omissão, os elementos normativos, a técnica das leis penais em branco evidenciam a dissociação do Direito Penal à exigência da lex certa.

Lex stricta: A lei é a única que pode estabelecer delitos e penas; em conseqüência, nem o costume, nem a doutrina, nem os princípios gerais do Direito podem estabelecer restrições no campo da segurança jurídica e a liberdade dos cidadãos. A analogia é proibida no Direito Penal.

Sabe-se que a analogia pode ser in malam partem ou in bonam partem, entretanto apenas aquele é proibida no Direito Penal. Neste sentido, Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[44] in malam partem e analogia in bonam partem, entendendo-se a primeira como extensiva da punibilidade, e a segunda, como restritiva da mesma. Esta última estaria legitimada na interpretação da lei penal, portanto é possível. Tudo com a finalidade de favorecer o acusado estendendo analogicamente as circunstâncias atenuantes ou excluintes da responsabilidade”. afirmam que “Costuma-se distinguir entre analogia

Reitera Francisco Assis Toledo[45] “Lex praevia significa proibição de edição de lei retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição de fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia (in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais incriminadoras”.

Tendo em vista a uniformidade na doutrina e jurisprudência no que tange ao conteúdo e vertentes do Princípio da Legalidade passa-se ao segundo princípio, Intervenção Mínima e seus desdobramentos.

1.4.2 Princípio Intervenção Mínima

Cezar Roberto Bittencourt[46] esclarece que “O princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado, observada a reserva legal, crie tipos penais iníquos e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso, impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador”.

Ante a esta necessidade de limitar ainda mais o poder punitivo do Estado têm-se o Princípio da Intervenção Mínima e suas vertentes, fragmentariedade e subsidiariedade.

René Ariel Dotti[47] explica a natureza e função do princípio em tela ao dizer que

Duas grandes tendências ideológicas disputam nos dias correntes as preferências dos estudiosos da teoria e prática das ciências criminais. Ambas radicalizantes e irreconciliáveis. A primeira sintetizada pelo movimento de lei e de ordem que tem como expressão de maior propaganda o discurso político do crime, caracterizado pela denúncia da falência das instâncias formais de prevenção e repressão e pelo usufruto do poder político e de comunicação de massa. A segunda é representada pelo movimento abolicionista do sistema penal. Mas existe uma via intermediária entre tais posições extremadas: é o movimento do direito penal mínimo. Ele propõe a utilização restrita do sistema penal na luta contra o delito.

Segundo, o jurista português, Souza e Brito “traduzindo-se a pena em restrições ou sacrifícios importantes dos direitos fundamentais do acusado, cujo respeito é uma das finalidades do Estado, é indispensável que tal sacrifício seja necessário à paz e conservação sociais, isto é, à própria defesa dos direitos e das liberdades e garantias em geral que constituem a base do Estado. É este o princípio da necessidade ou da máxima restrição das penas e das medidas de segurança, que está ligado ao princípio da legalidade, e ao princípio da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal, como garantia da máxima objetividade e do mínimo de abuso”.

Para Cezar Roberto Bittencourt[48]

O Princípio da Intervenção Mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.

Resumindo, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.

Além disso, nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.

Segundo Luiz Regis Prado[49]

O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade decorrente das idéias de necessidade e de utilidade da intervenção penal, estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis a coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Isso porque a sanção penal reveste-se de especial gravidade, acabando por impor as mais sérias restrições aos direitos fundamentais.

Nestes termos, a intervenção penal só poderá ocorrer quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio legis, ficando reduzida a um mínimo imprescindível. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.

Aparece ele como uma orientação político-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado democrático de Direito. O uso excessivo da sanção criminal (infração penal) não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica negativa.

Deste modo opera-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quando à gravidade e intensidade da ofensa. Esse princípio impõe que o Direito Penal continua a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. Isso quer dizer que o Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada.

Ney Mora Teles[50] entende que

Para a existência, a conservação e o desenvolvimento de toda e qualquer sociedade, é indispensável a proteção de seus pilares, suas bases, as coisas que valem, que são consideradas interessantes, que são pretendidas, desejadas, almejadas, sonhada, enfim, que têm importância para os indivíduos.

Entre os bens jurídicos, alguns, os mais importantes, são colocados sob a proteção do Direito Penal, que seleciona algumas formas de ataque ou de perigo de lesões, as mais graves, proibindo-as sob a ameaça e uma pena criminal.

Enganam-se os que assim pensam. O crime não pode ser combatido eficazmente pelo Direito Penal, que, alíás, se volta para as conseqüências e não para suas causas.

Qualquer fenômeno social indesejável há de ser combatido por meio de ações sociais que ataquem suas causas, e não com as que apenas se voltem contra seus efeitos. É lição de vida elementar, velha, a de que não se cura a doença com medicamentos que alcançam apenas a dor, ou que façam tão somente ceder a febre, sem que se combata a causa da moléstia.

Querer combater a criminalidade com Direito Penal é querer eliminar a infecção com analgésico. O crime há de ser combatido com educação, saúde, habitação, trabalho para todos, lazer, transportes, enfim, com condições de vida digna para todos os cidadãos. É, portanto, tarefa para a sociedade, para o Estado, para os organismos vivos da sociedade civil, e não para o Direito penal. A observação é importante, para que não se procure ver a resolução dos problemas da criminalidade com lei penais mais severas, com restrição à liberdade, com a criação de novos crimes, enfim, com o endurecimenmto do Direito Penal. Conclui-se que não se pode intervir a todo momento, nem onde não seja indispensável, e só pode atuar para proteger o bem jurídico”.

Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[51] sustentam que fazem parte do princípio da Intervenção Mínima os princípios de fragmentariedade e subsidiariedade. Fragmentariedade por entenderem que não são todos os bens jurídicos que recebem proteção penal, apenas aqueles identificados como essenciais para o desenvolvimento humano em sociedade e Subsidiariedade porque a intervenção penal deve quedar reservada para as hipóteses em que falharem outros mecanismos de defesa social.

Luiz Regis Prado[52] retira a essência do princípio ao explicar que “Esse princípio impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.

O intuito deste princípio é demonstrar que muito Direito Penal equivale a nenhum, que penas mais gravosas não intimidam e que o Direito Penal deve ser manejado com cuidado sob pena de total ineficácia, sob pena de tornar-se um Direito Penal meramente simbólico.

1.4.3 Princípio da Culpabilidade

Primeiramente faz-se necessário uma abordagem geral sobre as diversas significações que o vocábulo culpabilidade tem no Direito Penal, a fim de que se possa precisar o teor do princípio da culpabilidade. Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya[53] se ocuparam de tal tarefa

A expressão culpabilidade é empregada pela doutrina penal em vários sentidos. Primeiramente, identifica-se a culpabilidade como uma categoria dogmática que para alguns forma parte do próprio conceito de delito enquanto que para outros constitui pressuposto de aplicação de pena. Neste sentido, trata-se de um conceito meramente dogmático.

Num outro serntido, a culpabilidade também costuma ser compreendida como um elemento de graduação da pena, onde se estabelece, sob o princípio de proporcionalidade, uma relação entre culpa e castigo. Também como um conceito político criminal e limite ao “ius puniendi”.

Finalmente por culpabilidade se pode entender a fixação da necessária comprovação da presença de dolo ou culpa para a admissão da responsabilidade penal, em oposição à responsabilidade objetiva. Tradicionalmente a doutrina identificou este último sentido como princípio da culpabilidade. Trata-se, com efeito, do estabelecimento de uma garantia contra os excessos da responsabilidade objetiva, mas também uma exigência que se soma à relação de causalidade para reconhecer a possibilidade de impor pena.

Certamente este princípio constitui também outro bastião garantista ante a potestade punitiva estatal. Em princípio, as lesões ou colocações em perigo de bens jurídicos que o Direito penal protege não são suficientes para que sobre o autor pese a carga de uma pena: “não há pena sem dolo ou culpa”. À verificação objetiva destas lesões ou colocações em perigo corresponde, posteriormente, a verificação subjetiva; é dizer, se o autor atuou com uma vontade própria do dolo ou se atuou imprudentemente. Sem estes componentes subjetivos (tipicidade subjetiva), a conduta resulta atípica, portanto o delito não se esgota.

Tendo em vista a delimitação do conteúdo do Princípio da culpabilidade, apenas para reiterar o posicionamento dos autores supra citados, passa-se à transcrição das idéias do emérito jurista Luiz Regis Prado[54], que afirma

Princípio da Culpabilidade é o postulado basilar de que não há pena sem culpabilidade (nulla poema sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, proporcionalidade na culpabilidade, é uma lídima expressão de justiça material peculiar ao estado de Direito democrático delimitadora de toda a responsabilidade penal. A culpabilidade deve ser entendida como fundamento do limite de toda pena. Esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano.

No Direito Brasileiro, encontra-se ele implicitamente agasalhado, em nível constitucional, no art 1, III (dignidade da pessoa humana), corroborado pelos arts 4, II (prevalência dos direito humanos), 5, caput (inviolabilidade do direito à liberdade), e 5, XLVI (individualização da pena), da Constituição da República Federativa do Brasil (CF). Vincula-se, ainda, ao princípio da igualdade (art 5, caput, CF), que veda o mesmo tratamento ao culpável e ao inculpável. Costuma-se incluir no postulado da culpabilidade em sentida amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação subjetiva como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena. Neste último sentido, refere-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa (não há delito nem pena sem dolo ou culpa, arts 18 e 19 CP).

A exigência de responsabilidade subjetiva quer dizer que, em havendo delito doloso ou culposo, a consequência jurídica deve ser proporcional ou adequada à gravidade do desvalor da ação representado pelo dolo ou culpa, que integra, na verdade, o tipo de injusto e não culpabilidade. Com isso, afasta-se a responsabilidade penal objetiva ou pelo resultado fortuito decorrente de atividade lícita ou ilícita.

O Superior Tribunal de Justiça se posiciona no mesmo sentido, conforme se pode verificar pela seguinte decisão

Em sede de Direito Penal não se admite a incidência de responsabilidade objetiva, em consonância com o princípio expresso no brocardo jurídico nullum crimem, nulla poena sine culpa. A ocorrência da morte de um operário, provocada por eletrochoque por contato de instrunmento de trabalho em rede elétrica de alta tensão, não pode acarretar responsabilidade penal para o mestre de obras que se limitou a contratar serviços do acidentado (RSTJ 158/559).

Portanto, pôde-se constatar que, segundo o princípio da culpabilidade, culpa e dolo, elementos subjetivos do tipo, são essenciais para que haja responsabilização penal.

1.5 CONCEITO crime

No âmbito estritamente conceitual, o delito se apresenta sob os seguintes aspectos: Conceito formal, material e analítico de crime.

1.5.1 Formal ou nominal

Segundo Luiz Regis Prado[55] “No conceito formal o delito é definido sob o ponto de vista do Direito Positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina (sub specie juris), fixando seu campo de abrangência, função de garantia (art 1, CP). Tem-se, pois, que o delito é o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência”.

De forma sucinta diz Magalhães de Noronha[56] “Crime é o fato individual que viola a lei; é a conduta humana que infringe a lei penal”.

Pode-se perceber que o conceito formal de delito consiste na contrariedade a lei.

1.5.2 Material ou substancial

Para Luiz Regis Prado[57] “O conceito material diz respeito ao conteúdo do ilícito penal, caráter danoso da ação ou seu desvalor social, quer dizer, o que determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que deve ser proibido pela lei penal. Então, no aspecto material, o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, de caráter individual, coletivo ou difuso”.

O conceito material de delito diz respeito ao bem jurídico essencial que foi exposto a lesão ou perigo de lesão.

1.5.3 Analítico ou dogmático

Conforme Luiz Regis Prado[58] “No conceito analítico decompõe-se o delito em suas partes constitutivas, estruturadas axiologicamente em uma relação lógica (análise lógico-abstrata). A questão aqui é metodológica: emprega-se o método analítico, isto é, decomposição sucessiva de um todos em suas partes. Assim concebido, o delito vem a ser toda ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável”.

Magalhães de Noronha[59] entende que “A ação humana para ser criminosa deve corresponder objetivamente à conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica e incorrendo seu autor no juízo de censura ou reprovação social. Considera-se, então, o delito como ação típica, antijurídica e culpável”.

O conceito analítico, diz respeito aos elementos constitutivos do crime, são eles conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Passa-se à análise de cada um deles.

1.5.3.1 Conduta

Conforme Ney Moura Teles[60] “Conduta é o comportamento humano voluntário final, positivo ou negativo. A expressão conduta é sinônimo de ação, em seu sentido amplo, que engloba a conduta positiva e a conduta negativa. A conduta positiva é chamada ação, em sentido estrito, e a conduta negativa é chamada omissão”.

René Ariel Dotti[61] e Luiz Regis Prado[62] complementam dizendo que “O ilícito penal (crime ou contravenção) é fruto exclusivo da conduta humana”.

1.5.3.1.1 Teorias sobre a ação

Passamos à análise das três principais teorias que polemizam o conceito de ação, são elas: Teoria Causal-Naturalista, Teoria Social e Teoria Final da ação.

A Teoria Causal-Naturalista foi elaborada por Von Liszt, e foi conseqüência da influência do pensamento científico natural na Ciência do Direito Penal.

René Ariel Dotti[63], a fim de melhor explicar o conteúdo da teoria, cita os ensinamentos de Liszt

Ação é o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível a vontade do homem”. Diz, ainda que “o conceito causal de ação era fracionado em duas partes constitutivas: o processo causal externo (objetivo) e o conteúdo da vontade (subjetivo). Em conseqüência disso, a ação seria um mero processo causal que desencadeava a vontade (o impulso voluntário ou a enervação) no mundo exterior, como efeito da vontade, sem levar em consideração se o autor queria ou somente poderia prever (conteúdo da vontade).

Cezar Roberto Bitencourt[64] sintetiza a idéia ao afirmar que “A manifestação de vontade, o resultado e a relação de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstrai-se, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade, que é deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa)”.

Foram muitas as críticas desta teoria, que hoje se encontra superada, tendo em vista que o conceito causal de ação é inaplicável à omissão e aos crimes culposos.

Opondo-se ao conceito causal de ação, e especialmente à separação entre a vontade e seu conteúdo, Welzel elaborou a Teoria finalista.

Para Welzel[65], idéias transcritas por Cezar Roberto Bitencourt, a vontade é a espinha dorsal da ação final.

Cezar Roberto Bitencourt[66] cita os ensinamentos de Welzel e afirma que

A ação humana é exercício de atividade final e não puramente causal. A finalidade ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim, mas é resultante causal da constelação de causas existentes e cada caso. A finalidade é, por isso, dito graficamente “vidente”, a causalidade “cega”.

Segundo René Ariel Dotti[67] sintetiza esta teoria ao dizer que ela consiste no reconhecimento de que toda conduta (ação ou omissão) é um acontecimento final.

A maior crítica que esta teoria sofre é em relação aos crimes culposos, cujos resultados não são abrangidos pela vontade humana, entretanto, apesar disso, o Código Penal Brasileiro a adotou.

Por fim, a Teoria Social elaborada por Eb. Schimidt, que define ação como o comportamento humano socialmente relevante.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt[68] “esta teoria surgiu como uma via intermediária, por considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e nem na determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação de forma objetivamente genérica. Esta teoria tem a pretensão de apresentar uma solução conciliadora entre a pura consideração ontológica e a normativa, sem excluir o conceito causal e final de ação”.

Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[69] criticam esta teoria dizendo que “O conceito social de ação, além de introduzir na conduta problemas que são próprios da tipicidade, nada agrega ao conceito finalista. Ademais, se expurgamos deste conceito os componentes que pertencem à problemática da tipicidade, não podemos deixar de encontrar um conceito final”.

Apesar de existirem muitas inovações no que tange a teorias sobre ação, que são demasiadamente interessantes, é sensato que o presente estudo reflita a teoria finalista da ação, por ser a aplicada na legislação brasileira.

1.5.3.1.2 Conceito de ação e omissão

O Código Penal Brasileiro não apresenta um conceito de ação ou omissão, deixando-o implícito, atribuindo sua elaboração à doutrina.

Tendo em vista não tratar-se de conceitos controvertidos, passa-se a conceituação elaborada por apenas dois autores, já que estas refletem a de todos os demais.

Ney Moura Teles[70] sustenta que “Ação, em sentido estrito, também chamada comissão, ou conduta comissiva, é a que se realiza por meio de um movimento do corpo dirigido a uma finalidade. Existe uma vontade, um querer, e a manifestação dessa vontade, sua concretização, por meio de movimentos do corpo”.

René Ariel Dotti[71] diz que a ação é formada por um comportamento externo, objetivamente identificável, e de um componente psicológico, a vontade dirigida a um fim. Diz, ainda, que esta compreende a representação ou antecipação mental do resultado a ser alcançado, a escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto.

Ney Moura Teles[72] define a omissão ou conduta omissiva, como sendo a que se manifesta por abstenção de movimentos do corpo, dirigida a uma finalidade. Complementa dizendo que a omissão não é simplesmente deixar de fazer alguma coisa, mas deixar de realizar um comportamento que deveria ser realizado e que o omitente poderia ter concretizado, a omissão é a não realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar.

No mesmo sentido, René Ariel Dotti[73] afirma que a omissão é a abstenção da atividade juridicamente dirigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não atendimento da ação esperada, que devia e poderia ser praticada. Nestes termos, afirma que a estrutura do crime omissivo se reduz a dois aspectos: o dever de agir e o poder agir.

É importante mencionar que a omissão possui duas modalidades a omissão pura ou própria e a omissão imprópria ou comissão por omissão.

Segundo Ney Moura Teles[74] “A omissão pura é a abstenção de um comportamento determinado por uma norma penal incriminadora. Para existir a omissão própria, é necessário que exista um tipo legal de crime descrevendo uma conduta omissiva, como por exemplo, no art. 269 CP: Deixar o médico de denunciar à autoridade doença cuja notificação é compulsória, ou o delito do art. 135 CP: Omissão de socorro”.

Como se verifica, nos referidos tipos não se exige que da omissão resulte algum dano a quem quer que seja, bastando para caracterizar o fato, que o sujeito não realize o comportamento exigido e que ele podia realizar. Para Ney Moura Teles[75] a omissão é não realizar o devido e possível.

Cezar Roberto Bitencourt[76] complementa dizendo que na omissão própria os crimes são de mera conduta, ou seja, basta a abstenção, a desobediência ao dever da agir para que o delito se consume.

Já quanto à omissão imprópria, Ney Moura Teles[77] a define brilhantemente ao dizer que

é a abstenção de um movimento corpóreo final que o sujeito devia e podia realizar para impedir a produção de um resultado lesivo de um bem jurídico. Para a definição destes crimes, não existe uma norma penal incriminadora que mande o sujeito agir, como na omissão pura. Um fato é crime omissivo imprórpio quando, existindo norma penal que imponha a determinado sujeito a obrigação de agir para impedir a ocorr6encia de resultados lesivos, conferindo-lhes, portanto, uma obrigação de realizar um comportamento positivo de modo a evitar que um bem jurídico seja atingido, ele, podendo, não o realiza, em razão do que ocorre o resultado que deveria ter sido evitado.

A omissão imprópria não pode ser realizada senão por certas pessoas, aquelas que têm o dever de agir para impedir o resultado. Nos termos do artigo 13, parágrafo segundo, CP “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.

Essas pessoas estão obrigadas a agior para evitar que o resultado ocorra. Se, podendo, não realizam uma ação, stricto sensu, a fim de impedir a ocorrência do resultado, serão consideradas, por força da norma, causadoras dele. É claro que só se pode considerá-las causadoras do resultado do ponto de vista normativo, por força da norma, e não do ponto de vista físico, natural, causal.

