Michel Foucault (1926-1984) diz que, para Nietzsche, o filósofo é aquele que faz o diagnóstico do pensamento. Há duas formas de assim proceder: procurar abrir novos caminhos, como o fez Heidegger, ou ser um arqueólogo (estudar o espaço, condições e modo de constituição de um determinado pensamento). Foucault não se diz nem um e nem outro. Todavia, se aproxima muito do arqueólogo porque preocupado com as condições de aparecimento e desenvolvimento do pensamento, apesar de Foucault nunca ter assumido explicitamente essa postura.

Foucault critica o pensamento paradigmático sobre esse próprio pensamento. Quer desestabilizar o que parece já estar claro. Faz provocações, rui a investigação conclusivamente clara. O que era o óbvio não é mais. O que era pacífico deixa de ser. E o faz com a maestria que só um gênio conseguiria.

Acha as interligações até então consideradas inexistentes dos paradoxos e depois estabelece vínculos onde os historiadores, filósofos etc. não conseguiam enxergar. Quebra a idéia de bipolaridade. Opressor e oprimido é uma forma de ficção dentro da realidade, todavia, a ficção faz parte da engrenagem da manutenção da realidade. O opressor passa a ser o oprimido. O oprimido passa a ser o opressor.

Até que ponto a compaixão é boa? Porque no ato de se ter compaixão se estabelece uma bipolaridade (sujeitos ativos e passivos da compaixão) e isso gera um etiquetamento que traz uma segregação, uma exclusão: nós e eles. Foucault demonstra isso em vários aspectos da sua filosofia que traz como conseqüência primeira a insegurança total nos institutos.

O filósofo possui um interesse não-formal sobre o Direito. Ata-se, sobremaneira, nas rupturas que o Direito (posto claramente como lei, em Vigiar e Punir) fomenta nos discursos convencionais. Entretanto, não há uma unidade do Direito em Foucault. O Direito não pode ser imutável para o filósofo porque o Direito é ciência que se submete aos paradigmas dominantes. Mas, as bases jurídicas são, evidentemente, correlatas aos valores dominantes. Assim, como não é sempre a mesma realidade, não pode ser sempre um mesmo Direito. O Direito na História da Loucura é diferente do Direito do Curso do Collége de France, que é diferente do Vigiar e Punir, que é diferente do que existe n''A Vontade do Saber... Não há unidade no pensamento de Foucault sobre o Direito.

Simplesmente isso é irrelevante para o professor francês, porque ele aponta a necessidade de uma análise histórica [1]. Mas podem-se extrair três noções indissociáveis: direito, poder e verdade [2]. Seu marco teórico pergunta: "quais são as regras de direito que as relações de poder põem em funcionamento a fim de produzir discursos de verdade?" [3] Direito, poder e verdade: como isso se organiza em uma sociedade?

Foucault estuda o Direito em dois planos: o teórico e o prático. E quer destruir essa bipolaridade, milimétrica e exaustivamente, ao indagar como certas práticas do Direito escapam aos mecanismos de normalização. Como é a resistência a tais mecanismos?

É bem verdade que não se pode singularizar o Direito, muito menos em Foucault, e principalmente nele. Mas, pode-se fundar uma linha de discurso que fundamenta e condiciona práticas: a coação e a sanção, por exemplo, dentro de determinados paradigmas.

Não seria exagero nenhum concluir que Foucault trabalha o Direito na perspectiva do não Direito. Quando nós, juristas, apontamos em nossos discursos os sujeitos do Direito, Foucault está na contra-mão estudando-os como os sujeitados ao Direito. E quer ligar esse paradoxo e estudar, depois, essa interligação que criou para desestabilizar as verdades postas. Veja bem: fala-se dos mesmos sujeitos. A perspectiva de Foucault, quando assimilada, é desconcertante.

A grande mística que Foucault nos remete no livro Vigiar e Punir é a constatação de que o iluminismo não foi um movimento ''humanista''.

"Não se trata de um acaso, nem de uma gratuita e generosa humanização do sistema penal, mas da culminação de um longo processo." [4]

Parece um paradoxo. E é, inicialmente. E faz crer o quão mais perigoso é o iluminismo frente ao Antigo Regime. O Iluminismo é desarticulado ao desvendar o resultado do surgimento da prisão substituta dos suplícios. O humanismo é um disfarce para perpetuar uma estrutura de poder e de verdade. É um paradoxo primeiro, para nós penalistas, essa conclusão porque, até então temos o Iluminismo como marco fundamental do surgimento da primeira geração dos Direitos do Homem. E é sobre o indivíduo que se esconde esse paradoxo.

