A análise do tema proposto requer uma breve conceituação acerca do Direito Penal e Direito Processual Penal; bem como sua finalidade. Assim, antes de iniciarmos as considerações acerca da Legítima Defesa. Trataremos destes assuntos, pois é a partir do conhecimento dos mesmos, que conseguiremos melhor entendimento para discernir, e conseqüentemente, identificar a ocorrência de tal Tese de Absolvição.

A visão de Capez preceitua que:

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana (grifo nosso).[1]

Complementando, Cintra, Grinover e Dinamarco apud Capez descrevem, que “chama-se direito processual penal o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e de defesa pelo demandado (Teoria geral do processo, 9. ed., Malheiros, p. 41)” (grifo nosso).[2]

Neste contexto, define ainda, José Frederico Marques apud Capez que direito processual penal “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares (Elementos de direito processual penal, 2. ed., Forense, v. 1, p. 20)”.[3]

Quanto à finalidade do Processo Penal, determina Capez que, “é propiciar adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma seqüência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide”.[4]

CONCEITO DE LEGÍTIMA DEFESA

Acquaviva conceitua Legítima Defesa, da seguinte maneira:

Entende-se em legítima Defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. É causa excludente da antijuricidade e, por seu intermédio, qualquer bem jurídico pode ser preservado, pertença ao próprio agente ou a terceiro, que pode ser a própria coletividade ou o Estado. Por isso, a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro. A legítima defesa tem como pressuposto inarredável à vontade e a necessidade de defesa, não havendo legítima defesa, p. ex., se A atira dolosamente em B, ignorando que este, também, já estava na iminência de agredi-lo. Não é o caso da legítima defesa putativa; nesta o agente supõe, erroneamente, achar-se na iminência de sofrer a agressão injusta, à qual reage. Questão de relevantes efeitos práticos é a determinação, em cada caso, do que venha a ser moderação no emprego dos meios necessários à efetivação da legítima defesa (grifo nosso).[5]

Indubitavelmente, confirma Morgado que, “nos termos do artigo 25 do Código Penal, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.[6]

No mesmo sentido, aduz a Doutrina, nas palavras de Teles apud Morgado:

‘Legítima defesa é a repulsa a uma agressão injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, próprio ou alheio, por meio do uso moderado dos meios necessários. Seus requisitos são: agressão injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, e repulsa com a utilização dos meios necessários, usados moderadamente, além, é claro, do elemento subjetivo: consciência e vontade’ (TELES, Ney Moura. Direito Penal I – parte geral. Atlas, 2004, p. 259).[7]

Portanto, conforme estabelece o Código Penal, em seu artigo 23, II:

“Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

(...) II – em legítima defesa;” (grifo nosso).[8]

O Superior Tribunal Justiça, na ementa a seguir, confirma o acolhimento da tese de Legítima Defesa Putativa em um Homicídio, senão vejamos:

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. PROCESSO PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. ACOLHIMENTO DA TESE DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA.SÚMULA 156 DO STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. Não há nulidade quando o advogado do réu, regularmente intimado para apresentar contra-razões ao apelo ministerial, deixa transcorrer in albis o respectivo prazo, não apresentando a referida peça processual. Precedentes do STF e do STJ. 2. No caso em tela, muito embora o Ministério Público somente tenha argüido o vício de quesitação em sede recursal, constata-se que não se trata de mera irregularidade ou mesmo defeito na formulação de quesito – hipóteses que se sujeitam à preclusão quando não argüidas opportuno tempere  – mas de efetiva inexistência de quesitos obrigatórios, sem os quais resta irremediável e absolutamente nula a decisão. Inteligência da Súmula nº 156 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. 3. Ordem denegada. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PELO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DO QUESITO OBRIGATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUJEITA À PRECLUSÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora Laurita Vaz.

NÃO OCORRÊNCIA, NULIDADE, JULGAMENTO, APELAÇÃO CRIMINAL, MINISTÉRIO PÚBLICO – INDEPENDÊNCIA, ADVOGADO CONSTITUÍDO, RÉU, NÃO, OFERECIMENTO, CONTRA RAZÕES, RECURSO DA ACUSAÇÃO – DECORRÊNCIA, EXISTÊNCIA, REGULARIDADE, INTIMAÇÃO, ADVOGADO NÃO CARACTERIZADO, CERCEAMENTO DE DEFESA, OU, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, E, AMPLA DEFESA – OBSERVÂNCIA, JURISPRUDÊNCIA , STJ, E STF.