A única possibilidade de se eximirem de responder pelo resultado, de não verem suas condutas tipificadas como comissivas por omissão é demonstrarem absoluta impossibilidade de agirem.

Cezar Roberto Bitencourt[78] complementa dizendo na omissão imprópria os crimes são de resultado ou materiais, ou seja, o agente tem o dever de agir para evitar o resultado, sob pena de consumação do delito (delito se consuma com o resultado).

Pode-se concluir que na omissão própria a norma mandamental é dirigida a todos; já na omissão imprópria a norma é dirigida a um grupo restrito, os chamados garantidores, e, a lei, previamente, estabelece as hipóteses em que o agente assume a esta condição.

1.5.3.1.3 Ausência de ação/omissão

Há ausência de ação, segundo a doutrina dominante em três grupos de casos: força física irresistível (vis absoluta), movimentos reflexos e estados de inconsciência.

Cezar Roberto Bitencourt[79] explica brevemente os grupos supra mencionados

A) Força Física irresistível (vis absoluta)

Quem atua abrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Quem atua nessas circunstâncias, não é dono do ato material praticado, não passando de mero instrumento realizador da vontade do coator, nestes casos exclui-se a própria conduta.

.B) Movimentos reflexos

São atos reflexos, puramente somáticos, aqueles em que o movimento corpóreo ou sua ausência é determinada por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Nestes casos, o estímulo exterior é recebido pelos centros censores, que o transmitem diretamente aos centros motores, sem intervenção da vontade.

C) Estados de inconsciência

A doutrina tem catalogado como exemplos daquilo que se chama estados de inconsciência o sonambulismo, a embriagues letárgica, a hipnose, etc. Como, nestes casos, os atos praticados não são orientados pela vontade, consequentemente não podem ser considerados ações penalmente relevantes.

Nos três grupos há exclusão da conduta, logo não há de se falar em crime.

Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[80] explicam que “Alguns autores sustentam que o resultado e o nexo de causalidade devem ser considerados em nível pré-típico juntamente com a conduta (Welzel), enquanto outros entendem que o resultado e o nexo de causalidade devem ser considerados na teoria do tipo (Maurach)”.

No presente estudo aderiu-se a posição de Welzel, por isso passa-se à análise do resultado e do nexo de causalidade em nível pré-típico.

1.5.3.1.4 Resultado

Para René Ariel Dotti[81] “A existência do crime depende sempre de um resultado como efeito natural ou jurídico de uma causa que é a conduta humana (ação ou omissão). Ele se identifica através de um dano (lesão) ou perigo de dano ao bem jurídico protegido”.

Segundo Ney Moura Teles[82] “Duas posições doutrinárias procuram esclarecer o que vem a ser o resultado de um crime. A teoria naturalística o considera como um ente concreto, a modificação do mundo causada pela conduta, ao passo que, a teoria normativa entende que resultado é a lesão do bem jurídico protegido pela norma penal”.

Segundo, Ney Moura Teles[83], na Teoria Naturalística o resultado é a modificação do mundo externo produzido pela conduta, positiva ou negativa, do agente. Para esta teoria alguns crimes têm resultado e outros não têm resultado, Ex; homicídio e violação de domicílio respectivamente. Já, para a Teoria Normativa o resultado é a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu ou não causa a uma modificação do mundo externo a ela. Sempre, em um fato típico, independentemente da modificação do mundo externo, um bem jurídico é lesionado ou exposto a perigo. De conseqüência, todos os crimes têm resultado, pois em todos eles haverá sempre uma lesão ou um perigo de lesão de um bem jurídico.

Ao que parece, a teoria Normativa atende melhor aos anseios do Direito Penal. Isto porque se coaduna perfeitamente à missão do Direito Penal já mencionada anteriormente.

1.5.3.1.5 Nexo de causalidade

Segundo René Ariel Dotti[84] “Relação de causalidade é a conexão entre duas coisas, em virtude da qual a segunda é univocamente previsível a partir da primeira”.

É imprescindível que entre o comportamento humano e o resultado verificado exista relação de causa e efeito, a fim de que se possa atribuí-lo ao agente da conduta. A conduta deve ser a causa do resultado; este, a sua conseqüência. É de toda obviedade, pois, que não se pode atribuir ou imputar a alguém a responsabilidade por algo que não produziu.

Entretanto, nem sempre entre a conduta e o resultado existe uma relação de causa e efeito tão simples e claramente verificável.

É importante mencionar que nos crimes omissivos não existe uma causalidade física, mas sim uma estipulação jurídica dela. Segundo René Ariel Dotti[85] “A omissão só é causal de um ponto de vista jurídico: o Direito comanda a ação que, omitida, produz o resultado. O agente não produz o resultado com a omissão, apenas não pratica a ação a que estava obrigado e que o evitaria”.

Cezar Roberto Bitencourt[86] complementa dizendo que

Os crimes omissivos próprios consistem simplesmente numa desobediência a uma norma mandamental, norma esta que se determina pela prática de uma conduta, que não é realizada. Há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, pois, via de regra, os delitos omissivos próprios dispensam a investigação sobre a relação de causalidade, porque são delitos de mera atividade, ou melhor, inatividade.

Há, no entanto, o crime omissivo impróprio, no qual o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Nos crimes comissivos por omissão há um crime material, exigindo, consequentemente, a presença de um nexo causal entre a ação omitida (esperada) e o resultado. Nesta espécie de omissão ocorre o desenrolar de uma cadeia causal que não foi determinada pelo sujeito, que se desenvolve de maneiras estranha a ele, da qual é mero observador. Na verdade o sujeito não causou, mas como não impediu é equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Portanto na omissão não há nexo de causalidade, há o nexo de não impedimento.

Passa-se, brevemente, à análise das mais importantes teorias sobre nexo causal, são elas Teoria da Causalidade Adequada, Teoria da Predominância e Teoria da Equivalência das Condições ou conditio sine qua non.

1.5.3.1.6 Teorias sobre o nexo causal

Renê Ariel Dotti[87] explica a Teoria da Causalidade Adequada ao dizer que “A causa é somente uma condição adequada para produzir o resultado. A condição não é considerada em relação ao evento in concreto, mas abstratamente e em relação a um acontecimento do gênero daquele a que se refere o juízo de causalidade. Em outras palavras: a condição é causa quando se apresenta geralmente proporcionada ou adequada ao resultado, o que se pode constatar através de um juízo de probabilidade”.

Binding[88] se incumbe da Teoria da predominância ao afirmar que “As forças determinantes na formação de um fenômeno dividem-se em dois grupos: o das condições positivas e o das condições negativas. Aquelas dirigidas à produção do evento; estas, no sentido de impedi-lo. A condição que rompe o equilíbrio dessas forças e se encaminha para o resultado é que pode ser reconhecida como causa”.

René Ariel Dotti[89] continua dizendo que “desse modo Binding pretendeu sustentar um conceito especial de causalidade “próprio das ciências do espírito”.

Por fim, a Teoria da Equivalência das Condições ou conditio sine qua non. Para Cezar Roberto Bitencourt[90] “Causa, para esta teoria, é a soma de todas as condições, consideradas no seu conjunto, produtoras de um resultado”.

Segundo Renê Ariel Dotti[91] “Condição é causa sempre que não possa suprimi-la mentalmente para excluir o evento. Todas as condições se equivalem como responsáveis pela produção do resultado. Essa é a teoria adotada pelo CP”.

Nos termos do artigo 13 do CP “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Ney Moura Teles[92] facilita a compreensão ao dizer que para se descobrir, então, se a conduta de determinado agente é causa do resultado, “basta examinar a série causal construível com base nela, excluí-la mentalmente, e verificar o que ocorreria. Se o resultado continuar acontecendo, como aconteceu, a conclusão é de que tal conduta não á causa do resultado. Se, ao contrário, o resultado não ocorrer, como ocorreu, a conclusão é que a conduta é causa deste resultado. Este é o chamado procedimento hipotético de eliminação”.

Cezar Roberto Bitencourt[93] complementa dizendo que a cadeia causal, aparentemente infinita sob a ótica puramente naturalística, será sempre limitada pelo dolo e culpa, e também pelas concausas absolutamente independentes e também pela superveniência de causas relativamente independentes.

Esta Teoria terá maior relevância no presente estudo, haja vista que, conforme já foi dito, é adotada pelo Código penal Brasileiro.

Passa-se à análise das causas absolutamente independenetes e das relativamente independentes.

1.5.3.1.7 Causas independentes

Causa absolutamente independente

Para Renê Ariel Dotti[94] “Causa absolutamente independente é aquela que não guarda nenhuma relação com o procedimento inicial do agente, isto é, abre uma cadeia causal por conta própria”.

Cezar Roberto Bitencourt[95] afirma que nesses casos deve-se fazer um juízo hipotético de eliminação, sendo verificado que a conduta não contribuiu em cada para a produção do evento exclui-se a conduta, por disposição expressa do art. 13, caput, CP.

Causa relativamente independente

Ney Moura Teles[96] explica que a teoria da equivalência das condições equipara todos os antecedentes causais, sendo, por isso, bastante amplo o âmbito de sua aplicação, e para restringi-lo, o CP estabelece no parágrafo primeiro do artigo 13 uma exceção.

Para Cezar Roberto Bitencourt[97] “Quaisquer que sejam as concausas, preexistentes, concomitantes ou supervenientes, é possível que elas atuem de tal forma que, poderíamos dizer, auxiliam ou reforçam o processo causal iniciado com o comportamento do sujeito. Há, portanto, aquilo que se diria uma soma de esforços, uma soma de energias, que produz o resultado”.

Ney Moura Teles[98] e Renê Ariel Dotti[99] afirmam que a causa relativamente independente é prevista no parágrafo primeiro do art. 13 do CP “A superveniência de causa que relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

Portanto, em observância aos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt[100], temos duas alternativas, ou excluímos a causalidade pelo comportamento humando, porque um juízo hipotético de eliminação nos permite essa exclusão, e atribuímos a causação do resultado a um fator estranho à conduta, na hipótese, uma concausa absolutamente independente; ou não excluímos esse vínculo de causalidade, porque, pelo juízo hipotético de eliminação, a conduta foi necessária à produção do evento, ainda que auxiliada por outras forças, na hipótese, uma concausa relativamente independente.

1.5.3.2 Tipicidade

1.5.3.2.1 Conceito tipicidade

Segundo René Ariel Dotti[101] a tipicidade é a adequação do fato humano ao tipo de ilícito contido na norma incriminadora, ou seja, é a conformidade do fato à margem diretriz traçada na lei, a característica que apresenta o fato quando realiza concretamente o tipo legal.

No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt[102] a define como “conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal”.

Francisco de Assis Toledo[103] divide a tipicidade em formal e material, sustentando que aquela diz respeito ao mero juízo formal de subsunção de um fato concreto à norma, conceito que René Ariel Dotti[104] e Cezar Roberto Bitencourt[105] reforçaram acima, e esta está relacionada com a adequação social. Segundo ele a ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo, porque se realiza dentro da normalidade social, portanto é materialmente atípica. São exemplos corriqueiros como colocação de um piercing, ferimento resultante de um pontapé durante um jogo de futebol, entre outros...

Zaffaroni, citado por René Ariel Dotti[106] em sua obra, distingue com muita propriedade tipo de tipicidade, para ele “tipo é uma figura que resulta da imaginação do legislador, enquanto que o juízo de tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador”.

Segundo Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[107] “O tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas)”.

Tendo em mente a importante distinção entre tipicidade e tipo, pode-se passar à análise dos elementos que compõe o tipo penal.

1.5.3.2.2 Elementos do tipo

Os elementos do tipo são objetivos, subjetivos e normativos.

Para René Ariel Dotti[108] os elementos objetivos, também chamados de descritivos, são aqueles que indicam o aspecto externo do que deve ser o fato punível, a ação com seu objeto e as circunstâncias acessórias típicas que se realizam objetivamente e podem ser percebidas pela simples capacidade de conhecimento, sem a necessidade de qualquer recurso de avaliação.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt[109] “Os elementos objetivos são identificados pela simples constatação sensorial, isto é, podem facilmente ser compreendidos somente com a percepção dos sentidos”.

René Ariel Dotti[110] e Cezar Roberto Bitencourt[111] dizem que elementos normativos são aqueles para cuja compreensão o intérprete não pode se limitar a desenvolver uma atividade meramente cognitiva, mas deve proceder a uma interpretação valorativa.

Por fim, René Ariel Dotti[112] afirma que elementos subjetivos do tipo são elementos internos, que pertencem à esfera da subjetividade do sujeito ativo.

Cezar Roberto Bitencourt[113] diz que elementos subjetivos são “dados ou circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor”.

Passa-se à análise das formas de adequação típicas.

1.5.3.2.3 Tipicidade direta e indireta

A adequação típica (adequação do fato concreto ao tipo penal) pode operar-se de forma imediata/direta ou mediata/indireta.

Cezar Roberto Bitencourt[114] afirma que

A adequação típica imediata ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem a necessidade da ocorrência de qualquer outra norma. No entanto, a adequação típica mediata, que constitui exceção, necessita da concorrência de outra norma, secundária, de caráter extensivo, que amplie a abrangência da figura típica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente não vem a se adequar direta e imediatamente ao modelo descrito na lei, o que somente ocorrerá com o auxílio de outra norma ampliativa, como ocorre, por exemplo, com a tentativa e participação em sentido estrito.

Passa-se a uma breve análise sobre as excludentes de tipicidade.

1.5.3.2.4 Exclusão da tipicidade

Sabe-se que há uma operação intelectual de subsunção entre a infinita gama de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei. Esta operação, que consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualificá-lo como infração penal, chama-se, segundo Cezar Roberto Bitencourt[115], “juízo de tipicidade”. Quando o resultado deste juízo for positivo significa que a conduta analisada reveste-se de tipicidade. No entanto, quando o juízo de tipicidade for negativo estaremos diante da atipicidade da conduta.

Existem, ainda, situações que a tipicidade é excluída, tais como erro de tipo. Entretanto, não é relevante para o presente estudo sua abordagem.

1.5.3.3 Antijuridicidade

1.5.3.3.1 Conceito

Para Juarez Cirino dos Santos[116] “O conceito de antijuridicidade é o oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito, antijuridicidade indica contradição ao direito”.

Entretanto, segundo René Ariel Dotti[117] “A melhor doutrina tem entendido que o conceito de ilicitude não se esgota com a simples relação de contrariedade entre a conduta e o ordenamento positivo. Tal definição é considerada insuficiente posto abranger somente o aspecto formal da atividade humana, sem revelar um conteúdo material”.

Neste sentido o autor mencionado[118] continua dizendo que “segundo alguns escritores, a ilicitude comportaria a divisão em: a) formal; b) material. A ilicitude seria formal posto revelar a contrariedade entre a conduta e a norma; e seria material ao tomar em consideração o bem jurídico protegido pela norma protetiva”.

1.5.3.3.2 Exclusão da antijuridicidade

René Ariel Dotti[119] diz que

As causas de exclusão de ilicitude constituem cláusulas de garantia social e individual, em favor da liberdade de certas condutas que são autorizadas pelo Direito. Elas são previstas na CF (art. 53, caput: imunidade parlamentar material); na Parte Geral do CP (arts. 23 a 25: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito); em algumas disposições da Parte Especial, como, p. ex., o art 128 (prática de aborto, por médico) e ainda em leis especiais, como o art. 27 da lei 5.250/67 (prevê hipóteses que não constituem abuso no exercício das liberdades de manifestação do pensamento e de informação).

Pôde-se visualizar as situações (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de um direito, causas supra legais de justificação, entre outras) em que a antijuridicidade/ilicitude é excluída, entretanto, não é relevante para o presente estudo a abordagem a fundo das causas de justificação.

1.5.3.4 Culpabilidade

1.5.3.4.1 Conceito

René Ariel Dotti[120] afirma que culpabilidade pode ser definida como a reprovabilidade pela formação da vontade. Isto significa que o agente é censurado pela adoção de uma conduta contrária ao Direito, quando podia e devia agir de modo diverso”.

No mesmo sentido Juarez Cirino dos Santos[121] entende o conceito de culpabilidade como “um juízo de valor negativo ou reprovação do autor pela realização não justificada de um crime, fundado no poder de agir conforme a norma, em condições de normalidade do fato”.

Passa-se à análise das diversas teorias sobre culpabilidade, são elas: Concepção Psicológica, Concepção Normativa e Concepção Psicológico-Normativa.

1.5.3.4.2 Teorias sobre culpabilidade

Para René Ariel Dotti[122] a Concepção Psicológica “implicava em um vínculo de natureza psicológica entre o sujeito e o fato por ele praticado. Como conseqüência, a culpabilidade somente existiria no autor e se esgotava na ação interna frente à ação. O dolo e a culpa seriam duas formas de culpabilidade”.

René Ariel Dotti[123] continua seus ensinamentos dizendo que na Concepção Normativa a cupabilidade não consiste, somente, na voluntariedade de um evento ilícito (concepção psicológica), mas, também, em ser ilícita a vontade de que o crime provém uma vontade que não poderia existir porque se opõe ao dever. Pode-se dizer que a culpabilidade é a reprovação da atitude interior do sujeito ativo do crime.

Sobre a Concepção psicológico-normativa, René Ariel Dotti[124] explica que são três os elementos que entram na estrutura da culpabilidade

A) Imputabilidade, isto é, uma determinada situação mental, que permite ao agente o exato conhecimento do fato e seu sentido contrário ao dever e a determinação da vontade de acordo com este entendimento, dando-lhe, assim, capacidade para sofrer a imputação jurídico do seu comportamento; B) O elemento psicológico-normativo, que relaciona o agente com seu ato, psivcológica e normativamente, manifestando-se sob a forma de dolo ou de culpa; C) Exigibilidade, nas circunstâncias, de um comportamento conforme ao dever, isto é, que o fato ocorra em situação em que seja lícito exigir do sujeito comportamento diferente.

O Código Penal adota a concepção normativa pura ao fundamentar a culpabilidade. Isto porque exige que o sujeito ativo do delito seja imputável e capaz de adquirir a consciência da ilicitude do seu proceder, uma conduta adequada aos comandos jurídico-penais.

Desta forma, pode-se afirmar que são elementos da culpabilidade a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, vejamos.

1.5.3.4.3 Elementos culpabilidade

Imputabilidade, para René Ariel Dotti[125] “É a capacidade de culpa”.

Fragoso[126] a define como “condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com este entendimento”.

Já, Potencial consciência da ilicitude para René Ariel Dotti[127] é a compreensão que o sujeito tem quanto ao caráter ilícito do fato que está praticando ou que irá praticar. “A consciência da ilicitude é potencial quando o agente, embora não tendo a percepção da ilicitude do fato, deveria tê-la em face de sua capacidade de culpa resultante da idade (igual ou superior a 18 anos) e a integração no meio social”.

No mesmo sentido Cezar Roberto Bitencourt[128] diz “Para que uma ação contrária ao Direito possa ser reprovada ao autor, será necessário que conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude”.

Por fim, Exigibilidade de conduta diversa no entendimento de René Ariel Dotti[129] é a necessidade de, nas circunstâncias apresentadas no caso concreto, seja exigível do agente uma conduta diversa, “que a situação total em que o proceder punível se desenvolve não exclua a exigência do comportamento conforme o Direito que se pode reclamar de todo homem normal em circunstâncias normais”.

Cezar Roberto Bitencourt[130] sintetiza dizendo que “Consiste em o autor dever e poder adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico e não a resolução de vontade antijurídica”.

Pode-se dizer que ante a ausência de qualquer destes três elementos da culpabilidade esta é excluída.