"O indivíduo é, sem dúvida, o átomo fictício de uma representação ''ideológica'' da sociedade; mas é também uma realidade fabricada por essa tecnologia específica de poder que se chama a ''disciplina''. Temos que deixar de descrever sempre os efeitos de poder em termos negativos: ele ''exclui'', ''reprime'', ''recalca'', ''censura'', ''abstrai'', ''mascara'', ''esconde''. Na verdade o poder produz; ele produz realidade; produz campos de objetos e rituais da verdade. O indivíduo e o conhecimento que dele se pode ter se originam nessa produção." [5]

O homem não é pensado a partir do próprio homem, mas é estudado a partir dos mecanismos discursivos pelos quais o indivíduo se constitui a si próprio como delinqüente (sem dúvida, um viés que se liga ao Labeling Approach). Foucault perquire sobre a mudança paradigmática existente entre o Antigo Regime e o Iluminismo, mas com olhos postos nas relações de alteridade e de como essas relações realizam os intercâmbios entre diferença e identidade. Aqui o problema nevrálgico do Iluminismo:

"... e quando se quer individualizar o adulto são, normal e legalista, agora é sempre perguntando-lhe o que ainda há nele de criança, que loucura secreta o habita, que crime fundamental ele quis cometer." [6]

Foucault chama a atenção que a Reforma, antes de se crê-la humanista, significa a passagem de um mecanismo histórico-ritual dos suplícios para um mecanismo científico-disciplinar pelo qual, a partir do início do século XIX, a prisão torna-se a punição mais comum.

"O Direito Penal passa a poupar o corpo para agir diretamente na alma, melhor, que ''cria'' a alma." [7]

Estuda a sucessão histórica dessas diferentes estruturas jurídico-punitivas, mas sempre se refere a elementos extra-jurídicos ou não-jurídicos. Foucault não se preocupa com a punição legal. Foucault busca encontrar objetos não necessariamente jurídicos que a compõe. Esses são os objetos que lhe interessam (não-jurídicos). Objetos marginais, nebulosos, mascarados, disfarçados que arranjam ou agenciam o poder que envolve a prática e a técnica, o saber e o discurso do poder. Poder legal que reproduz verdade e se sustenta. A introdução da técnica de encarceramento significa que o poder "produz a população criminosa e a administra em nível institucional, de modo a torná-la inconfundível e a adaptá-la a funções próprias que qualificam esta particular zona de marginalização." [8]

A alma passa a se submeter a dominação pelo novo procedimento político-jurídico ao se estabelecer essa nova economia. O homem deve ser útil e dócil. A prisão como um modo humano de repressão aos delitos é uma ficção.

Pode-se falar que, segundo Foucault, a lei é simbolizada no corpo punido. A mesma lei que é desrespeitada é a que impõe suplícios e expressa a vontade do soberano, segregando, também, o agressor (criminoso). A lei aplicada é executada procedimentalmente, num verdadeiro teatro político [9]. Direito é lei, nada mais claro nessas descrições quando se lê Foucault. E o poder soberano é que está em jogo. A vontade do soberano é a lei e a sanção é a conseqüência de desrespeito à lei.

Naquele sistema inquisitivo, o suplício era um antecedente e uma conseqüência. Servia para se obter a confissão que era prova plena. E essa tortura era minuciosamente regulamentada: o seu momento, a sua duração, os instrumentos permitidos, a intensidade que esses instrumentos devem ser utilizados, tudo isso para se produzir a verdade. O suplício, pois, antes mesmo de ser uma pena, tem um significado de determinar a verdade no processo: "O corpo interrogado no suplício constitui o ponto de aplicação do castigo e o lugar de extorsão da verdade" [10]. Passa-se do "ritual de estabelecimento da verdade" para o "cerimonial do castigo público".

O que está em questão dessa prática é a lei. O suplício é a mecânica do poder. A lei é a vontade do soberano. A força da lei é a força do soberano. O suplício, então reativa o poder soberano, pois a lei se impõe, implacavelmente, sobre qualquer desobediência. O suplício renova o poder. Entretanto, o suplício passou a ser redefinido como excesso e violência arbitrária do poder. O povo passa a ter medo, porque qualquer um poderia ser condenado, e, por via reflexa, o rei passou a entender o suplício, não como reforço, mas como um perigo para a manutenção do poder, sendo necessário modificar o mecanismo a fim de se perpetuar no status quo.

Na versão francesa da obra, versão original, Foucault utiliza-se da expressão "ilegalismo". Todavia, na tradução para o português, fala-se em ilegalidade. Ilegalidade é "illegalité", diferente de "illégalisme", que deveria ser traduzido como ilegalismo [11]. Ilegalismo remete à idéia de um mecanismo praticado à par da legalidade.

Denuncia-se uma justiça penal "irregular" devido à "multiplicidade de instâncias" que compunha o poder: justiça dos senhores, justiça do rei, do policial, do povo. Havia lacunas no sistema. Essa noção de ilegalismo visa responder a dificuldade de se explicar como teria sido possível aparecer uma nova tática punitiva.