POSSIBILIDADE MINISTÉRIO PÚBLICO, INTERPOSIÇÃO, APELAÇÃO CRIMINAL, ALEGAÇÃO, DEFICIÊNCIA, ELABORAÇÃO, QUESITO, LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA, ÂMBITO, JULGAMENTO, TRIBUNAL DO JÚRI – HIPÓTESE, OCORRÊNCIA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME, HOMICÍDIO QUALIFICADO, HOMICÍDIO CULPOSO – NÃO OCORRÊNCIA, PRECLUSÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO, ALEGAÇÃO, NULIDADE, QUESITO – OBRIGATORIEDADE, DESDOBRAMENTO, QUESITO, LEGÍTIMA DEFESA, CARACTERIZAÇÃO, NULIDADE ABSOLUTA, JULGAMENTO OBSERVÂNCIA, SÚMULA , STF. (STJ, HC 36048/MG, publicado no DJ 01.08.2005, p. 481) (grifo nosso).[9]

Salienta Magalhães Noronha apud Acquaviva, que:

Deve-se atentar-se para a situação em que se viu o defensor, pesar e medir as circunstâncias que o rodeavam, a fim de concluir se os meios foram os devidos. A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os defensivos é relativa, não pode ser exigida com rigor absoluto” (Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1º v., 1983, p. 242).[10]

Diante disso, esclarece Morgado que, “assim, para a caracterização da legítima defesa, é necessário que haja, inicialmente, uma agressão injusta a direito próprio ou alheio. Considere-se que esta agressão consiste em um comportamento humano como socos, chutes, disparos de arma de fogo, etc”.[11]

Agora é evidente, se não existir ato humano, mas situações provocadas por outros fatores, onde haja somente perigo, como em uma enchente ou incêndio, não haverá legítima defesa, mas sim estado de necessidade.[12]

A Relatora do Distrito Federal, Desembargadora convocada do TJ/MG, Ministra Jane Silva acorda juntamente, com os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, os Srs. Nilton Naves, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, a concessão de Habeas Corpus para exame da Tese da Legítima Defesa Putativa, que assim definiu:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – IMPRONÚNCIA – RECURSO DAS PARTES. PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA PARA EXAME DA TESE DA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – PREJUDICADO O RECURSO DA ACUSAÇÃO CONTRA A IMPRONÚNCIA. NOVA SENTENÇA EM QUE SE REJEITOU A LEGÍTIMA DEFESA E PRONUNCIOU-SE O ACUSADO – REFORMATIO IN PEJUSnão pode o Juiz, na nova sentença, pronunciar o paciente, sob pena de reformatio in pejus indireta. 2. Ocorrendo reformatio in pejus indireta, deve ser anulada a segunda decisão, proferindo-se outra, consoante o comando contido no acórdão, permitindo-se às partes novo recurso, caso haja interesse recursal. 3. Ordem concedida. (STJ, HC 91216/DF, publicado no DJ 10.03.2008, p. 1) (grifo nosso).[13] INDIRETA – ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O ACÓRDÃO E A SENTENÇA. 1. Se na fase da pronúncia entende o Juiz de primeiro grau que o paciente deve ser impronunciado, não obstante a defesa pleitear a absolvição sumária, anulando o Tribunal a guerreada decisão, por meio de recurso defensivo, recomendando prolação de outra, com o exame da tese olvidada,

Vale salientar que, de acordo com as palavras de Morgado que “é necessário que tal agressão seja atual ou iminente, ou seja, que ela esteja acontecendo ou prestes a acontecer. Não pode ser alegada excludente contra aquela agressão que já cessou há algum tempo, bem como contra a que irá ocorrer em um futuro remoto”.[14]

A seguir duas jurisprudências selecionadas por Prado e Bitencourt, onde não podemos invocar a excludente de Legítima Defesa:

‘Se preferir o moralmente ofendido reagir pelo emprego da força, não estará evitando que se consume uma agressão, mas apenas, se vingando. Isto não constitui legítima defesa’ (TJSP – AC – Rel. Onei Raphael – RT 439/366).

‘Não age em legítima defesa quem de tocaia e de inopino atinge seu desafeto com quatro disparos de arma de fogo. Tal procedimento não se harmoniza com a excludente’ (TJES – AC _ Rel. José Eduardo Grandi Ribeiro – RT 624/346).[15]

Dando continuidade, destaca Morgado que, “um outro requisito necessário à configuração da excludente é que o agente faça uso moderado dos meios necessários. Neste sentido, esses meios devem ser utilizados para repelir a agressão. Em caso de excesso, o agente será responsabilizado pelo delito correspondente”.[16]

Concluindo, Morgado explana, que:

Finalmente, é fundamental considerar que a legítima defesa é uma excludente da ilicitude, excluindo a própria existência do delito, de acordo com o previsto no artigo 23, I, do Código Penal.

Desta forma, ficando comprovado que o acusado agiu em legítima defesa, a tese a ser alegada é a absolvição pela circunstância que exclui o crime, nos termos do artigo 386, V, do Código de Processo Penal.[17]

Ante ao aqui explanado, é o que gostaríamos de finalizar apontando para o fato de que efetivamente a Legítima Defesa somente exclui a ilicitude quando alguém reage a uma agressão injusta, agindo assim, está de acordo com o direito, ou seja, dentro dos limites admitidos juridicamente; aliás, por faltar deste modo, a indispensável antijuricidade, não merece reprimenda penal.[18]

REFERÊNCIAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.

BRASIL. Superior Tribunal Justiça. Habeas Corpus nº 36048, publicado no DJ em 01.08.2005. Disponível em: . Acesso em 29 abr. 2008.

_______. Superior Tribunal Justiça. Habeas Corpus nº 91216, publicado no DJ em 10.03.2008. Disponível em: . Acesso em 29 abr. 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 1. vol. São Paulo: Saraiva, 2000.

_______________. Curso de Processo Penal. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001.

MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

NORONHA, Magalhães apud ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.

PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Carlos Roberto. Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

TELES, Ney Moura apud MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.