Neste primeiro capítulo buscou-se tratar da responsabilidade penal em termos gerais, apresentando conceitos e institutos que terão grande relevância no terceiro capítulo, que tratará da responsabilidade penal do médico.

Passa-se a analisar, no segundo capítulo, o profissional médico e princípios que norteiam a Medicina, salientando que tais reflexões também terão relevância para total compreensão do desfeche final.

Capítulo 2

médico[131]

2.1 Formação do profissional

2.1.1 Exigências para o exercício da profissão

O Conselho Federal de Medicina[132] apresenta a definição dos vocábulos Medicina e médico nos seguintes termos

A medicina é uma modalidade de trabalho social instituída como profissão de serviço e uma instituição social a serviço da humanidade. A atividade desenvolvida por seus praticantes, os médicos, destina-se, essencialmente, ao diagnóstico de enfermidades e à terapêutica dos enfermos. Embora, tipicamente, englobe todos os procedimentos decorrentes destas duas vertentes, tidas como essenciais, acessoriamente participa da profilaxia de doenças e demais condições patológicas e da reabilitação das pessoas invalidadas.

Tecnicamente, o médico pode ser definido como o ser humano pessoalmente apto, tecnicamente capacitado e legalmente habilitado para atuar na sociedade como agente profissional da medicina.

Tendo o indivíduo optado pelo curso de Medicina, deverá escolher uma universidade reconhecida pelo MEC (Ministério da Educação), prestar vestibular e cursar os seis anos de graduação. Desta forma obterá o diploma de conclusão de curso superior, o qual lhe conferirá capacitação para o exercício da profissão.

Irany Novah Moraes[133] explica que “Terminado o curso de Medicina, o jovem, para ingressar na vida prática da profissão, deve registrar-se no Conselho Regional de Medicina do estado onde pretende exercer a medicina”.

O Conselho Federal de Medicina[134] complementa a colocação do autor ao dizer que “a habilitação profissional se segue à capacitação. Verificada a legalidade do processo capacitatório e a regularidade do documento que a atesta, o organismo habilitador da profissão declara a possibilidade do candidato vir a exercer sua atividade profissional”.

Em síntese, para que o profissional médico se encontre em situação regular necessário se faz sua capacitação, ou seja, obtenção do diploma de graduação no curso de Medicina, e a habilitação, ou seja, registro no Conselho Regional de Medicina.

2.1.2 Qualificação profissional

Em decorrência das limitações e precariedade da medicina antiga, suficiente se fazia a figura do médico generalista, ou seja, aquele que dominava “tudo” sobre todas as partes do corpo humano.

Entretanto, com o progresso ocorrido nas últimas décadas, a soma de conhecimentos tornou-se tão volumosa que impossibilita seu domínio por um só homem. Assim, surgiram as especialidades.

Portanto, o médico de hoje estando com a pretensão de conhecer profundamente uma área, é levado cada vez mais a reduzir sua extensão.

Neste ínterim, relevante se faz a explanação acerca dos institutos criados para propiciar o aprofundamento dos profissionais médicos em áreas específicas.

2.1.2.1 Especialidades e áreas de atuação reconhecidas

Define-se especialidade[135] como sendo o “núcleo de organização do trabalho médico que aprofunda verticalmente a abordagem técnica e prática de seguimentos da dimensão bio-psico-social do indivíduo e da coletividade”.

Conceitua-se área de atuação[136] como a “modalidade de organização do trabalho médico, exercida por profissionais capacitados para exercer ações médicas específicas, sendo derivada e relacionada com uma ou mais especialidades”.

O Conselho Federal de Medicina - CFM, entidade de fiscalização do profissional, instituída pela Lei 3.268/57, e regulamentada pelo Decreto 44.045/58, a Associação Médica Brasileira - AMB, e a Comissão Nacional de Residência Médica - CNRM, firmaram, em 11 de abril de 2002, um convênio objetivando estabelecer critérios para o reconhecimento, a denominação, o modo de concessão e registro de título de especialista e certificado de área de atuação médica.

Delimitou-se que seria competência da CNRM credenciar e autorizar o funcionamento dos programas de residência médica; da AMB orientar e fiscalizar a forma de concessão de títulos e certificados e do CFM registrar os títulos e certificados. E, a fim de facilitar a execução do convênio criaram a Comissão Mista de Especialidades - CME, para definir os critérios de criação e reconhecimento de especialidades e áreas de atuação médica, estabelecendo requisitos técnicos e atendendo as demandas sociais.

O trabalho desenvolvido pela Comissão Mista de especialidades contempla especialidades e áreas de atuação que, a partir de abril de 2002, passaram a ser reconhecidas pelas três entidades que compõem a Comissão: Associação Médica Brasileira, Conselho Federal de Medicina e Comissão Nacional de Residência Médica. Foi um avanço grandioso, visto que anteriormente as três entidades além de números distintos, apresentavam também diferenças nas especialidades reconhecidas. Enquanto a AMB reconhecia 56 especialidades, o CFM listava 66 e a CNRM 35.

Pode-se consultar na tabela, em anexo, as especialidades e áreas de atuação reconhecidas. Os dados estão em consonância com as Resoluções CFM 1.763/05 e CNRM 02/06[137].

Em apertada síntese, extrai-se algumas informações importantes dos diplomas legais citados:

O médico só pode declarar vinculação com especialidade ou área de atuação quando for possuidor do título ou certificado a ele correspondente, devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina.

Permite-se a divulgação/anúncio de no máximo duas especialidades e/ou áreas de atuação.

A divulgação/anúncio de especialidades ou áreas de atuação que não tenham reconhecimento da Comissão Mista de Especialidades, como é o caso da Medicina Estética, é expressamente vedado por lei.

Trata-se de dispositivos legais frequentemente violados/desrespeitados pelos profissionais médicos, ante a isso a necessidade de citá-los.

2.1.2.2 Residência Médica

Irany Novah Moraes[138] explica como funciona a residência médica e de que forma ela é salutar para os recém formados, ao dizer que

A residência médica alicerça-se na trilogia do T, treinamento tutelado no trabalho, trata do exercício imediato da profissão, feito sob a orientação de professor bem formado e experiente, isso possibilita ao jovem o conhecimento adequado da medicina, de como ela é exercida, além de propiciar a vivência da clínica em tempo reduzido.

O treinamento tutelado ensina como fazer e, pelo fato de o programa de aprendizado decorrer da rotina de um serviço, ele mostra como as coisas se dão na vida real. O atendimento do doente ensina o caso. A discussão entre os colegas afere o valor dos dados para a elaboração do diagnóstico, tendo em vista o cabedal de conhecimento teórico dos mais experientes. Dessa maneira, o jovem aprende a ter uma atitude científica que o deixa em condições de, ao defrontar-se com um caso com o qual não se deparara ainda, saber conduzir-se.

A Residência Médica apóia-se, também, no aprendizado vertical, resultante do permanente exercício da hierarquia entre os residentes. O fato de o R1 (residente do primeiro ano) examinar o doente e apresentar o caso ao R2, e este resolver o que sabe e levar as dúvidas ao R3 e, assim sucessivamente passando pelo preceptor, assistente e chegando até o chefe do serviço, obriga todos os envolvidos neste processo a analisarem o fato, ordenarem as idéias para apresentá-las, encadearem argumentos para fazerem deduções e, imediatamente, receberem críticas. O raciocínio assim conduzido repetidas vezes, progressivamente de maneira mais complexa sempre sobre um doente cada vez mais grave, é motivação suficiente para aguçar a inteligência e estimular a memória e a atenção.

A consolidação dos conhecimentos teóricos e práticos, entretanto, se faz pela reprodução, em razão da qual os ensinamentos recém-aprendidos são, por eles próprios, residentes, retransmitidos aos mais jovens. A repetição fixa melhor o que foi recentemente adquirido. Assim, a acumulação de conhecimento do residente vai aumentando e, em pouco tempo, ele está altamente capacitado a fazer diagnósticos.

Conclui o autor que “A residência médica é um privilégio afeto ao médico, recém egresso da universidade, que os demais jovens não têm”. [139]

A Residência Médica foi instituída pelo Decreto nº 80.281/77, que prevê no artigo primeiro “a Residência Médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação destinada a médicos, sob a forma de curso de especialização, funcionando em Instituições de saúde, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional”.

Posteriormente, adveio a lei 6.932/81 que complementou o decreto citado, e esclareceu no artigo primeiro, parágrafo segundo “é vedado o uso da expressão "residência médica" para designar qualquer programa de treinamento médico que não tenha sido aprovado pela Comissão Nacional de Residência Médica”.

E, no artigo 2º, estabeleceu a forma de ingresso, ao dizer que “para a sua admissão em qualquer curso de Residência Médica o candidato deverá submeter-se ao processo de seleção estabelecido pelo programa aprovado pela Comissão Nacional de Residência Médica”.

Sendo assim, o médico depois de formado, poderá escolher uma das especialidades reconhecidas, se submeter a prova de seleção, e, se aprovado, cursar residência médica, a fim de tornar-se especialista na área escolhida.

O tempo mínimo de formação é de dois anos, e o certificado de conclusão é expedido pela Associação Médica Brasileira, desde que atenda às determinações da Comissão Mista de Especialidades.

2.1.2.3 Título de Especialista

Para Irany Novah Moraes[140] “o título especialista caracteriza notória e publicamente o profissional, após ter sido aprovado por seus pares”.

Após o término da residência médica o profissional poderá se submeter ao concurso de provas e títulos, a fim de, se aprovado, obter o título de especialista.

A concessão de título de especialista ou certificado de área de atuação outorgado pela CNRM dar-se-á em observância ao art. 6º da Lei nº 6.932/81, que regulamenta a residência médica.

É oportuno salientar, que as especialidades reconhecidas são, em sua maioria, organizadas em sociedades, e, o título de especialista permite o ingresso do médico como membro efetivo desta sociedade.

É livre o acesso e a consulta por qualquer do povo, nos endereços eletrônicos das respectivas sociedades, sobre os profissionais que foram aprovados e detém o título de especialista.

2.1.2.4 Exame de capacitação técnica

A Resolução do CFM nº 1.772/05 instituiu o Certificado de Atualização Profissional para os portadores dos títulos de especialista e certificados de áreas de atuação e criou a Comissão Nacional de Acreditação para elaborar normas e regulamentos para este fim, além de coordenar a emissão desses certificados.

Buscou-se o efetivo aprimoramento do conhecimento dos profissionais médicos, tendo em vista que seu agir deve, sempre, objetivar o melhor para o paciente.

Pelo convencionado, o processo de certificação passou a vigorar desde 01/01/2006. Assim, os portadores dos títulos de especialista e certificados de áreas de atuação emitidos a partir de 01/01/2006 têm o prazo de até 5 (cinco) anos para se submeterem obrigatoriamente ao processo de certificação de atualização profissional, sob pena de perda do registro desses títulos e/ou certificados.

Já, os portadores de títulos de especialista e certificados de áreas de atuação emitidos até 31/12/2005 podem ou não aderir a este processo de certificação de atualização profissional.

Se aderirem ao programa e preencherem os requisitos necessários receberão um Certificado de Atualização Profissional em sua especialidade e/ou área de atuação, com validade de 5 (cinco) anos.

E, se não aderirem, continuarão com o registro de especialização e/ou área de atuação inalterado perante o Conselho Regional de Medicina.

Os Certificados de Atualização Profissional devidamente registrados nos Conselhos Regionais de Medicina darão direito a seu uso para divulgação e publicidade.

2.2 Missão da Medicina

A missão da Medicina é a cura, ou seja, o total restabelecimento da saúde.

A Organização Mundial de Saúde define saúde como o estado de completo bem estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença.

Passa-se a expor os caminhos que o profissional deve percorrer para a materialização de sua missão.

2.2.1 Atendimento do doente/ Exame clínico

Seja qual for a natureza da moléstia, é ela o fator que leva o paciente a procurar um médico. Neste encontro, o médico tem que colher o maior número de informações sobre o paciente e sobre os sintomas que o incomodam, ou seja, tem que realizar o exame clínico.

Para Fernanda Schaefer[141] “Deve o exame clínico ser extremamente sério e cauteloso, pois precede a emissão do diagnóstico. Neste exame procura-se esgotar toda a investigação sobre os sintomas apresentados pelo paciente, pois este estudo prévio poderá influenciar nas demais decisões a respeito da enfermidade. É, pois, fundamental o exame clínico bem feito e sistematizado”.

Segundo Irany Novah Moraes[142]

É fundamental no exercício da profissão médica o exame clínico bem feito. Ele deve ser completo, de maneira sistemática e com conhecimento. A não observação destes três aspectos é freqüente causa de erro.

É preciso lembrar que o doente é um todo: logo, mesmo o especialista deve fazer o exame completo e, se não for sistematizado, ele se perderá, não registrando alguma informação que muitas vezes pode ser essencial para o diagnóstico.

Evidentemente, a compreensão teórica é fundamental: só acha quem sabe o que procura. Não tendo esse procedimento sempre, muitas doenças poderão passar despercebidas.

Após fazer o exame clínico, o médico passa ao diagnóstico. Procede ponderando os dados e informações obtidos no exame clínico com seu conhecimento teórico, previamente adquirido, e com a sua bagagem prática, obtida pelas experiências anteriores.

2.2.2 Fatores de risco

Fernanda Schaefer[143] interpreta as palavras de Irany Novah Moraes e diz que “as doenças cujas etiologias são desconhecidas devem ser estudadas tomando-se por base as características físicas, genéticas, alimentares, influência do meio ambiente, da comunidade em que costumam aparecer com maior incidência. Denomina-se este grupo social de grupo de risco. Portanto, fixando-se o perfil deste grupo é possível chegar a um denominador comum sobre os fatores de risco (predisponentes, agravantes e desencadeantes)”.

Ainda conforme a autora[144] “A utilização do Grupo de Risco na elaboração do diagnóstico Implica em dois procedimentos. O primeiro deles é conhecer o Perfil do Grupo de Risco, ou seja, quais são as características que definem a condição para integrá-lo. O segundo é identificar no paciente os Fatores de risco, ou seja, aqueles que o tornam integrante do Grupo de Risco”.

Portanto, é essencial a análise das características do paciente, dos sintomas e dos sinais apresentados, pois em sua manifestação observam-se os fatores que predispõe ao aparecimento de um quadro patológico, outros que desencadeiam e também os que agravam. São classificados em fatores predisponentes, desencadeantes a agravantes respectivamente.

Irany Novah Moraes[145] ensina que

Fatores predisponentes são aqueles intrínsecos da natureza humana, podendo ser mesmo devidos à própria programação genética do paciente ou diretamente ligados aos chamados fatores gerais de variação como sexo, idade, grupo étnico, biótipo, hereditariedade.

Fatores agravantes também poderiam ser chamados fatores complicadores, pois se sobrepõem ao quadro. Alguns exemplos: hipertensão, diabetes, tabagismo, obesidade, sedentarismo.

Fatores desencadeantes, geralmente, são ocasionais e mudam a evolução natural da doença. É o caso de um traumatismo sobre um pé isquêmico, uma forte emoção num infartado. Busca-se mostrar como uma intercorrência pode complicar um caso clínico e até mesmo levar o doente à morte.

Antes de estabelecer o diagnóstico, o médico deve se informar sobre fatores predisponentes e agravantes, isto porque na presença destes fatores os pacientes poderão ser considerados de risco, sendo assim, requererão cuidados desdobrados, inclusive no que tange a prescrição de medicamentos.

2.2.3 Diagnóstico

O vocábulo diagnóstico significa[146] “conhecimento ou determinação de uma doença pelos sintomas; avaliação”.

Para Irany Novah Moraes[147] “o diagnóstico médico é complexo e exige, para ser completo, ser considerado sob quatro vertentes, a saber: funcional, sindrômica, anatômica e etiológica”.

Continua[148], explicando as vertentes apontadas

O diagnóstico funcional é facilmente feito pelos dados da história clínica bem tomada, e, às vezes, até mesmo só pela queixa do paciente.

O diagnóstico sindrômico depende da competência do médico tirar bem a história clínica, interpretando sua evolução a cada alteração no quadro ou sintoma; é mais explicativo do que objetivo e indica como a função do órgão ou a estrutura afetada foi alterada pela doença.

O diagnóstico anatômico, o exame físico bem feito, é rico em sinais, e os exames complementares de imagem são modernamente cada vez menos invasivos, e mais exatos, com maior precisão, melhor sensibilidade e sempre com progressiva exatidão.

O diagnóstico etiológico costuma ser o mais difícil, embora com todo progresso da biotecnologia, pois de quase mil doenças oficialmente catalogadas pelas organizações internacionais, apenas se conhece a causa de um terço delas. Tudo se torna difícil quando se procura juntar os dados oferecidos pelo paciente e os obtidos pelos exames físicos e complementares para enquadrá-los em um dos seguintes itens que relaciona todas as causas conhecidas das doenças: 1. Inflamação; 2. Infecção; 3. Infestação; 4. Degeneração; 5. Neoplasias; 6. Alteração metabólica; 7. Problema imunológico; 8. Envenenamento; 9. Traumatismo (químico, elétrico, por radiação nuclear ou raio X); ou por exclusão dos demais resta a confissão da causa desconhecida; 10. idiopática.

Existem três princípios que norteiam o diagnóstico médico, são eles: Abrangência do diagnóstico, Precisão do diagnóstico e Hierarquia dos diagnósticos.

O primeiro prevê que o diagnóstico inicial deve explicar o maior número de sintomas e sinais apresentados.

O segundo preconiza a junção das quatro vertentes de diagnóstico (funcional, etiológico, anatômico e sincrômico) para a caracterização precisa da doença.

O terceiro assenta a idéia de prioridade ao diagnóstico mais gravoso, por ser o mais perigoso.

Irany Novah Moraes[149] também contribuiu na explicação dos princípios, ao dizer que

Abrangência do diagnóstico: O diagnóstico deve sempre ser o mais abrangente possível explicando o maior número de sintomas da doença. Nesse ponto, deve ser ressaltada a justificativa dos pedidos de exames complementares que deverão ser feitos para confirmar ou afastar o diagnóstico.

Precisão do diagnóstico: O diagnóstico deve indicar a etiologia, a estrutura anatômica afetada e a alteração da função causada pela doença. Cada uma das três vertentes indica um aspecto diferente, mas que somados aprimoram a caracterização da doença.

Hierarquia dos diagnósticos: Na concomitância de mais de uma doença, a ordenação hierárquica dos diagnósticos, para tratamento, deve obedecer a seqüência decrescente de perigo de vida e de lesões irreversíveis que cada uma das doenças diagnosticadas representa. Aquela que apresentar o maior risco deve ser tratada prioritariamente.

O diagnóstico deve ser cuidadosamente definido, pois ele possibilita estabelecer a conduta e fazer prognósticos.

2.2.4 Conduta

O vocábulo conduta significa[150] modo de agir.

Segundo Irany Novah Moraes[151] “No decurso de toda a evolução da doença distingue-se a importância da conduta a cada momento; ela depende da evolução natural da doença e da resposta a cada procedimento. O diagnóstico não só pode como deve ser corrigido a cada passo, sempre que possível em tempo real, para que o desvio da rota seja menor, possibilitando retorna ao caminho certo e com menores seqüelas”.

O autor diz ainda que[152]

É consenso entre os médicos que se pode errar o diagnóstico, mas não a conduta. O que parece estranho e até mesmo ilógico na prática não o é. Para compreender esse aparente paradoxo é preciso fazer um artifício de raciocínio e partir do fato que todas as doenças têm quatro tipos de diagnóstico: etiológico, funcional, anatômico e sindrômico.