Beccaria [12] apresentava a ideologia da defesa social onde o Direito Penal deveria proteger a sociedade através de uma pena proporcional. Mas entre a lei e a ilegalidade há um sistema punitivo, neutro, que irá, justamente, definir se a ilegalidade será aceita ou não. Foucault denuncia um interesse de forças, poderes ocultos (e nem tão ocultos...), onde a legalidade e a ilegalidade se acomodam e são aceitas. Ilegalismo é, por assim dizer, um regime de tolerância. Não é tão longe da nossa realidade quando se apontam os mecanismos de exclusão da criminalidade econômica [13], por exemplo. Há diversas formas de ilegalismo: isenção legal (por exemplo, pagamento da dívida antes do início da ação fiscal nos crimes contra a seguridade social, art. 168-A, §2º., CP), inobservância da fiscalização (vista grossa), consuetudo penal, negligência na apuração dos fatos, desclassificação, imunidades parlamentares etc.

Em Foucault, pode-se dizer que o verdadeiro sentido da Reforma não pode ser encontrado na sensibilidade, no humanismo, mas sim no âmbito de uma transformação no regime dos ilegalismos presentes em uma nova política de gestão dos ilegalismos [14]. É que, no Antigo Regime, os diferentes grupos sociais possuíam uma margem de ilegalismos tolerados. Isso garantia o funcionamento político e econômico da sociedade em que aquele grupo pertencia. O ilegalismo era parte da engrenagem da realidade legal. E era necessário. E isso não existia só no crime, mas na administração em geral, na alfândega etc. O regime dos ilegalismos era parte integrante da dinâmica político-econômica das sociedades. Tanto é assim que há evidências do crescimento econômico da burguesia por decorrência dos privilégios da sonegação de impostos e contrabando.

Muda-se, então, o foco dos ilegalismos dos direitos do homem, do humanismo, para os bens: esse o real significado da reforma humanista do Direito Penal em Foucault. Mudança do ilegalismo do domínio dos direitos para o domínio dos bens.

Objetiva-se o crime, mas também o criminoso (Lombroso). Veja-se, por exemplo, a reincidência que, em algumas legislações, trazia como conseqüência a pena em dobro.

"Mais do que um ''ato ilegal'', portanto, do que uma ''ilegalidade'' determinada, a noção de ilegalismo encerra a idéia de um certo regime funcional de atos considerados ilegais no interior de uma dada legislação, em vigor no interior de uma sociedade. A idéia que parece estar ligada à noção de ilegalismo é aquela de ''gestão'', gestão de um certo número de práticas, gestão de um certo número de ilegalidades ou irregularidades que, considerada (a gestão) em conjunto, representa em si mesma uma certa regularidade." [15]

Descortina-se, pois uma ficção: a lei seria feita para toda a sociedade.

"O ilegalismo não é um acidente, uma imperfeição mais ou menos inevitável. É um elemento absolutamente positivo do funcionamento social, cujo papel está previsto na estratégia geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo dispôs espaços protegidos e aproveitáveis em que a lei pode ser violada, outros em que pode ser ignorada, outros, enfim, em que as infrações são sancionadas (...) Ao final de contas, diria que a lei não é feita para impedir tal ou tal tipo de comportamento, mas para diferenciar as maneiras de se fazer circular a própria lei." [16]

É dizer: a lei está, nunca é.

[1] FOUCAULT, Michel. Qu''est-ce qu''um auteur?. In: Cours au Collège de France. Dits et écrits. Paris: Gallimard, 1994. v. 1, p. 810.

[2] FONSECA, Márcio Alves da. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002.

[3] FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 22.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora RT, 1997, p. 277.

[5] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Lígia M. Ponde Vassalo. Petrópolis, Vozes, 1987, p. 172.

[6] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Lígia M. Ponde Vassalo. Petrópolis, Vozes, 1987, p. 171.

[7] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 2ª. Ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: ICC, 1999, p. 170.

[8] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 2ª. Ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: ICC, 1999, p. 183.

[9] BETHENCOURT, Francisco. História das Inquisições. São Paulo: Cia. das Letras, 2000.

[10] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Lígia M. Ponde Vassalo. Petrópolis, Vozes, 1987.

[11] No mesmo sentido: FONSECA, Márcio Alves da. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 130, nota 201.

[12] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, 1993.

[13] CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional. 1ª.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

[14] FONSECA, Márcio Alves da. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002.

[15] FONSECA, Márcio Alves da. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002.p. 139.

[16] FOUCAULT, Michel. "Des supplices aux cellules", Dits et écrits. Paris: Gallimard, 1994. v. 1, p. 719.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 2ª. Ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: ICC, 1999.

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CALOMENI, Tereza Cristina B. (org.). Michel Foucault: entre o murmúrio e a palavra. Campos, RJ: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2004.

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