Também é preciso lembrar que a Classificação Internacional de Doenças distingue cerca de novecentos códigos, sendo que muitos deles com muitas especificações, significando vários graus da mesma doença, assim estima-se existirem cerca de seiscentas doenças, das quais dois terços seguradamente são de causa desconhecida. Nos casos que não se sabe definir a causa da doença pode-se usar a expressão diagnóstico nosológico. Mostrando esse refinamento do diagnóstico, cabe considerar como se pretende utilizá-lo, não perdendo de vista o doente, quando corre perigo de vida e quando a intensidade do sofrimento pode tornar necessária medidas urgentes. Neste caso, o médico não pode retardar a conduta, à espera de exames complementares, e deve se restringir ao bom senso e tomar suas decisões apoiado exclusivamente no diagnóstico clínico de probabilidade. Cabe, em tais circunstâncias, estabelecer condutas de proteção à vida sem o diagnóstico preciso do caso.

O erro de diagnóstico faz parte do cabedal do conhecimento próprio do médico e não traz maiores conseqüência para o doente; entretanto, o erro de conduta pode levá-lo à morte.

Por exemplo: Muitos óbitos ou grandes ressecções intestinais podem ocorrer devido ao retardamento da operação. A dificuldade diagnóstica às vezes mascara o quadro e faz que a precaução atrase a cirurgia e então não haja mais tempo para salvar o órgão. Mais uma vez a competência, junto com a experiência, é equilibrada pelo bom senso. Os malefícios do atraso são sempre maiores do que o risco da operação precoce, que talvez pudesse ser dispensada. É o risco decorrente dos limites da capacidade humana.

Não é de estranhar que haja divergência de conduta entre os médicos e que tal fato não represente erro de um ou de outro. Há de se considerar que as decisões de cada profissional vão depender de múltiplos fatores, mas, principalmente, da sua própria cultura, capacidade, experiência específica no diagnóstico daquela doença, particularmente fundamentada na vivência do procedimento.

A conduta diz respeito à escolha do procedimento que o médico vai tomar, desde a simples requisição de exames complementares até a realização de uma cirurgia de emergência. Tal atitude dependerá da especificidade do caso concreto e da preparação do profissional para enfrentar com maestria a situação.

Salienta-se que os exames complementares apenas devem ser requisitados quando a história e o exame físico indicarem esta providência, a fim de confirmar o diagnóstico, nunca com o fim de procrastinação do atendimento.

Por fim, é importante mencionar que o médico tem o dever de informar ao paciente suas conclusões e expectativas, desta forma cumprirá com o princípio da Transparência da verdade.

Irany Novah Moraes[153] complementa dizendo “O doente ou seu responsável deve ficar sabendo com clareza e, a seu nível de compreensão, o diagnóstico, as alternativas de conduta, os prognósticos esperados em cada uma delas, bem como a evolução natural da doença... é preciso que o doente entenda o que vai obedecer”.

Além de constituir um dos princípios basilares da Medicina (Princípio da Transparência da Verdade), o direito a informação também tem a finalidade de estreitar o laço de confiança que une o paciente ao médico.

2.2.5 Procedimentos possíveis

Conforme Irany Novah Moraes[154]

Os procedimentos médicos são oficialmente listados pela AMB – Associação Médica Brasileira (Terceiro Registro de Títulos e Documentos de São Paulo 4.602.758/96), onde os honorários são estabelecidos com valores referenciais para convênios e planos de saúde, procurando, no dizer de seu presidente, “compatibilizar interesse e possibilidades, direito e justiça, honra e dignidade”. A publicação relaciona todos os procedimentos da prática médica corrente no país.

É de ressaltar que o documento considera todas as condições plausíveis da assistência ao doente, desde a consulta até os atos mais complexos, como os transplantes de múltiplos órgãos; contemplando os procedimentos para diagnóstico e tratamento, considerando tratar-se de clínica geral ou especializada, cirúrgica ou não, em urgência ou de rotina, para tratamento ambulatorial, internado ou domiciliar.

O volume de 160 páginas apresenta 3.873 itens, lembrando que muitos deles podem ser desdobrados, resultando em procedimentos complementares para solucionar dificuldades encontradas no decorrer do exame ou outro ato terapêutico.

Está tramitando um Projeto de Lei sobre o ato médico (PLS 25/2002) que pleiteia regulamentar os Atos Médicos. Entretanto, está na Comissão de Assuntos Sociais (CAS) do Senado para discussão do mérito. De acordo com o projeto, que tem apenas cinco artigos, o médico deverá ter em vista a promoção da saúde, prevenção, diagnóstico e tratamento de doenças e reabilitação dos doentes.

2.2.6 Tratamento médico

O vocábulo tratamento significa[155] processo de curar.

O procedimento médico é norteado por dois princípios, são eles: Prioridade dos procedimentos e Proteção absoluta do doente.

Irany Novah Moraes[156] elucida estes princípios dizendo

Prioridade dos procedimentos: O tratamento deve, prioritariamente, na seqüência: preservar a vida, a função, a anatomia e a estética.

O tratamento sempre envolve dois tipos de risco: os decorrentes do próprio ato em si e o da natureza da resposta do organismo a ele. Para minimizar tais perigos, o médico deve considerar o resultado esperado procurando preservar a vida e, estando esta garantida; ele deve a seguir considerar a manutenção da função do órgão, sua anatomia e finalmente a estética. Entre os procedimentos devem ser lembrados a ministração de medicamentos e os efeitos colaterais adversos, bem como a potencialização, inibição ou modificações de associações de drogas, considerando também aquelas com uso crônico ou ocasional, bem como sua associação como álcool, fumo ou a vícios e, também, durante períodos críticos da vida como gestação, infância e senilidade.

Proteção absoluta do doente: Nenhum procedimento médico, seja para diagnóstico ou tratamento, pode prejudicar o paciente, Este princípio é baseado na recomendação de Hipócrates de preliminarmente não lesar. Ele estimula a prudência do médico nos procedimentos que afetam o doente tanto para fazer o diagnóstico, como também no tratamento. Implicitamente pode-se admitir que esteja embutido neste preceito tudo que põe em risco a vida, a função, a anatomia e a estética do paciente, seja pela ação ou omissão do médico e nele está também o rigoroso sigilo profissional. Todo procedimento ético da profissão está contido neste princípio.

Após a análise do caso concreto o médico poderá optar por tratamento medicamentoso, cirúrgico ou pela união de ambos.

Sobre o tratamento medicamentoso, diz Irany Novah Moraes[157] que

O médico, ao prescrever um medicamento deve ter conhecimento das respostas do organismo, de seu mecanismo de ação e com muita profundidade deve saber os efeitos colaterais indesejáveis.

Vários são os mecanismos pelos quais as drogas podem ter uma ação indesejável. Croce e Toledo assim os relacionavam: superdosagem, efeitos colaterais, efeitos secundários, interações entre drogas, intolerância, idiossincrasias e alergias ou hipersensibilidade. Salientaram os mesmos autores que algumas dessas reações podem ser previsíveis e estão relacionadas às suas ações farmacológicas; são elas: superdosagens, efeitos colaterais e secundários, bem como as interações. As imprevisíveis, como intolerância. Idiossincrasia e alergia estão praticamente relacionadas a mecanismos imunológicos dos indivíduos ou a fatores genéticos.

A maior problemática sobre esta questão está no fato de pessoas leigas lerem a bula dos medicamentos e se considerarem aptas para se automedicarem, e, também ocorre do balconista da farmácia, imbuído com a mesma pseudo-certeza, indicar medicamentos. Em assim agindo, a probabilidade de conseqüências indesejadas é imensa.

Ainda conforme o autor “A medicação sintomática deve ser prescrita para tornar a doença mais confortável, esse é o enunciado do princípio do Conforto do paciente”. [158]

O avanço, no que tange a medicamentos, das últimas décadas conseguiu melhorar a qualidade de vida das pessoas, tornando mais suportável a adversidade.

Excepcionalmente, ou seja, apenas quando a situação e/ou doença assim determinarem efetuar-se-á tratamento cirúrgico.

Tratamento cirúrgico é a intervenção do profissional especializado no corpo humano, através da realização de operações.

2.3 Documentos elaborados pelo médico

Diversos são os documentos exarados pelos médicos. Entretanto, destacam-se o atestado médico, o atestado de óbito, a declaração para acompanhante, os laudos periciais, os laudos indiretos e o prontuário médico.

Irany Novah Moraes[159] explica-os dizendo

Atestado médico é um documento exarado por médico para firmar a verdade de um fato ou manifestação do pensamento, que exijam condição profissional de seu autor e deve ser redigido em papel timbrado da instituição em que está trabalhando ou, no caso de clínica particular, com seu nome, endereço e número de registro no Conselho Regional de Medicina, no qual o profissional atesta, após indicara o nome do paciente e a finalidade para a qual é expedido, a condição de saúde ou de doença avaliada por exame clínico completo, bem como eventual capacidade ou restrição, com a responsabilidade que sua qualificação lhe confere, indicando a cidade, a data com assinatura sobre carimbo com seu nome, número de inscrição no CRM e no CPF.

Atestado de óbito é um documento que visa fornecer informações que facilitem separar a causa básica da morte das demais. No modelo estabelecido pela OMS, o atestado de óbito é dividido em duas partes sendo que, na primeira, são indicadas: a) causas diretas; b) causa antecedente intercorrente; c) causa antecedente básica. Na segunda, outros estados patológicos significativos que concorreram para a morte, porém não relacionados com a doença ou estado patológico que a produziram.

Declaração para acompanhante é um documento emitido pelo médico, declarando que o paciente exige cuidados especiais de seus responsáveis legais, justificando inclusive um afastamento temporário dos mesmos de seus respectivos empregos. Contudo, inexiste paras o empregador obrigação legal de aceitá-lo, salvo se em alguns casos específicos existir acordo, convenção ou dissídio regulamentando a matéria para categorias diferenciadas.

Laudo pericial é um documento escrito exarando parecer ou relatório dos peritos. Pode limitar-se a fornecer uma informação, ser conclusivo ou ser um esclarecimento de ordem técnica, dependendo da natureza da perícia. A estrutura do laudo é: 1. cabeçalho: a) nome completo do profissional, b) sua qualificação, c) motivo que o leva ao caso; 2. identificação do indivíduo, corpo ou objeto; 3. histórico; 4. exame físico; 5. Discussão; 6. Conclusões; e 7. Resposta aos quesitos.

Laudo indireto é o documento feito com base em documentos existentes que registrem o fato ou que indiquem as condições do indivíduo, pessoa ou corpo alvo da perícia. Os pontos a serem considerados pela perícia devem ter em vista o que ocorreu no passado, com ou sem seqüelas, e, ainda, as circunstâncias em que o paciente faleceu. Talvez o mais adequado seja referir-se a esse exame como Perícia Retrospectiva, em que a peritagem é baseada na análise de circunstâncias passadas.

Prontuário médico é o conjunto de documentos padronizados, destinados ao registro da assistência prestada ao paciente, desde sua matrícula no hospital até à sua saída pela alta ou óbito.

Este documento é importante para o paciente, para o corpo clínico e para defesa legal. Para o paciente porque facilita seu atendimento, com diminuição do seu tempo de perman6encia no hospital, o que resulta em benefício para si a para a instituição; Para o corpo clínico porque é o único modo de se poder analisar o acerto de uma terapêutica adequada a um determinado diagnóstico, pois contém os dados de evolução; baseado nos dados clínicos e na reação dos pacientes a um determinado tratamento, o corpo clínico terá condições de realizar investigação clínica; E para a defesa legal porque fornece todas as informações necessárias para análises judiciais.

Todos estes documentos devem ser elaborados com o máximo zelo do profissional, para que reflitam a transparência dos fatos vividos, ou seja, a verdade.

O Código de Ética Médica, Resolução CFM nº 1.246/88, prevê, nos capítulos X e XI, algumas vedações no que diz respeito os documentos aludidos.

Ante a grande violação na prática, cita-se:

É vedado fornecer atestado médico que não corresponda a verdade. Também é vedado atestar óbito quando não o tenha verificado pessoalmente ou quando não tenha prestado assistência ao paciente. Trata-se de violação ao princípio basilar da transparência da verdade.

É proibido deixar de atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito, sendo assim veda-se a possibilidade do médico ser perito de paciente seu, de pessoa de sua família, ou de qualquer pessoa a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho.

Por fim, para maior segurança na elaboração dos documentos citados, aconselha-se que haja uma descrição minuciosa da patologia apresentada e que seja mencionado o CID (Classificação Internacional de Doenças), que é um gênero de nomenclatura médica criada pela Organização Mundial de Saúde (OMS).

2.4 Código de Ética Médica

O Código de Ética Médica, Resolução CFM nº 1.246/88, foi publicado em 26.01.88 e passou a ter vigência a partir desta data. Ele contém normas éticas que devem ser seguidas pelos médicos no exercício da profissão, independentemente da função ou cargo que ocupem.

No capítulo I são elencados os princípios fundamentais que norteiam a atividade médica. No capítulo II estão previstos alguns direitos do profissional. No capítulo III há deveres, o Código está minuciosamente ordenado para facilitar o entendimento das diretrizes éticas.

Extrai-se da resolução citada, a título ilustrativo, alguns direitos e posteriormente alguns deveres do médico:

Tem direito de não atender paciente que não deseje, salvo na ausência de outro médico, em caso de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente (artigo 7°);

De denunciar os colegas que pratiquem atos que contrariem os postulados éticos, à Comissão de Ética da instituição em que exerce seu trabalho profissional e, se necessário, ao Conselho Regional de Medicina (artigo19°);

De indicar o procedimento que considere adequado ao paciente, observadas as práticas reconhecidamente aceitas (artigo 21°);

De internar e assistir pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte de seu corpo clínico (artigo 25°); Entre outros...

Tem dever de não praticar discriminação (artigo 1°);

De manter-se sempre atualizando (artigo 5°);

De manter sigilo das informações que tomar conhecimento no desempenho de suas funções (artigo 11°);

De apenas afastar-se de suas atividades profissionais, mesmo que temporariamente, se deixar outro médico encarregado do atendimento de seus pacientes em estado grave (artigo 36°);

De comparecer em plantão em horário preestabelecido e de apenas se ausentar com a chegada do substituto, salvo motivo de força maior (artigo 37°);

De esclarecer e obter o consentimento do paciente antes de efetuar qualquer procedimento médico (artigo 46°);

De informar o paciente do diagnóstico, do prognóstico, dos riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa provocar-lhe dano (artigo 59°);

Está proibido de abandonar qualquer paciente que esteja sob seus cuidados, salvo se ocorrer algum fato que prejudique o bom relacionamento com o paciente. Sendo assim, o médico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou seu responsável legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que lhe suceder (artigo 61°);

Não poderá exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, bem como obter vantagem pela comercialização de medicamentos, órteses ou próteses, cuja compra decorra da influência direta em virtude da sua atividade profissional (artigo 99°);

É vedado dar consulta, diagnóstico ou prescrição por intermédio de qualquer veículo de comunicação de massa (artigo 134);

E, por fim, anunciar títulos científicos que não possa comprovar ou especialidade para a qual não esteja qualificado (artigo 135°).

Todo médico deve ter conhecimento de seus direitos e deveres, deve conhecer profundamente o Código de Ética Médica, agindo assim reduzirá consideravelmente a possibilidade de um incômodo processo disciplinar.

2.4.1 Direitos e deveres do paciente

São direitos e deveres do paciente segundo o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo[160]

Ter acesso ao conjunto de ações e serviços necessários para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde.

Ter acesso ao atendimento ambulatorial em tempo razoável para não prejudicar a saúde.

Ser atendido, com atenção e respeito, de forma personalizada e com continuidade, em local e ambiente digno, limpo, seguro e adequado para o atendimento.

Identificar as pessoas responsáveis direta ou indiretamente por sua assistência, por meio de crachás visíveis, legíveis e que contenham o nome completo, a profissão, cargo do profissional e o nome da instituição.

Receber informações claras, objetivas, completas e compreensíveis sobre seu estado de saúde, hipóteses diagnosticas, exames solicitados e realizados, tratamentos ou procedimentos propostos, inclusive seus benefícios e riscos, duração e alternativas de solução. Devem ser detalhados os possíveis efeitos colaterais de medicamentos, exames e tratamentos a que será submetido. Suas dúvidas devem ser prontamente esclarecidas.

Ter anotado no prontuário, em qualquer circunstância, todas as informações relevantes sobre sua saúde, de forma legível, clara e precisa, incluindo medicações com horários e dosagens utilizadas, risco de alergias e outros efeitos colaterais, registro de quantidade e procedência do sangue recebido, exames e procedimentos efetuados. Cópia do prontuário e quaisquer outras informações sobre o tratamento devem estar disponíveis, caso solicite.

Receber as receitas com o nome genérico dos medicamentos prescritos, digitadas ou escritas em letra legível, sem a utilização de códigos ou abreviaturas, com o nome, assinatura do profissional e número de registro no órgão de controle e regulamentação da profissão.

Ser previamente informado quando o tratamento proposto for experimental ou fizer parte de pesquisa, o que deve seguir rigorosamente as normas de experimentos com seres humanos no país e ser aprovada pelo Comitê de Ética em Pesquisa do hospital.

Comparecer as consultas e exames na data e horário previamente marcados.

Seguir as recomendações e orientações médicas.

O conhecimento dos seus direitos e deveres é de grande valia para o paciente, já que apenas sabendo poderá exigir o que lhe é devido.

Percebe-se uma questão delicada se que tange aos adeptos da religião testemunho de Jeová que não admitem a transfusão de sangue, pois há confronto entre um dever do médico com um direito do paciente.

Irany Novah Moraes[161] resolve o impasse dizendo

Diante de um caso de grave risco de vida, o médico pode ser processado se deixar o paciente morrer por não ter usado todos os recursos que a Medicina oferece. A família interfere para evitar a transfusão de sangue e o próprio doente declara que prefere morrer a tomar sangue.

O procedimento recomendado nestes casos é que o médico comunique o fato ao delegado de polícia, que agilizará a justiça, e o juiz de plantão dará uma autorização para, à revelia do paciente, proceder dentro dos preceitos vigentes na Medicina moderna e ministrar a transfusão de sangue por ele indicada e prescrita.

É muito importante que o paciente tome conhecimento de seus direitos e de seus deveres, entretanto, na prática, constata-se que a grande maioria da população os desconhece.

Após a visualização do profissional como um todo, desde sua formação até a as condutas designadas como apropriadas nos casos concretos, passa-se à responsabilização do mesmo em decorrência de sua atuação profissional.

responsabilidade penal do médico

2.5 Histórico

O estudo da evolução histórica dos institutos é de grande valia para a total compreensão dos mesmos. Por isso passa-se a analisar as principais contribuições das antigas civilizações para a formação do atual conceito de Responsabilidade Penal do médico. Segundo Hildegard[162]

Na antiguidade, a prática da medicina mostrava-se muito restrita, além de estar intimamente ligada à religião. A maioria dos fatos era atribuída às divindades: saúde, doença, riqueza, pobreza, sucesso ou não nas colheitas e, até o destino da pátria.

Imbuídos de tal religiosidade, os povos norteavam por ela a sua conduta e, muitas vezes, dentro deste universo místico, o médico era visto como intérprete dos deuses. Todavia, tal posição não impediu que, em certos períodos da História, a responsabilidade médica chegasse a ter um caráter particularmente rigoroso, em função da consideração mínima que passou a desfrutar a profissão naquelas interfases.

O Código de Hammurabi (1686 – 1750 a.C) já previa penas para médicos ou cirurgiões que cometessem lesões corporais ou matassem um homem livre ou um escravo. Dedica nove artigos à atividade médica e às obrigações dela decorrentes.

Bastante severas, as normas instituídas pelo referido código previam que se o médico não tivesse sucesso em sua intervenção cirúrgica e o paciente viesse a morrer ou ficar cego e esse paciente fosse um awilum[163] seria aplicado contra o órgão considerado culpado, a mão do médico, a pena de Talião. Era, sem dúvida, uma maneira drástica de evitar outras intervenções desastrosas daquele médico.

Pelo trabalho dos arqueólogos e historiadores sabe-se, hoje, que o Código de Hammurabi não é a mais antiga codificação que se tem notícia; bem assim, que ele porta não apenas sentenças concretas ditadas por aquele rei, mas, também formulações legais recebidas por tradição de outros ordenamentos que lhe precederam.

O Corpo de Leis do rei Urukagina de Lagos, no terceiro milênio da era pré – cristã; a coleção de Leis do rei Ur-Namu (2111 – 2084 a. C), que em seu artigo 625[164], referia-se à responsabilidade médica; o Código de Lipsit Isthar de Isin (1934 – 1924 a. C) e, por último, as Leis de Eshunumma, do rei Dadusha (1875 – 1787 a. C), são ricos exemplos que precedeam a codificação de Hammurabi e, com certeza, lhe serviram de base compilatória para posterior desenvolvimento.

Em Roma nos tempos mais primitivos, era comum que os médicos fossem escravos ou libertos e suas funções tinham um caráter servil, já que todas as grandes famílias possuíam um médico dentre o numeroso quadro de servidores, da mesma maneira que dispunham de um poeta, de um gramático ou de um músico.

Foi por intermédio da Lei das XII Tábuas, adotada em Roma por volta do ano 452 a.C (Tábua VII – Dos delitos) que alguns princípios gerais de responsabilidade foram introduzidos e, mais tarde, no império de Augusto (27 a.C) a profissão médica passou a ser vista de uma maneira diferente, alcançando até algum prestígio.

Admitia-se, então, ser a relação médico-paciente uma forma de arrendamento de serviços, um contrato consensual. Quando, posteriormente, surgiu a Lei Aquília, vieram com ela os primeiros rudimentos da responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou a deportação do médico culpado pelo cometimento de um erro profissional.

Da Idade Média, o documento mais antigo de que se tem notícia data do século XIII e consta de uma sentença do Júri dos Burgueses de Jerusalém, a qual declarava que um determinado médico devia uma indenização pela morte de um doente.

São também desta época dados que revelam que o médico era solicitado a ter uma participação mais direta em matéria jurídica. Assim, a lei sálica, a lei germânica e as Capitulares de Carlos Magno contêm itens onde constam detalhes anatômicos de ferimentos, sendo a reparação devida às vítimas analisada conforme o local e a gravidade daqueles.

Com base nas informações que a História oferece, convém recordar que a medicina, inicialmente, era exercida por sacerdotes, feiticeiros, escravos, curandeiros, magos e, mais tarde, por barbeiros, sendo que dentre eles, como é fácil concluir, muito poucos possuíam reais conhecimentos sobre a matéria ou estavam realmente habilitados a exercer tal profissão. Foi somente em 1335, por edito do rei de França, Jean I, que o exercício da medicina restringiu-se aos diplomados em Universidades.

Na época moderna, pode-se dizer que foi o direito francês que se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsabilidade médica, assentado as bases de uma jurisprudência e de uma doutrina que se substanciariam com o decorrer do tempo, servindo de parâmetro para um grande número de países, inclusive o Brasil.

Pode-se verificar pelo acompanhamento da gradativa evolução histórica do instituto da responsabilidade médica que esta evoluiu consideravelmente, principalmente com a dissociação entre responsabilidade civil da penal, que ocorreu em Roma. Isto porque, apesar de terem ancestrais comuns são significativamente diferentes conforme se pôde constatar no primeiro capítulo.

2.6 Erro médico

Como já foi dito no segundo capítulo, Saúde é o bem estar do indivíduo no seu sentido mais amplo, doença é o oposto. O paciente procura o profissional médico para restabelecer sua saúde. O erro médico é um desvio do objetivo a ser atingido.

Washington dos Santos[165] o conceitua como erro como o “ato ou efeito de errar; juízo falso, desacerto, engano; ter falsa noção das coisas”.

Hildegard Tagessell Giostri[166] o define como “uma falha no exercício da profissão, do que advém um mau resultado ou um resultado adverso, efetivando-se através da ação ou omissão do profissional”.

Consuelo Taques Ferreira Salamacha[167] diz que “Erro médico é ação ou omissão do médico, que no exercício profissional, cause dano à saúde do paciente. Somente lhe pode ser imputado o erro se for comprovado o nexo de causalidade entre a falha do médico e o mau resultado para o doente”.

Existem diversas espécies de erro, alguns geram o dever de indenizar e outros não, alguns refletem responsabilidade criminal outros não. Passa-se a análise das modalidades de erro.

2.6.1 Modalidades

A doutrina diverge no que tange as modalidades de erro.

Segundo Hildegard Tagessel Giostri[168]

Erro médico: Quando ocorre uma falha no exercício da profissão, do que advém um mau resultado ou um resultado adverso, efetivando-se através da ação ou da omissão do profissional.

Às vezes, é possível a ocorrência de um erro que, por ser de pequena monta ou por não deixar seqüelas, passa desapercebido ao cliente. Todavia, quando da ação ou da omissão do profissional advier um dano para o paciente, com claro e indispensável nexo de causalidade, então deverá ele ser responsabilizado na esfera cível.

Na esfera penal apenas haverá responsabilização do profissional se a ação/ omissão praticada for típica e antijurídica e o agente for culpável, conforme exposto no primeiro capítulo.

Erro do paciente: Quando o paciente confunde a não realização de suas expectativas com erro médico, sendo que uma grande parte dos casos tidos pelos pacientes ou familiares como erro, decorre da incompreensão sobre o que lhe foi dito, ou do que não foi adequadamente entendido.

Isso ocorre porque há por parte do paciente, uma expectativa bastante grande em relação ao trabalho de seu médico, haja vista que ele está a laborar o que há de mais precioso: a sua vida e a sua saúde.

Erro de diagnóstico e Erro de conduta: Agirá o médico com culpa, não por ter errado o seu diagnóstico, mas por ter insistido em manter-se dentro de uma conduta não satisfatória e não adequada, não advindo daí nenhum benefício para o seu paciente e, por contada qual, não poderá este último apresentar progresso ou melhora na sua patologia. (OBS: Estas modalidades de erro foram abordadas no segundo capítulo).

Erro profissional ou escusável: Aquele contingente que decorre de falta não imputável ao médico, seja pelas naturais limitações da medicina, seja pela impossibilidade de um diagnóstico exato, o que poderia levar o profissional a uma conduta errônea. Insere-se nesta classe, também, os casos nos quais o médico procedeu corretamente, mas o doente omitiu informações, ou não colaborou com a sua parte na elaboração do diagnóstico ou no desenrolar do tratamento.

Em todas estas situações podem ocorrer erros, mas serão vistos como intrínseco às limitações da profissão e da natureza humana, não sendo imputados ao médico. São chamados de escusáveis, com base no fato de que todo procedimento técnico, mesmo que corretamente efetuado, traz em si uma possibilidade de resposta adversa.

Pode-se constatar que não é qualquer espécie de erro que enseja responsabilização penal e civil, apenas o erro médico propriamente dito e o erro de conduta, já que somente destes poderão advir atos culposos ou dolosos do profissional.

Assim, como é importante o estudo das modalidades de erro também é o da iatrogenia, pois são conceitos que se complementam e demonstram que não é qualquer ato praticado pelo médico, mesmo que cause um “dano”, que ensejará Responsabilidade penal e civil.

2.6.2 Iatrogenia

Conforme João Monteiro de Castro[169] “Iatrogenia é vocábulo composto a partir de dois radicais gregos: iatrós e genos. O primeiro deles significa médico e o segundo geração, o que faz a junção deles indicar tudo o que seja causado pelo médico”.

Para Irany Novah Moraes[170] Iatrogenia se refere “não só ao que ocorreu pelo que o médico fez, como também pelo que deixou de fazer e deveria te feito”.

Ainda segundo o autor[171]

Uma vez conceituado o que seja iatrogenia, torna-se fácil evidenciar a existência de três tipos:

No primeiro enquadram-se as lesões previsíveis e também esperadas, pois o procedimento proposto implica resultado com seqüela.

No segundo, agrupa-se o resultado previsível, porém inesperado para o caso, mas que decorre do perigo inerente a todo e qualquer procedimento. Ele ocorre em todos os graus, do nulo ao óbito.

No terceiro, encontram-se os resultados decorrentes de falhas do comportamento humano no exercício da profissão, falhas passíveis de suscitar o problema da responsabilidade legal do médico.

João Monteiro de Castro[172] adota a mesma classificação apontada por Irany Novah Moraes quanto as modalidades de Iatrogenia, e exemplifica-as da seguinte forma

No primeiro grupo, encartam-se as cirurgias mutiladoras a implicarem seqüelas visíveis (amputação de membros, por exemplo) ou não (extração parcial ou total dos órgãos internos tumorados, por exemplo).

Um bom exemplo do segundo grupo é a reação alérgica a contraste utilizado em exames radiológicos.

Já as lesões decorrentes de falhas no comportamento humano no exercício da profissão trazem à baila a problemática da responsabilidade penal e civil do profissional e, como exemplo, pode-se mencionar a confusão da veia safena com a artéria femoral, durante a safenectomia, a conduzir quadro alarmante, que evolui para a gangrena.

Continua o autor dizendo “O médico, portanto, em razão da exposição física e psíquica do paciente, exerce uma atividade que não é injurídica, mas tangencia o injurídico, sendo que a responsabilidade só surgirá se o limite divisório for extrapolado”.[173]

A atuação médica tem um limite tênue entre o que é permitido e o que é proibido, aí está a importância do conhecimento das modalidades de iatrogenia.

2.7 ELEMENTOs DO TIPO

2.7.1 Dolo

Cezar Roberto Bitencourt[174] identifica o dolo como elemento subjetivo do tipo, e afirma que “o tipo subjetivo abrange todos os aspectos subjetivos do tipo de conduta proibida que, concretamente, produzem o tipo objetivo. O tipo subjetivo é constituído de um elemento geral, dolo, que, por vezes, é acompanhado de elementos especiais, intenções e tendências, que são elementos acidentais”.

Segundo René Ariel Dotti[175] “O dolo é o conhecimento dos elementos que integram o fato típico e a vontade em praticá-lo ou, pelo menos, em assumir o risco de sua verificação. Ele poderá ser direto (quando o agente quis o resultado) ou eventual (quando o agente assumiu o risco do resultado). Esta é a classificação adotada pelo art. 18, I, do CP”.

Para Cezar Roberto Bitencourt[176] “dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal. Pela sua definição constata-se que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele”.

Pode-se constatar que os elementos subjetivos do tipo são de transcendental importância na definição de conduta típica. Isto porque é através do animus agendi que se extrai a identificação e qualificação da atividade comportamental do agente.

Entretanto, para o presente estudo prescinde-se de sua abordagem, haja vista que o foco central está nos crimes culposos, motivo pelo qual não serão explanadas as teorias que tratam do dolo.

2.7.2 Culpa

Cezar Roberto Bitencourt[177] entende que culpa é “a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível”.

Para René Ariel Dotti[178]

A culpa, em sentido estrito, pode ser definida como a violação do dever de cuidado objetivo, decorrente da imprudência, negligência ou imperícia. O dever de cuidado tem características exclusivamente normativas e se impõe de modo concreto a todos os membros da comunidade que desenvolvem atividades “que não se dirijam finalisticamente à realização de um tipo de delito ou a um resultado típico”.

O Código Penal não define o crime culposo. No entanto, declara-o existente quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II). Existe o crime culposo quando o agente, violando o dever de cuidado objetivo a que estava obrigado em face das circunst6ancias, não prevê o resultado previsível ou, prevendo-o, supõe levianamente que o mesmo não ocorreria ou que poderia evitá-lo.

Cezar Roberto Bitencourt[179] complementa dizendo que “O injusto culposo tem uma estrutura completamente diferente do injusto doloso, não contendo o chamado tipo subjetivo, em razão da natureza normativa da culpa. O tipo culposo apresenta os seguintes elementos constitutivos: inobservância do cuidado objetivo devido, produção de um resultado e nexo causal, previsibilidade objetiva do resultado, conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado (este deve ser a causa daquele)”. Critérios estes que ficarão mais cristalinos ao se tratar da teoria da imputação objetiva, critério do risco permitido, que será estudado adiante.

É relevante mencionar que a culpa é um elemento normativo do tipo, já explicado no primeiro capítulo. Neste sentido Juarez Cirino dos Santos[180] diz que “Os tipos culposos, devido à variabilidade das condições ou circunstâncias de sua realização, são tipos abertos que devem ser preenchidos ou completados por uma valoração judicial e, por isso não apresentam o mesmo rigor de definição legal dos tipos dolosos”.

Como se pode constatar o tipo culposo é excepcional, apenas haverá a sua incidência quando houver expressa previsão legal (princípio da legalidade), e quando for violado um dever objetivo de cuidado, ensejando como conseqüência um resultado (lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico), que era previsível.

Passa-se às três as modalidades existentes de culpa.

2.7.2.1 Modalidades de culpa médica

São modalidades de culpa estrito sensu a imperícia, a negligência e a imprudência.

Para Hildegard Tagessell Giostri[181] “a postura culposa do médico caracterizar-se-ia quando o seu agir estivesse imbuído de falta de diligência e da inobservância das normas de conduta. Essa falta de diligência, de prevenção e de cuidado seria, então, o elemento dinâmico essencial a caracterizar a culpa, dando nascença às suas três modalidades, a imperícia, a imprudência e a diligência”.

A autora[182] explica as três modalidades de culpa

Imperícia é a falta de habilitação para praticar determinados atos que exigem certo conhecimento. É a ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou na profissão.

Imprudência, por sua vez, consiste na precipitação, na falta de previsão, em contradição com as normas do procedimento sensato. Conforme ensina José de Aguiar Dias, é a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que cada qual deve tomar com seus atos.

É uma modalidade de culpa por ação, quando o médico faz o que não devia, seja por uma má avaliação dos riscos, por impulsividade, por falta de controle e, até, por leviandade.

Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam agir com atenção, com capacidade, solicitude e discernimento. Relaciona-se, no mais das vezes, com a desídia, ocorrendo por omissões de precauções às quais o agente deveria se obrigar.

É, pois, um tipo de culpa por omissão, efetivando-se quando o profissional não fez o que deveria ter feito, seja por inércia, passividade, indiferença, desleixo, descuido, menosprezo, preguiça ou mesmo cansaço.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa[183]

Na negligência o agente não age com a atenção devida em determinada conduta; há um desajuste psíquico traduzido no procedimento antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso.

Na imprudência o agente é intrépido, açodado, precipitado e age sem prever conseqüências nefastas ou prejudiciais.

É imperito aquele que demonstra inabilidade para seu ofício, profissão ou atividade.

Conforme Miguel Kfouri Neto[184]

A negligência médica caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. Como, por exemplo, um médico, confiando na pontualidade do colega, deixa o plantão, mas o substituto não chega e um doente, pela falta de profissional, vem a sofrer graves danos.

Na imprudência há culpa comissiva. Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar cautela. É o caso do cirurgião que não espera pelo anestesista, principia ele mesmo a aplicação da anestesia e o paciente morre de parada cardíaca.

Imperícia é a falta de observação de normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático.

Adverte que diagnóstico errado não é sinal de imperícia, dadas as circunstâncias que envolvem a análise dos sintomas, ás vezes confusos. Ocorreria o chamado erro honesto.

Por exemplo: é imperito o obstetra que, na operação cesariana, corta a bexiga da parturiente.

Hildegard Tagessell Giostri[185] complementa dizendo

As três modalidades de culpa, imperícia, imprudência e negligência, têm características próprias ainda que de limites tênues e, com base nisso, pode haver um momento em que essas espécies se entrelaçam, verificando-se, então, a negligência revestida de imprevisão, a imprudência forrada de desprezo pela diligência e pelas regras de habilidade, a imperícia traçada de negligência. Exemplificando, os casos de esquecimento de compressas e tesouras nas cavidades operatórias, durante o ato cirúrgico. Ou, a amputação equivocada de um membro pelo outro.

Para o correto enquadramento do caso prática à uma das três modalidades de culpa, em sentido estrito, basta a identificação das palavras chaves, sendo assim imperícia está diretamente relacionada com inabilitação, imprudência com precipitação (comissão) e negligência com descuido (omissão).

2.8 Tipos penais de maior incidência

2.8.1 Crimes comuns

Classifica-se como crime comum, quanto ao sujeito ativo, àquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, sem que esta tenha que apresentar uma especial condição ou qualidade para que possa figurar como pessoa juridicamente capaz de praticar determinado crime. Exemplifica-se com o crime de homicídio, lesão corporal entre outros. Estes crimes podem ser praticados por qualquer indivíduo, homem ou mulher, jovem ou idoso, padre, advogado, médico, etc.

Há, ainda, tal classificação, quanto ao sujeito passivo, que é aquele que pode ter como vítima qualquer pessoa, pois a figura típica prevista no Código não exige especial condição ou qualidade do sujeito que sofre com a prática da infração. Como exemplo, temos as mesmas figuras típicas apresentadas acima.

Passa-se à análise de alguns crimes comuns, que, apesar de poderem possuir como sujeito ativo qualquer pessoa, tem grande incidência quando se trata do profissional médico.

2.8.1.1 Homicídio culposo

Para Cezar Roberto Bitencourt[186] “Dentre os bens jurídicos que o indivíduo é titular e para cuja proteção a ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria repressão penal, a vida destaca-se como mais valioso. A conservação da pessoa humana, que é a base de tudo, tem como condição primeira a vida, que, mais que um direito, é a condição básica de todo direito individual, porque sem ela não há personalidade, e sem esta não há de se cogitar em direito individual”.

Como já foi mencionado, trata-se de um crime comum, tanto em relação ao sujeito ativo quanto em relação ao sujeito passivo. Apenas, é necessário mencionar que, antes do início do parto o crime constitui aborto e não homicídio.

O tipo objetivo prevê como verbo núcleo matar e como objeto alguém; é o enunciado, conforme diz Cezar Roberto Bitencourt[187] “Mais conciso, objetivo, preciso e inequívoco de todo o Código Penal Brasileiro”.

Ocorre que, normalmente o resultado morte é querido pelo sujeito ativo, diz-se que o homicídio é doloso, entretanto, pode ocorrer que tal resultado advenha de uma inobservância dos deveres objetivos de cuidado, diz-se que o homicídio é culposo.

O homicídio culposo está previsto nos §§ 3.º e 4.º, do art 121, do Código Penal, e é o crime cometido por um agente que não quis o resultado morte, mas esta adveio por negligência (omissão do dever geral de cautela), imprudência (ação perigosa) ou imperícia (falta de aptidão para o exercício de arte ou ofício).

Segundo E. Magalhães de Noronha[188] “Diz-se crime culposo, quando o agente, deixando de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, em face das circunstâncias, não previu o caráter delituosos de sua ação ou o resultado desta, ou, tendo-o previsto, supôs levianamente que não se realizaria”.

Fernando Capez[189] complementa dizendo que

Na atualidade, a responsabilidade penal pelos erros médicos vem sendo bastante discutida. É preciso ter em mente que a responsabilização do profissional da saúde não deve jamais servir como forma de engessar as pesquisas científicas, tornando-se obstáculo ao progresso da medicina. É cediço que o médico, ao proceder a intervenções cirúrgicas, realiza um irrelevante penal, pois não pode ser considerada como definida em um tipo penal uma conduta que o ordenamento jurídico permite, aprova e estimula. Não existe, portanto, adequação típica nos comportamentos socialmente padronizados, de maneira que não é necessário sequer invocar a excludente do exercício regular do direito, pois a ação não chega nem mesmo a se submeter ao enquadramento no tipo legal. Assim, o profissional que, respeitando todo o procedimento técnico, realiza uma cirurgia no coração do paciente, vindo este, pela idade avançada, a morrer, não responde pelo delito de homicídio. Ele poderá ser responsabilizado penalmente na hipótese em que a morte do paciente advier de culpa, ou seja, desde que ele se omita ou atue em desacordo com o procedimento médico. Essa quebra do dever de cuidado pode acontecer de diversas formas: quando o médico ministra dose excessiva de determinado medicamento; realiza intervenção médico-cirúrgica sem exigir os exames necessários, e na realidade o paciente não poderia sofrer tal espécie de intervenção, vindo a falecer; diagnostica incorretamente a doença por não ter solicitado os exames de rotina, sucedendo o óbito do paciente; conceder alta ao paciente sem as devidas cautelas. Ocorre, por vezes, que o médico se vê obrigado a utilizar-se de técnicas ainda não aperfeiçoadas no meio científico ou, então, tendo em vista a falta de avanço nas pesquisas de determinadas doenças, não as diagnostica corretamente, procedimentos estes que culminam com a morte do paciente, em tais hipóteses não deve o médico ser responsabilizado pelo erro médico. Entretanto, se a medicina dispõe, no momento da cirurgia, de recursos já conhecidos e mais seguros, e o profissional, abandonando-os, optar pelo caminho menos conhecido e mais arriscado, responderá pelo resultado a título de culpa.

Apenas a título ilustrativo cita-se uma ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul referente a homicídio culposo praticado por médico.

“EMENTA: HOMICIDIO CULPOSO. MEDICO PLANTONISTA QUE NAO DIAGNOSTICA LESAO QUE ESTARIA A EXIGIR TRATAMENTO CIRURGICO. CULPA. DUVIDA. VITIMA QUE E CONDUZIDA PARA ATENDIMENTO HOSPITALAR COM INUMEROS FERIMENTOS CORTANTES, PRODUZIDOS POR ARMA BRANCA. REU, MEDICO QUE A TRATOU E QUE SUTUROU OS FERIMENTOS, A QUEM SE ATRIBUI O RESULTADO MORTE HAVIDO PORQUE NAO TERIA DIAGNOSTICADO A NECESSIDADE DE CIRURGIA, FRUTO DA PROFUNDIDADE DE UM DAQUELES FERIMENTOS, QUE ATINGIU O BACO DO PACIENTE. PROVA, POREM, QUE NAO PERMITE O ESTABELECIMENTO DA CULPA PENAL DO MEDICO. NECESSIDADE DE CIRURGIA QUE SOMENTE FICOU CLARA QUANDO DA NECROPSIA. SENTENCA ABSOLUTORIA CONFIRMADA. (5 FLS) (Apelação Crime Nº 70000837120, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 25/05/2000)”.

“EMENTA: HOMICÍDIO CULPOSO - NEGLIGÊNCIA -IMPRUDÊNCIA - IMPERÍCIA - MÉDICO - VIAGEM APÓS CIRURGIA - COMPLICAÇÕES PÓS- OPERATÓRIAS - RESPONSABILIDADE A PROFISSIONAL SEM CONDIÇÕES PARA SITUAÇÕES DE URGENTE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA - INEXISTÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE REGRA TÉCNICA - NEGLIGÊNCIA PARTE DA ESTRUTURA DA CULPA - FALSIDADE IDEOLÓGICA - CAUSA MORTIS NÃO CONDIZENTE - DOLO ESPECÍFICO - MÉDICO QUE NÃO SE ENCONTRAVA QUANDO DO ÓBITO - ABSOLVIÇÃO. 1- Médico que opera paciente idosa, cardíaca e com problemas de insuficiência pulmonar deve manter-se atento e pronto para eventuais complicações hospitalares previsíveis. Ao viajar deixando a paciente aos cuidados de médico de outra cidade sem condições de atendimento cirúrgico emergencial age com negligência e imprudência. Inexiste imperícia, não constatado no último atendimento nenhuma situação que demandasse imediatas providências para nova intervenção. 2- Não configura a causa de aumento do § 4º inobservância de regra da profissão deixar a paciente aos cuidados de outro médico de cidade vizinha, parte da estrutura da culpa. 3- A falsidade ideológica exige o dolo especial, a finalidade de alterar a verdade, prejudicar direito que não está evidenciado pela prova. O acusado, embora médico da paciente não se encontrava quando do óbito, portanto, regularmente, sequer deveria ter preenchido as declarações para o registro que cabia aos profissionais que a atenderam. Não há registros hospitalares da causa do óbito nos autos, portanto, as declarações referentes à situação pré e pós-operatória, embora não representem a real causa da morte, não são suficientes para condenar pelo artigo 299 do Código Penal . PARCIAL PROVIMENTO (Apelação Crime Nº 70013703582, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 06/04/2006)”.

O homicídio culposo poderá ser qualificado quando resultar de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. É importante mencionar que esta agravante não se confunde com imperícia, E. Magalhães de Noronha[190] explica que “na imperícia o agente desconhece a norma técnica, aqui, conhece-a, mas deixa de segui-la por menoscabro ou desconsideração”.

Qualificadora que se aplica na maioria das condenações de médicos pelo crime de homicídio culposo.

2.8.1.2 Provocar aborto

E. Magalhães de Noronha[191] define aborto como sendo “a interrupção da gravidez, com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo, embrião ou feto”.

Fernando Capez[192] complementa dizendo que “provocar é o verbo núcleo do tipo, que significa dar causa, originar o aborto”.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt[193] “o bem jurídico protegido é a vida, do ser humano em formação, intra-uterina, ou seja, desde a concepção até momentos antes do início do parto”.

No aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independentemente de qualidade ou condição especial. Já o sujeito passivo é o feto, e também a gestante se o aborto foi provocado sem o seu consentimento.

A título ilustrativo passa-se à ementa de decisão do Supremo Tribunal Federal, referente ao crime de aborto praticado por médico.

“PROVOCAÇÃO DE ABORTO POR MEDICO COM A MORTE DA GESTANTE. PRONUNCIA FUNDAMENTADA, QUER QUANTO A MATERIARIALIDADE DA INFRAÇÃO, QUER RELATIVAMENTE A AUTORIA. REEXAME APROFUNDADO DA PROVA INSUSCETIVEL DE SER FEITO EM "HABEAS CORPUS", UMA VEZ QUE O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA E PRIVATIVO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM INDEFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. (RHC 61816 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EM HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. SOARES MUNOZ, Julgamento: 18/05/1984, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA)”.

Há, no entanto, excludentes especiais da ilicitude, que são o aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante) e o aborto humanitário (se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal).

2.8.1.3 Lesões Corporais culposas

Para Cezar Roberto Bitencourt[194] “O bem jurídico penalmente protegido é a integridade corporal e a saúde da pessoa humana, isto é, a incolumidade do indivíduo. A proteção legal abrange não só a integridade anatômica como a normalidade fisiológica e psíquica”.

Da mesma forma que os crimes anteriormente descritos, tanto o sujeito ativo quando o passivo podem ser quaisquer pessoas, trata-se de crime comum.

Para Fernando Capez[195] “a ação nuclear consubstancia-se no verbo ofender, que significa atingir a integridade corporal ou a saúde física ou mental de outrem”.

Assim como foi mencionado no homicídio, a regra é que a lesão corporal seja dolosa, entretanto, admite-se, ante a expressa previsão legal, tal delito na modalidade culposa.

Segundo Fernando Capez[196] “Ao contrário das lesões corporais dolosas, o Código Penal não faz distinção quanto à gravidade das lesões, ou seja, se leves, graves ou gravíssimas. Assim, aquele que culposamente provoca um pequeno machucado no braço da vítima, deverá sujeitar-se às mesmas penas de quem deu causa à amputação do braço. A gravidade das lesões deverá ser levado em conta no momento da fixação da pena base pelo juiz, pois dizem respeitos as conseqüências do crime”.

O Código Penal trata da lesão corporal culposa no artigo 129, §§ 6.º e 7.º. A título ilustrativo segue ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, referente ao crime de lesão corporal culposa praticado por médico.

EMENTA: LESOES CULPOSAS. CRIME MEDICO. COMPETENCIA DO TRIBUNAL DE ALCADA, TRATANDO-SE DE INFRACAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CUJA PROVA SE MOSTRA EXTREMAMENTE COMPLEXA. INAPLICAVEL O PROCEDIMENTO SUMARISSIMO, REFOGE A MATERIA A COMPETENCIA DA TURMA RECURSAL CRIMINAL. CIRURGIA PARA EXTRACAO DA VESICULA BILIAR NAO EXIGE ABERTURA DO DUODENO E EVENTUAL NECESSIDADE DE FAZE-LO, PARA PASSAGEM DE SONDA, NAO PERMITE A INTRODUCAO DE COMPRESSA DE LARGAS DIMENSOES. HA IMPOSSIBILIDADE DE QUE A COMPRESSA DE TAMANHO EQUIVALENTE A UMA CAPA E MEIA DE INQUERITO POLICIAL PERMANECA NO DUODENO OU INTESTINO DE ALGUEM, DURANTE MAIS DE 4 MESES, SEM SURGIMENTO DE ABCESSO OU OBSTRUCAO INTESTINAL. IGUALMENTE, A PRESENCA DE CORPO ESTRANHO, DAS DIMENSOES MENCIONADAS, FATALMENTE E PERCEBIDA ATRAVES DOS EXAMES ENDOSCOPICOS OU ULTRASSONOGRAFIA INTESTINAL. VERSAO ACUSATORIA FANTASIOSA, CONTRARIADA PELA LITERATURA MEDICA. ABSOLVICAO MANTIDA. ALTERADO FUNDAMENTO LEGAL. (Apelação Crime Nº 296006612, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo, Julgado em 08/05/1997)

Ainda, no que tange a lesão corporal praticada por médico é relevante mencionar a explicação de Fernando Capez[197] sobre as intervenções médico cirúrgicas

Quando for consentida, exclui a ilicitude pelo exercício regular de direito. Ausente o consentimento poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro (art. 146, parágrafo terceiro, I, CP). Desse modo, as lesões provocadas no paciente no decorrer do procedimento cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento jurídico e portanto lícito, por exemplo: amputação de membros (mãos, pés, pernas, etc), cortes na barriga, etc.

Da mesma forma o autor, acima mencionado[198], enquadra o transplante de órgãos, a cirurgia transexual e a esterilização cirúrgica (laqueadura, vasectomia...) como atos atípicos, visto que adequados, lícitos e normais, em face do ordenamento jurídico. Apenas para constar, a doutrina majoritária entende que tais atuações constituem exercício regular de direito.

Todos os crimes expostos até aqui são crimes materiais, ou seja, se consumam apenas com a ocorrência do resultado, passa-se aos crimes, comuns, de perigo.

2.8.1.4 Omissão de socorro

Conforme Fernando Capez[199] “O Código penal prevê uma espécie de crime de perigo em seu artigo 135, o crime de omissão de socorro. Cuida o dispositivo de um dever a todos imposto de prestar mútua assistência. Antes de constituir um dever jurídico, constitui sobretudo um dever ético de solidariedade. Quem se omite em prestar assistência àqueles que correm perigo, quando lhe seja possível fazê-lo, responde pelo crime em tela”.

A objetividade jurídica do delito em tela é salvaguardar a vida e a saúde das pessoas, estipulando um dever de solidariedade, de mútua assistência.

O tipo pode ser configurado, segundo Cezar Roberto Bitencourt[200], mediante duas formas: deixar de prestar assistência ou não pedir socorra à autoridade competente. É claro que no caso do profissional médico a maneira mais comum de incidência deste crime é na sua primeira modalidade.

Segundo Fernando Capez[201]

Frequentemente tem havido casos de omissão de assistência médica, os quais vem sendo bastante debatidos no âmbito dos tribunais. Vejamos algumas hipóteses colhidas na jurisprudência em que se entendeu estar caracterizado o crime de omissão de socorro ao se realizar a conduta de deixar de prestar assistência médica: A)exigência médica de depósito prévio de dinheiro, se o paciente é pobre, há crime (RT 511/427); B) O médico que se recusa a prestar assistência a doente grave alegando estar de folga (RT 516/347), a falta de pagamento de honorários ou a inexistências de convênio (JTA Crim SP, 83/321).

No mesmo sentido posiciona-se o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vejamos

“EMENTA: OMISSÃO DE SOCORRO MAJORADA PELA MORTE DA VÍTIMA. MÉDICO PLANTONISTA QUE, IMPOSSIBILITADO DE COMPARECER AO HOSPITAL EM VIRTUDE DE PROBLEMAS DE SAÚDE, DEIXA DE PROVIDENCIAR O DEVIDO ATENDIMENTO DE SEUS PACIENTES POR OUTRO PROFISSIONAL, LIMITANDO-SE A FAZER PRESCRIÇÕES POR TELEFONE. DELITO CARACTERIZADO. PENA FIXADA COM EXCESSIVO RIGOR. REDUÇÃO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO (Apelação Crime Nº 70007074131, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 10/03/2004)”.

“EMENTA: OMISSÃO DE SOCORRO QUALIFICADA. MÉDICOS ACUSADOS DE NÃO PRESTAR O DEVIDO ATENDIMENTO PROFISSIONAL A BEBÊ DE DEZ MESES, QUE VEM A FALECER. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, QUANTO A UM DOS RÉUS, DO DOLO DE NÃO PRESTAR AUXÍLIO À VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, VI, DO CPP. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DO CO-RÉU, QUE SE NEGOU A PRESTAR ATENDIMENTO MÉDICO AO OFENDIDO E NÃO COMPROVOU A ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO. PENA FIXADA COM EXCESSIVO RIGOR. REDUÇÃO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO (Apelação Crime Nº 70003532413, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 19/02/2003)”.

O elemento subjetivo do tipo é dolo de perigo, que deve abranger a consciência de que a vítima está em situação de perigo, sob pena de erro de tipo.

Trata-se de um crime omissivo puro, portanto a consumação ocorre no exato momento da abstenção do comportamento devido.

2.8.1.5 Exercício ilegal da Medicina

Para Irany Novah Moraes[202] “Não é só o leigo que pode exercer ilegalmente a Medicina, podendo também o médico incorrer em tal condição, bastando, para tanto, não ter completada a regularização de sua documentação, como no caso daquele que, embora tenha o diploma de médico, esteja exercendo a profissão sem registrar-se no Conselho Regional de Medicina”.

O tipo legal prevê: artigo 282 do Código Penal “Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites”.

Segundo Fernando Capez[203]

Consubstancia-se no verbo exercer, isto é, exercitar, praticar, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico: a) sem autorização legal (elemento normativo do tipo). Nessa modalidade o desempenho da profissão ocorre sem que o agente possua o título que o habilite ou sem o registro deste na repartição competente. Assim, pratica, consequentemente esta modalidade de crime, a pessoa que, tendo-se formado em medicina, odontologia e farmácia, não tirou diploma ou, tendo-o tirado, não registrou na forma competente, praticando, não obstante, atos característicos dessas profissões. Há capacidade profissional, mas não há capacidade legal. Ademais, é prudente mencionar que, por tratar-se de crime comum, nesta modalidade, pode ser praticado por qualquer pessoa. Já na segunda modalidade o agente do crime tem o diploma e este se encontra devidamente registrado, no entanto ele excede os limites da autorização para o exercício da profissão, trata-se de crime próprio, nesta modalidade.

O crime em tela se consuma pela reiteração de atos, isto é, com o exercício habitual da profissão. Não basta a prática de apenas um ato. Trata-se de um crime de perigo abstrato ou presumido, de forma que, se o paciente vier a ser curado ou obtiver melhoras com o tratamento, o crime ainda assim se configurará.

2.8.1.6 Charlatanismo

Previsto no artigo 283 do Código Penal “Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa”.

Segundo Irany Novah Moraes[204] “a palavra deriva do italiano ciarlare e significa charlar, tagarelar. Trata-se do exercício da Medicina por não-médicos ou mesmo médicos que utilizam práticas não justificadas”.

Fernando Capez[205] afirma que “tutela-se a saúde pública. Em que pese tratar-se de verdadeiro estelionato, pois presente a fraude e, por vezes, a vantagem patrimonial, o legislador optou por considerá-lo crime contra a saúde publica, na medida me que a falsa cura anunciada pode fazer com que os incautos retardem ou deixem de procurar o tratamento convencional da doença, o que acarretaria riscos para a vida ou saúde destas pessoas”.

As ações nucleares do tipo consubstanciam-se nos verbos incultar ou anunciar. Para Fernando Capez[206] este significa a divulgação pelos mais variados meios (rádio, televisão...) já aquele significa sugerir, aconselhar, propor. Salienta, ainda, que o aviso ou o anúncio de cura simples não é delito. Isto porque o Código Penal veda a indicação ou reclamo de cura por processo secreto ou infalível.

Trata-se de um crime comum que se consuma com o mero ato de inculcar ou divulgar a cura de doença por meio secreto ou infalível. Por ser um crime de perigo abstrato, que a lei presume de risco à coletividade, não se exige que pessoas se submetam ao dito processo de cura.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem decidido muitos casos de charlatanismo, vejamos

“EMENTA: EXERCICIO ILEGAL DA MEDICINA. CHARLATANISMO. CHARLATANISMO - ATUACAO COMO CRIME-MEIO PARA SE CHEGAR AO DELITO-FIM ABSORCAO PELO DELITO MAIS GRAVE. ADEMAIS, AUSENCIA DE PLENA COMPROVACAO DE TODOS OS SEUS ELEMENTOS INTEGRADORES. EXERCICIO ILEGAL DA MEDICINA - ACUSADO QUE, SENDO MEDICO, ATENDIA COMO TAL E MINISTRAVA MEDICACAO A SER ADQUIRIDA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL ESPECIALIZADO. CONDENACAO MANTIDA. INTELIGENCIA DO ARTIGO 282 DO CODIGO PENAL. DECLARACAO DE EXTINCAO DE PUNIBILIDADE DE UM DOS AGENTES, EM RAZAO DA MENORIDADE, DADA A REDUCAO DO PRAZO PRESCRICIONAL, E PARCIAL PROVIMENTO DO OUTRO APELO. (Apelação Crime Nº 297005175, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 09/04/1997)”.

Trata-se de uma prática cada vez mais comum, haja vista que muitos médicos/ esteticistas/... se aproveitam da vulnerabilidade/ falta de conhecimento técnico de seus pacientes para prometer técnicas infalíveis, principalmente no que tange a procedimentos estéticos.

2.8.1.7 Curandeirismo

O artigo 284 do Código Penal tipifica o crime de curandeirismo ao estabelecer que “Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnósticos”.

A superstição e curandeirismo andam de mãos dadas, haja vista que Curandeirismo é a crença nos saberes populares e de “agentes de cura”, como radietesistas (aqueles que dizem perceber as radiações cerebrais que correspondem aos diversos estados de saúde), oniromancia (adivinhações através dos sonhos), cartomancia (adivinhações com o Tarô), piromancia (pela movimentação das chamas), alectromancia (pelo vôo dos pássaros), reflexomancia (através de uma Bola de Cristal), entre outros. Vê-se que no curandeirismo não há a utilização de recursos advindos da Medicina.

Neste sentido o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT), Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu "Se os agentes manipulam fórmulas medicamentosas sem a devida habilitação legal e, da mesma forma, realizam orações e técnicas esdrúxulas, prometendo curas prodigiosas com o objetivo primacial de lucro, aplicam-se-lhes os artigos 282 e 284, do Código Penal, nas suas formas qualificadas", diz a decisão. (HC 36244)

Irany Novah Moraes[207] diz que “para que o curandeirismo se consume não precisa haver dano, o crime decorre do perigo presumido”.

Fernando Capez[208] complementa dizendo que “a objetividade jurídica considerada no delito em apreço é a saúde pública da coletividade exposta a perigo pela prática do curandeirismo, pela atividade de pessoas ignorantes e atrasadas, que de medicina não possuem a menor noção e, não obstante, se dispõe a curar os que as procuram, a tratar de suas doenças, etc”.

Trata-se de um crime de forma vinculada, pois a lei elenca as diversas formas de execução: prescrever, ministrar ou aplicar, habitualmente, qualquer substância nociva ou não para a saúde. Fernando Capez[209] cita como exemplo “ato de prescrever raízes ou ervas para curar meningite...”.

Trata-se também de um crime habitual, ou seja, exige a prática reiterada de um dos atos previstos no tipo penal para que o crime se consume.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também tem condenações neste sentido, vejamos

“EMENTA: APELAÇAO-CRIME. CURANDEIRISMO. PERFURAÇÃO DA CAVIDADE NASAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. Autoria e materialidade demonstradas. Condenação mantida. Apelo improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70012447579, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 05/10/2006)”.

A medicina é uma profissão que requer capacitação e habilitação de seu agente, isto porque o permite tratar do maior bem que as pessoas possuem, a vida. É relevante mencionar que ante a fragilidade deste bem qualquer erro pode ser fatal, ou seja, irreversível, assim, vê-se o quanto a prática do curandeirismo pode ser perigosa. O crime decorre do perigo presumido de sua conduta.

2.8.1.8 Agravante genérica (art. 61, II, g, CP)

Cezar Roberto Bitencourt[210] explica que “as agravantes genéricas são chamadas de circunstâncias legais porque vêm expressamente relacionadas no texto legal”.

Nos termos do Art. 61 CP “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II- ter o agente cometido o crime: g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”.

Deve-se atentar para a utilização da agravante mencionada, pois, conforme está expresso no caput do referido artigo, apenas se aplica quando não constituir ou qualificar o crime.

2.8.2 Crimes próprios

O critério que autoriza a denominação de crime próprio, assim como o do crime comum, também tem por base o sujeito ativo ou o sujeito passivo do delito. Seja num ou noutro, a denominação “própria” se dá em razão das qualidades e condições especiais apresentadas pelos sujeitos.

Assim, crime próprio, quanto ao sujeito ativo, é aquele que exige do agente certos requisitos que o tornam capaz de figurar como sujeito executor daquele crime. Exemplifica-se com os crimes que exigem a condição de "médico" para que possa o indivíduo perpetrar a infração, como é o caso do delito de deixar de denunciar Doença de Notificação Compulsória ou fornecer atestado falso.

Crime próprio, quanto ao sujeito passivo, por sua vez, é aquele cuja figura típica exige uma especial condição ou qualidade do indivíduo para que possa sofrer os efeitos da atuação criminosa de certo agente. Assim, como no crime de abandono de incapaz, o sujeito passivo deve ser um incapaz.

Passa-se a alguns crimes próprios que apenas poderão ter como sujeito ativo do delito o profissional médico.

2.8.2.1 Deixar de denunciar Doença de Notificação Compulsória

O art. 269 do Código Penal assim dispõe “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória”, com tal tipificação (princípio da legalidade) o direito penal se incumbiu de punir a omissão citada.

Segundo Fernando Capez[211] “Trata-se de um crime omissivo próprio, a conduta típica consiste em deixar de denunciar, isto é, não comunicar, à autoridade pública competente, geralmente a autoridade sanitária, doença cuja notificação é compulsória, como cólera, febre amarela, varíola, difteria, entre outras”. Trata-se de uma norma penal em branco que é regulamentada pela portaria 1.100/96 do Ministério do estado da Saúde.

É um crime de perigo abstrato, onde se tutela a saúde pública. Consuma-se no momento em que expira o prazo fixado na lei ou ato administrativo para efetuar o comunicado ou, não havendo prazo estipulado, quando o médico pratica ato incompatível com a denúncia.

2.8.2.2 Fornecer atestado falso (de saúde, de doença ou de óbito)

O art. 302 do Código Penal prevê “Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso”. Tal tipo penal tutela a fé pública dos atestados médicos.

Fernando Capez[212] explica que

A conduta típica consiste em dar, isto é, fornecer o médico, no exercício de sua profissão, atestado falso. O atestado, portanto, deve necessariamente relacionar-se as atividades médicas. O crime configurar-se-á quando o médico, falsamente, certificar no atestado que o paciente é ou foi portador de doença, ou que é detentor de perfeita saúde, ou que sofre de enfermidade diversa da real, ou que o indivíduo faleceu em decorrência de determinada moléstia também diversa da real etc. Mesmo a falsa atestação de óbito, sem exame e conhecimento do cadáver, configura o crime em tela, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RT 597/488).

Trata-se de um crime próprio, pois somente o profissional médico poderá praticar, e apenas se consuma no exato momento em que o médico entrega o falso atestado a outrem.

2.8.2.3 Violação do segredo profissional

O art. 154 do Código penal dispõe que “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.

Fernando Capez[213] afirma que “o bem jurídico tutelado é a liberdade individual concernente à inviolabilidade do segredo profissional”.

Para Cezar Roberto Bitencourt[214] “a lei penal, ao proteger o sigilo do segredo profissional, assegura um interesse de ordem pública, que é a tranqüilidade de recorrer às profissões que devem gozar da mais absoluta confiança da população em geral”.

Fernando Capez[215] explica que “A ação nuclear do tipo consiste em revelar, pôr a descoberto, transmitir a outrem segredo de que tem ciência em razão da atividade que exerce e que possa produzir dano a outrem, para configurar este crime basta que o segredo seja revelado a uma única pessoa”.

E. Magalhães de Noronha[216] complementa dizendo que “não se exige um fim específico do agente e muito menos qualquer vantagem que busque com a divulgação”.

É importante mencionar o elemento normativo trazido por este tipo penal que é a revelação seja justa causa. Segundo Cezar Roberto Bitencourt[217] “O simples dever moral é insuficiente, em tese, para constituir “justa causa” capaz de autorizar a revelação de segredo. As justas causas por excelência decorrem da lei”.

Sobre este aspecto Fernando Capez[218] diz que

Havendo justa causa para a revelação o fato é atípico. Mas quando haverá justa causa? Sabemos que o direito ao sigilo profissional não é absoluto, devendo ceder em face de interesses jurídicos maiores. Desse modo, haverá justa causa para a quebra do sigilo profissional sempre que outro bem jurídico de maior relevância necessitar ser protegido. A doutrina cita como exemplo o art 269 CP, que prevê a obrigação do médico comunicar à autoridade a ocorrência de moléstia contagiosa, trata-se de hipótese de estrito cumprimento de dever legal.

Trata-se de um crime formal, pois se consuma com a revelação do segredo a uma única pessoa, independentemente de ocorrer de fato dano a outrem, bastando que tal revelação tenha potencialidade para causar dano.

2.9 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Segundo Damásio de Jesus[219] “Imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico. Trata-se de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada “obra”de uma pessoa”.

Seus antecedentes radicam, sobretudo, nos estudos desenvolvidos por Karl Larenz e Richard Honig. Luiz Regis Prado[220] transcreve o cerne das idéias dos referidos autores ao dizer que

Para o primeiro, Karl Larenz, a imputação objetiva descreve o juízo pelo qual determinado fato surge como obra de um sujeito, ou seja, a imputação nada mais é do que a tentativa de delimitação entre fatos próprios do agente e acontecimentos puramente acidentais. Destaca que só a vontade dirige um processo causal e pode transformar as conseqüências acidentais em um fato próprio do agente e a ele imputável. De conseguinte, a imputação de um fato é a relação entre acontecimento e vontade.

A imputação como um juízo sobe o fato não é, consequentemente, um juízo causal, mas teleológico. O conceito de finalidade não se deve ser interpretado de um ponto de vista subjetivo, mas sim objetivo, não se imputa só o que era querido e conhecido pelo agente, mas também o que era conhecido e, portanto, passível de ser abarcado pela vontade. Em síntese: o fato é a realização da vontade; e a imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade. A imputação é chamada objetiva porque essa possibilidade de previsão não é aferida com base na capacidade e conhecimento do autor concreto, mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do “homem inteligente e prudente”.

Richard Honig, a seu turno, parte também do princípio de que decisivo para o ordenamento jurídico não é a constatação de uma mera relação de causalidade, mas de uma relação jurídica especial entre ação e resultado. Não se trata de aferir a causalidade, mas de valorá-la.

A questão da causalidade já está decidida quando se constata que a ação foi uma condição necessária para que o resultado ocorresse. Mas a comprovação da relação de causalidade não é suficiente para que determinado resultado seja atribuído a alguém. Aferir o significado dessa relação de causalidade com fulcro em critérios fornecidos pelo ordenamento jurídico é precisamente a tarefa principal da imputação objetiva. O critério que permite imputar ao sujeito determinado fato e diferenciá-lo dos acontecimentos fortuitos é a finalidade objetiva. São, portanto, imputáveis, aqueles resultados que podem ser finalmente vislumbrados. Até o momento se está diante de um juízo puramente objetivo sobre a relação teleológica que vincula comportamento e resultado. Examina-se não o conhecimento e a vontade atuais do autor, mas sim suas capacidades potenciais. Por isso se trata de uma imputação objetiva, já que esta não indica qual q relação psíquica existente entre o sujeito e o resultado a ele imputado. Apenas os resultados previsíveis e dirigíveis pela vontade são imputáveis e somente a imputação objetiva permite a afirmação da tipicidade de uma ação. A imputação objetiva do resultado é, dessa forma, um pressuposto da tipicidade do comportamento.

Desta forma, pôde-se constatar que a Teoria da Imputação Objetiva não se trata de algo novo, mais sim de uma diretriz que está sendo inserida no ordenamento jurídico a conta gotas, paulatinamente, com algumas adaptações, é claro, mas que vem sendo discutido e estudado desde 1927 com Larenz.

Alguns autores sustentam que a Teoria da Imputação Objetiva não pode coexistir com Teoria finalista de ação, já que esta é predominantemente ontológica e aquela predominantemente axiológica. Entretanto, esta dúvida não deve sobreviver por muito tempo, já que o Direito Penal caminha para o Pós Finalismo.

Outros autores, como Luiz Regis Prado[221], entendem que “a imputação objetiva se apresenta como um complemento corretivo, e, em certas ocasiões, de superação, das diversas teorias causais”.

No mesmo sentido Cezar Roberto Bitencourt[222] diz que “A Teoria da imputação objetiva tem natureza complementar, uma vez que não despreza de todo a solução oferecida pela teoria da conditio, pois admite esta solução causal. Propõe-se, na verdade, a discutir critérios objetivos limitadores dessa causalidade, sendo desnecessário, consequentemente, projetar critérios positivos, mostrando-se suficiente somente critérios negativos de atribuição”.

Juarez Tavares[223] afirma que “a causalidade não é suficiente para que o resultado seja imputável a alguém, ou seja, para “que esse resultado seja atribuído objetivamente ao agente como obra sua, isto é, como base para uma responsabilidade pessoal a partir de considerações de sua própria capacidade de domínio sobre essa causalidade”.

Frederico Augusto de Oliveira Santos[224] sustenta que “a causalidade representa um “dado ontológico pré-figurado à imputação. Esta é categoria posterior à causalidade e consiste em um dado axiológico, existindo quando a conduta cria um risco juridicamente desaprovado que se concretiza na produção do resultado”.

Fernando Galvão[225] entende que “o processo de responsabilização do resultado jurídico-penal deve ser visto em duas etapas: “confirmada a causalidade, segue-se atribuição normativa do resultado ao seu autor. Assim, pode-se distinguir causalidade de imputação objetiva. A relação de causalidade jurídico-penal relaciona uma conduta a determinado resultado no plano naturalístico, e constitui pressuposto para a responsabilização criminal do indivíduo”.

Segundo Damásio de Jesus[226]

Como o Direito Penal é teleológico, tendo em vista que está construído em relação a fins, a teoria da imputação objetiva, pretende dar-lhe fundamentos, ligando a finalidade do agente ao resultado, segundo a descrição típica. É uma teoria autônoma, independente da doutrina da causalidade objetiva ou material. Não se encontra no campo dos fatos, mas dos valores que o Direito Penal pretende proteger. O ponto central não é imputar um resultado a um homem seguindo, apenas, o dogma da relação de causalidade material, ou seja, se ele realizou determinada conduta e produziu certo resultado naturalístico. O âmago da questão, pois nos encontramos no plano jurídico e não nas áreas de ciências físicas, reside em estabelecer o critério de imputação do resultado em face de uma conduta no campo normativo, valorativo. Daí porque cuidaremos do resultado jurídico ou normativo, correspondendo à afetação de um bem jurídico (lesão ou risco de lesão jurídica).

Desde o seu desenvolvimento no âmbito do Direito Penal, a teoria da imputação objetiva foi objeto de vários debates, não só quanto ao seu conceito, mas também com relação ao seu âmbito de aplicação às diversas formas de crime.

A tendência inicial da teoria em tela foi aplicação restrita aos crimes de resultado, praticados de forma comissiva, ficando excluídos os crimes de mera atividade e os omissivos.

Segundo Antônio Luiz Chaves Camargo[227] “Na atualidade, foi superado este debate, e propõe-se a aplicação da imputação objetiva a todos os tipos da parte especial, incluindo os dolosos e culposos, praticados por comissão ou omissão”.

Conceituar e entender a finalidade da Teoria da Imputação objetiva é relativamente simples (objetiva suprir as lacunas existentes na teoria do nexo causal) se comparada com a divergência no que tange a seus critérios.

Diversos autores apresentaram critérios de imputação objetiva, todavia Claus Roxin e Günther Jacobs são os mais importantes dentre todos.

Günther Jacobs[228] aponta os seguintes critérios: risco permitido; principio da confiança; proibição de regresso, competência ou capacidade da vítima/consentimento do ofendido.

Damásio de Jesus[229] os explica

Vivemos em uma sociedade de riscos, andar pelas calçadas, atravessar uma rua ou apertar socialmente a mão de alguém, por exemplo, não se pode dizer que sejam comportamentos isentos de perigos. Num abraço fraterno, por exemplo, pode-se contrair um resfriado ou uma gripe. E há outras condutas humanas realizadas numa multiplicidade de setores, como corrida de automóveis, submeter-se a uma cirurgia, a uma anestesia, praticar esportes, etc. Trata-se de um risco permitido pela ordem jurídica.

É possível que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco permitido, venha a objetivamente dar causa a um resultado naturalístico danoso que integre a descrição de um crime. Neste caso o comportamento jurídico deve ser considerado atípico. Falta a imputação objetiva da conduta, ainda que o evento jurídico seja relevante.

O risco permitido decorre do progresso da sociedade, especialmente no que incumbe às invenções e novas técnicas e aparelhos em diversos setores (Medicina, Engenharia, etc...).

A diferença entre o risco permitido e o proibido não está na gravidade do perigo e sim em que às vezes é lícito e outras vezes não o é. Enquanto o risco pertence ao mundo do natural, a permissão e a proibição determinam-se de acordo com as regras do ordenamento social. A tolerância para a realização da conduta criadora de risco advém das estruturas sociais, que, por intermédio de diferentes critérios, disciplinam o que é lícito e o que é desaprovado. Esses critérios são os seguintes: a utilidade social, a inevitabilidade do risco e as necessidades de certas empresas.

Utilidade social: verifica-se que o bem estar da humanidade depende de avanços em vários campos, muitos dos quais trazem perigos relevantes aos bens dos cidadãos. Entre a tutela absoluta destes e a utilidade social do progresso, o ordenamento jurídico inclina-se pela última, admitindo a prática de atividades arriscadas (“custo benefício”).

Inevitabilidade do risco: observa-se que vivemos numa sociedade em que o perigo é nosso companheiro diário. A não ser assim, como consignamos, se fôssemos proibir certas atividades, a humanidade ficaria estagnada.

Necessidade das empresas: sejam públicas ou privadas, vemos que uma sociedade industrializada exige que elas se modernizem frequentemente com avanços que amiúde suportam graves riscos de dano a terceiros.

Diante da necessidade de não impor proibição absoluta à prática de atividades arriscadas, porém benéficas à sociedade, o Estado determina os limites de sua utilização por meio das normas jurídicas, regras técnicas, a lex artis e o dever de informar-se.

A lex artis prevê que o exercício das profissões exige conhecimentos técnicos que, não observados, podem conduzir à criação de riscos juridicamente não permitidos.

Já o dever de informar-se prevê que o profissional, quando vai realizar uma atividade técnica, tem o deve de “exame prévio”, está obrigado a estudar o curso causal de sua atuação. Por exemplo, o médico deve certificar-se das condições do paciente antes de ministrar, p. ex., penicilina, substância capaz de afetar a saúde de pessoa alérgica.

Com relação ao princípio da confiança, parte-se da regra de que todas as pessoas são responsáveis e agem de acordo com as normas da sociedade, no sentido de evitar dano a terceiros. A vida social tornar-se-ia difícil se cada pessoa tivesse a obrigação de vigiar o comportamento das outras, no sentido de verificar se estão cumprindo seus deveres na realização de suas atividades.

Sobre o princípio da proibição do regresso é importante mencionar que na relação de causalidade, teoria da conditio sine qua non, adotada pelo Código Penal brasileiro, o regressus ad infinitum tem caráter absoluto, uma vez que o nexo causal não admite interrupção, resolvendo-se o problema com a tese da ausência de elemento subjetivo (dolo).

Hoje, o tema da regressão não se reveste de natureza causal, pertencendo ao campo da imputação objetiva. Por aplicação da teoria da proibição de regresso, quem estabelece com outro um relacionamento inofensivo não fica responsável por comportamento futuro realizado por ele, ainda que ilícito (restrição ao regressus ad infinitum). Significa que uma ação inicial correta não conduz seu autor a uma responsabilidade por condutas posteriores ilícitas.

Por fim, o princípio da competência ou capacidade da vítima compreende as ações realizadas por esta a seu próprio risco.

É relevante lembrar, assunto tratado no primeiro capítulo, que para Roxin[230] a missão do Direito Penal é, em apertada síntese, a proteção de bens jurídicos e para Jacobs[231] é a estabilização da norma.

Tendo em vista que a pós graduanda adere a solução apontada por Roxin, ou seja, Direito Penal como instrumento de tutela de bens jurídicos essenciais, faz-se imprescindível a continuidade do mesmo parâmetro na escolha dos critérios de imputação objetiva. Desta forma, restringe-se o foco do presente trabalho para os critérios de Claus Roxin.

Para Claus Roxin[232] os critérios de imputação objetiva são: criação do risco não permitido; realização do risco e alcance do tipo.

Quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado incide no que Claus Roxin[233] designou de Critério do risco não permitido.

Desta forma, logicamente, se o agente age de forma que diminui o risco ao bem jurídico protegido não incide no critério acima mencionado. Segundo Damásio de Jesus[234] “O agente que causa um dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior, não cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida. Ao contrário, atua para reduzir a intensidade do risco de dano. Efeito: atipicidade da conduta”.

Luiz Regis Prado[235] traz o seguinte exemplo “um agente, médico, procura impedir a morte do paciente, mas só logra adiá-la. De conseqüência, não se pode falar em uma ação típica já que o que reduz a probabilidade de uma lesão não pode ser visto como finalmente disposto a um menoscabro da integridade corporal”.

É importante enfocar que para a teoria da imputação objetiva, trata-se de atipicidade da conduta. Muitos autores entendem que seria uma excludente de antijuridicidade, por exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal. Entretanto, é fundamental compreender que se fossemos aceitar a idéia da incidência de uma causa excludente da ilicitude estaríamos acatando haver o médico cometido um fato típico (cumprindo o tipo objetivo), exatamente o que se pretende afastar. Daí a solução da redução do risco, afastando a tipicidade.

O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana. Andar nas calçadas, dirigir, submeter-se a uma cirurgia, por exemplo, não constituem comportamentos isentos de perigos. Trata-se do risco permitido, inerente a vida.

É possível que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco permitido, venha objetivamente dar causa a um resultado naturalístico danoso que integre a descrição de um crime, como, por exemplo, um médico operando, normalmente, um paciente, é surpreendido com sangramento excessivo, e, apesar de todos os esforços do profissional o paciente entra em óbito. Nesse caso, o comportamento não pode ser considerado típico, uma vez que falta a imputação objetiva da conduta, ainda que o evento jurídico seja relevante.

Só existe imputação objetiva quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado.

Para Damásio de Jesus[236]

Para que um comportamento seja típico, de acordo com a teoria da imputação objetiva, é preciso que o risco seja alcançado pela representação do sujeito. Significa que, embora seja “objetiva” a imputação, não prescinde do elemento subjetivo, de conhecimento do sujeito a respeito das circunstâncias criadoras do risco e do perigo em si mesmo.

No momento de aplicação da teoria da imputação objetiva da “conduta”, importa a consciência do comportamento e a vontade de realizá-lo, em que se observam a infringência do dever objetivo de cuidado e a conseqüente criação de risco juridicamente reprovado ao objeto jurídico. Se estão presentes os outros elementos do dolo e da culpa, é questão a ser apreciada em outra fase. De modo que, numa primeira fase de investigação, a criação do perigo pode ser intencional ou não. Nesse momento, não interessa se causado voluntária ou culposamente. A presença do dolo e da culpa, com todos os seus requisitos, somente será relevante em outra etapa, quando se procurar considerar o delito doloso ou culposo.

Damásio de Jesus[237] complementa dizendo que “não basta a criação do risco ao bem jurídico, é necessário que seja desaprovado, proibido. De modo que a criação do risco, por si só, não leva à imputação objetiva”.

Antônio Luís Chaves Camargo[238] explica, com as palavras de Roxin, quando o risco é permitido e quando é proibido

O risco permitido se entende como aquela conduta que cria um risco relevante, mas que de um modo geral, é permitida, o que exclui a imputação do tipo objetivo. Reconhece que não é tarefa fácil a limitação do risco permitido, mas um ponto de apoio substancial é o estabelecimento de regras de cuidado, pois a regulamentação normativa é prova da existência de um risco juridicamente relevante. O risco permitido deve ser o fundamento da teoria da imputação objetiva, no sentido de estabelecer-se o que é permitido ou proibido no âmbito social e, ainda, qual comportamento tem relevância para o Direito Penal.

Importante ressaltar que não há condições estatísticas ou normativas exatas para a caracterização do risco permitido, devendo, em cada agir comunicativo, ser consideradas o âmbito da proteção da norma e outras circunstâncias sociais determinantes do comportamento, para a configuração do perigo pelo risco não permitido.

Outro aspecto, relevante para a caracterização do risco não permitido é a possibilidade de domínio através da vontade humana, quando a norma jurídica não proíbe experiências em relação às forças da natureza, por estar fora deste domínio da vontade exigido.

Pode-se dizer que risco permitido, de “forma simples”, é um risco aprovado pela sociedade. É aquele que, embora perigoso, é absorvido pela sociedade, e esta o absorve mesmo sabendo que pode vir a causar danos, como é o caso de cirurgias, anestesias, etc.

O risco não permitido, por sua vez, é aquele em que a sociedade irá se opor, de modo a não permitir a prática de qualquer conduta que possa eventualmente produzi-lo. Poderia ser até o mesmo risco permitido, porém, a conduta do agente o tornaria contrário ao ordenamento. Pode-se mencionar, por exemplo, a realização de uma cirurgia cardíaca por um estudante de medicina.

É importante mencionar que os critérios elaborados por Roxin são cumulativos, ou seja, devem estar todos devidamente demonstrados para que haja a imputação objetiva. Desta forma, exige-se que o risco não permitido esteja contido no resultado, ou na intervenção do agir comunicativo com o mundo exterior. Passa-se ao segundo critério: Realização do Risco.

Antônio Luís Chaves Camargo[239] explica que “Em muitos casos, existe a criação do risco não permitido, mas este não se realiza no resultado, impossibilitando que se conclua pela imputação objetiva do fato ao seu autor. Há necessidade da existência do perigo ligada ao resultado, não na forma do dogma causal, mas num liame que reflita o risco não permitido e a presença do perigo”.

No mesmo sentido Damásio de Jesus[240] diz que “A imputação objetiva requer a verificação de a conduta haver criado um perigo juridicamente reprovável ao bem jurídico e de o resultado produzido corresponder à realização do risco juridicamente proibido (relação de risco resultado). Essa valoração deve ser ex post”.

Por fim, Claus Roxin[241] arremata ao dizer que “A imputação pressupõe que no resultado se tenha realizado precisamente o risco proibido criado pelo autor. Por isso, está excluída a imputação objetiva, se, ainda que o autor tenha criado um perigo para o bem jurídico protegido, o resultado normativo produziu-se, não como efeito desse perigo, mas sim em conexão causal com o mesmo”.

O último critério apontado por Roxin é o alcance do tipo.

Sobre este critério Damásio de Jesus[242] afirma

Não há imputação objetiva quando a extensão punitiva do tipo incriminador não abrange o gênero de risco criado pelo sujeito ao bem jurídico e nem o resultado ou as conseqüências dele advindas (do risco ou do resultado). É o que se denomina “âmbito ou extensão da tutela penal” ou “alcance do tipo.

Hipótese: o resultado da ação lesa objeto jurídico que se encontra fora da esfera de proteção da norma incriminadora.

Empregando os métodos sistemático, histórico e teleológico, cabe ao intérprete fixar com precisão a natureza e a extensão da objetividade jurídica do crime,, permitindo-lhe desprezar resultados que não se encontrem no âmbito de proteção da norma (alcance do tipo).

A imputação objetiva exige um relacionamento direto entre o dever infringido pelo sujeito e o resultado produzido. Só há responsabilidade penal pelos danos diretos. De modo que o autor não responde pelas conseqüências secundárias, pelos danos indiretos ou resultados que não se encontram na extensão da incriminação da figura típica. Ele fica exonerado de responsabilidade pelas conseqüências e riscos secundários se o efeito jurídico da conduta “não era aquele que a norma queria evitar.

Reitera Antônio Luís Chaves Camargo[243] e Luiz Regis Prado[244] ao dizerem que “este critério se trata do ponto fundamental para a solução dos casos de realização do risco, pois limita na esfera de proteção da norma aos danos diretos ocasionados”.

Antônio Luís Chaves Camargo[245] exemplifica, para tornar a teoria mais clara. Vejamos

Um médico aplica um medicamento em um paciente, e este vem a morrer de infarto em razão do mesmo. O medicamento em si não é causador do infarto, mas as características pessoais da pessoa que morreu, não detectadas, foram a causa específica do mal que a vitimou. Ora, a norma não pode proibir a prescrição de medicamentos, para evitar infarto pela característica pessoal do paciente, não detectável.

O mesmo ocorre quando se dá uma notícia desagradável, ou mesmo agradável, a uma pessoa e esta vem a morrer de ataque cardíaco. A norma, também, não pode proibir a divulgação a terceiros de notícias, nem mesmo especificar que tais relatos não devem ser concretizados com terceiros que sofram de doenças cardíacas. Seria intolerável que um cardíaco fosse proibido de participar de eventos sociais, em razão do risco de morte, quer por notícias favoráveis, quer desfavoráveis.

Roxin[246] conclui ao dizer que “Só é imputável aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Logo, os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade não são típicos. Equipara-se a possibilidade de domínio através da vontade humana (finalidade objetiva) à criação de um risco juridicamente relevante de lesão típica de um bem jurídico”.

No mesmo sentido Luiz Regis Prado[247] assevera que “o princípio geral de imputação objetiva é a criação pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em um resultado típico”.

Damásio de Jesus[248], ao que parece, adere os critérios apontados por Roxin. Isto porque afirma

De acordo com a teoria da imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo (jurídico) só podem ser atribuídos ao sujeito quando:

1. A conduta criou ao bem jurídico um risco juridicamente desaprovado e relevante;

2. O perigo realizou-se no resultado. O evento é considerado no sentido normativo ou jurídico e não naturalístico

3. O alcance (âmbito) do tipo incriminador abrange o gênero de resultado produzido.

A imputação objetiva pressupõe “a realização de um perigo criado pelo autor e não coberto por um risco permitido dentro da abrangência do tipo”. Pode também considerar “o incremento do risco e o fim de proteção da norma”. Por isso, não põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem jurídico penalmente tutelado, e do objeto jurídico. Nesse requisito, convém observar que há também imputação objetiva quando a conduta aumenta o risco permitido com violação relevante do dever de cuidado.

Da mesma forma Cezar Roberto Bitencourt[249], ao dizer que

Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco tenha se concretizado em um resultado típico. Em outros termos, somente é admissível a imputação objetiva do fato se o resultado tiver sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor. Em síntese, determinado resultado somente pode ser imputado a alguém como obra sua e não como mero produto do azar. A teoria objetiva estrutura-se, basicamente, sobre um conceito fundamental: risco permitido. Permitido o risco, isto é, sendo socialmente tolerado, não cabe a imputação; se, porém, o risco for proibido caberá, em princípio, a imputação objetiva do resultado.

É extremamente importante compreender que doutrina tradicional considera que as intervenções médicas e cirúrgicas constituem exercício regular de um direito (excludente de ilicitude). Entretanto, trata-se de uma prática permitida pelo Estado e realizada de acordo com os meios e regras legalmente admitidos. Se o Estado reconhece, estimula, organiza e fiscaliza a profissão médica, impondo para o seu exercício especiais condições de preparação técnica e a exigência da habilitação especial (é o caso das residências médicas), tem que reconhecer como legítimos os atos que a sua prática regularmente comporta, com os riscos a ela inerentes.

O ponto principal a ser discutido, abordado, ou pelo menos destacado para pensar, são os RISCOS INERENTES A PROFISSÃO MÉDICA.

Segundo Washington dos Santos[250] “Risco é a probabilidade de perigo e, num sentido geral, significa a possibilidade de perda. Trata-se de uma situação, seja ela objetiva ou não, de possibilidade de acontecimentos alternativos. Está implícita, em sua compreensão, a incerteza, o que implica a possibilidade de ocorrer um dano, seja ele de que natureza for”.

Para Irany Novah Moraes[251]

O risco existe quer dele se tenha consciência ou não. Em medicina, ela acompanha toda a ação médica, com maior ou menor expressão. E, em situações de grande incerteza, para a tomada de decisões tem-se a pretensão de quantificá-lo para sumária avaliação, confrontando o risco com o benefício.

A questão do risco costuma ser posta dentro dos parâmetros de uma distribuição de probabilidade, condição esta que é necessária, porém insuficiente. Tudo se passa dentro de um raciocínio matemático de expectativa sistemática. O risco, no concernente ao procedimento médico, é dificilmente quantificado, pois se trata de um julgamento com múltiplos aspectos e que varia para cada especialidade.

Irany Novah Moraes[252] brilhantemente explica que

Deve-se esclarecer que não há procedimento isento de risco. Imagine-se, então, aqueles atinentes ao organismo humano, cujo equilíbrio funcional é extremamente complexo. Assim, um procedimento do médico com vistas a aliviar a dor, ou mesmo preservar a saúde, pode, eventualmente, levar o paciente à morte. Tal desfecho pode ocorrer sem que haja culpa de ninguém, quando o organismo vem a reagir de maneira anômala ao remédio. Tal fato decorre dos segredos da vida, ainda não desvendados pelo médico.

Pode-se dizer que há riscos inerentes às doenças cujas causas são os próprios métodos terapêuticos. Muita ocorrência imputada como erro médico nada mais é do que a evolução natural da doença. Outros casos são devidos a acidentes inevitáveis, alguns deles até imprevisíveis. As complicações, ocorrendo também na evolução das doenças e modificando o seu curso natural, podem determinar seqüelas ou até levar o paciente à morte.

Passa-se a um exemplo a fim de clarificar o exposto acima. Vejamos

Crianças com quadro clínico diarréico agudo podem apresentar, no decorrer de sua evolução, isquemia de braço ou de perna (perda do membro). O médico pediatra e o cirurgião vascular entendem claramente o que está acorrendo: instalou-se uma septicemia com embolia séptica ocluindo pequenas artérias levando à isquemia e até mesmo à gangrena da extremidade. Este fato causa tal impacto na família que pode desencadear reclamações judiciárias, pleiteando condenação por lesões corporais culposas, indenização para reparação de imaginário erro médico.

Conforme já foi mencionado os crimes culposos são os mais comuns na área médica. A característica fundamental esta espécie de crime é a criação de um risco que ultrapassa o permitido no agir comunicativo, determinando um resultado, com dano relevante e de interesse jurídico-penal.

O complicado disso é estabelecer precisamente quando o risco ultrapassa o permitido, tendo em vista as peculiaridades do atuar médico, tais como iatrogenia, complicações, evolução natural da doença, possibilidade de erro de diagnóstico sem punição, imprevisibilidade do organismo humano...

Resta, apenas dizer

Que não se exija dos médicos poderes maiores para administrar aquilo que os filósofos sequer conseguiram explicar: o grande fenômeno-mistério da vida e da morte. Peça-se, apenas, que no exercício da sua profissão – misto de arte, ciência e sacerdócio – com mais acertos que erros, continuem nos ajudando a ter uma vida com a necessária qualidade e uma morte com a merecida dignidade.

(Hildergard Tagessell Giostri[253])

Considerações Finais

O Direito Penal é uma das ciências jurídicas de origem mais remota. Desde os primórdios, surgiu a necessidade de se coibir a prática dos acontecimentos que mais profundamente atingissem as pessoas da sociedade.

A função primordial desse ramo da ordem jurídica é a proteção dos bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade, através da cominação de penas para aqueles que praticam condutas delitivas, lesivas ou perigosas a esses bens.

Pôde-se visualizar que o Brasil progrediu significativamente no que tange a punição de crimes, antigamente o ofensor sofria a pena de Talião, ou seja, respondia pelo “dano” com a mutilação de seu próprio corpo, e hoje a pena deve respeitar princípios de Humanização, da Dignidade da pessoa humana, entre outros princípios garantistas que advieram do Estado Democrático de Direito que vivemos.

É sacramentado, pelo ordenamento jurídico, que aquele que cometer uma conduta típica e antijurídica e que é culpável responderá criminalmente. Por isso, buscou-se trazer à baila, ainda que não exaustivamente, os elementos que compõe o crime, suas principais características e requisitos.

O ponto central do presente trabalho é a aplicação do instituto da responsabilidade penal ao profissional médico. Desta forma, fez-se necessário um breve relato sobre a profissão, sobre o atuar médico, que engloba desde exame clínico até os mais diversos tratamentos. Buscou-se apresentar, ainda que superficialmente, a complexidade desta atuação e o perigo inerente à profissão.

É pacífico que o médico, assim como qualquer pessoa, que praticar uma conduta típica e antijurídica, e em sendo ele culpável, será responsabilizado criminalmente. Ocorre que, o ordenamento jurídico brasileiro ignorou o risco inerente a atividade médica, tratando-o em alguns casos como excludente de ilicitude, e em outros como crime culposo. Deve-se frisar, em ambos os casos o previu como um atuar típico.

Nos dias de hoje, tem-se discutido muito acerca da teoria da imputação objetiva. A imputação de um fato é a relação entre acontecimento e vontade. Significa, na verdade, atribuir juridicamente a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco proibido e a produção de um resultado.

A imputação como um juízo sobre o fato é, portanto, um juízo teleológico. A subjetividade não nortear a interpretação do conceito de finalidade e sim a objetividade. Resumindo, o fato é a realização da vontade; a imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade.

Conforme apregoa a teoria da imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo só podem ser atribuídos ao sujeito quando: a conduta criou ao bem (jurídico) um risco juridicamente desaprovado e relevante; o perigo realizou-se no resultado.

Cumpre salientar que a violação do dever de cuidado leva à imputação objetiva. A imputação objetiva pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Pode também considerar o incremento do risco e o fim da proteção da norma. Por isso, não se põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado (ou evento) jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem penalmente tutelado.

Infere-se, pois, que a imputação objetiva é uma teoria que significa a atribuição de uma conduta ou de um resultado normativo a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente proibido. Apóia-se na idéia de que o resultado normativo deve ser atribuído a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente reprovado ao interesse jurídico e de que o evento deve corresponder àquele que a norma incriminadora procura proibir. Trabalha com os conceitos de risco permitido (excludente de tipicidade) e risco proibido (a partir do qual a conduta adquire relevância penal).

Conclui-se que a imputação objetiva gera diversas conseqüências, que importam em uma verdadeira revolução no Direito Penal, especialmente no terreno da tipicidade. Sua principal inovação é, sem dúvida, o incremento da teoria do risco. O risco permitido e o risco proibido fazem o binômio norteador dessa teoria.

Esta teoria será muito aplicada no caso dos profissionais médicos. Isto porque, conforme já foi mencionado, a atividade desenvolvida por este profissional está ligada a idéia de risco, já que o organismo humano é imprevisível.

Cuida-se de uma teoria em desenvolvimento, e que no Brasil encontra vários adeptos, estes provavelmente seguidores da doutrina funcionalista de Roxin.

Aplicando-se a teoria da imputação objetiva ao profissional médico seu atuar será considerado atípico, por se encontrar, em regra, amparado no risco permitido; eventualmente, poderá ser típico quando se tratar de uma conduta que criou ao bem jurídico um risco juridicamente desaprovado e relevante, ou quando o risco permitido for demasiadamente incrementado pelo profissional, tendo por conseqüência a realização deste perigo no resultado.

Os tipos penais de maior incidência no campo médico são os delitos culposos, realizados em uma das seguintes modalidades: negligência, imperícia e imprudência.

Segundo Irany Novah Moraes[254] do levantamento de 125 julgados pôde-se perquirir que em 12,960%, haviam mais de uma acusação; a negligência aparecia em primeiro lugar, em 79 dos 125, 63,20% dos casos; a imperícia vem a seguir, 39 dos 125, 31,20% dos casos, e a imprudência aparece em 19 dos 125, 15,20% dos casos.

Já chegaram à sentença o total de 89 casos, com punição em 63 dos 89, 70,78% dos casos, variando de indenização em 52 dos 89 casos, 58,42% dos casos; prestação de serviços à comunidade em 1 dos 89 casos, 1,12% dos casos, e detenção com SURSIS em 10 dos 89, 11,23% dos casos, e 26 dos 89 foram absolvidos, 29,21% dos casos.

Deve-se esclarecer que na culpa não há a positiva intenção de causar o dano, há, simplesmente, a falta ou inobservância do dever de cuidado objetivo que é imposto ao agente. Esta inobservância do dever de cuidado deve ser apreciada com muita moderação, principalmente em se tratando do profissional médico, deve-se ponderar o risco inerente a profissão, questões de iatrogenia, erros do paciente, erros profissionais e, especialmente, se efetivamente era possível fazer o que não foi feito, observando as peculiaridades do caso concreto, a fim de evitar demandas desnecessárias e indevidas.

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