INTRODUÇÃO

"A maior façanha do diabo foi convencer a todos que ele não existia".

Bíblia Sagrada.

            A pergunta a que se propõe responder esta monografia é simples e direta: penas mais rígidas: resolve? A resposta é sim. Mas, a rigidez de um direito penal inexorável não deve ser imputada a todo tipo de criminoso.

            O jus puniendi do Estado é fundamental para assegurar as leis e as regras, bem como para garantir um padrão ético e moral na sociedade. Nesse sentido, Ada Pelegrini, Cândido Dinamarco e Antônio Cintra introduzem bem o papel de punir do Estado ao confrontar duas realidades: a pré e a pós jus puniendi.

Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas[1].

            Desse modo, a importância de um Estado-juiz punindo infrações é característica de uma época, em que se vislumbra a paz social. Greco[2] complementa que a finalidade do direito penal é, justamente, a proteção de bens jurídicos (individuais ou da comunidade) através da cominação, aplicação e execução da pena.

Esta monografia visa, precisamente, discutir se as penas mais rígidas, alvo muitas vezes de fortes críticas por parte do meio acadêmico, são realmente iníquas no combate a criminalidade. Para tanto, apresentar-se-á a teoria abolicionista que, nas últimas décadas, vem sustentando um discurso de intervenção mínima, em que a prisão somente deve ser aplicada quando sua finalidade for de evitar um mal maior para a sociedade. Apresenta-se, assim, o quão frágil é esse argumento frente ao caso concreto, ou seja, a realidade brasileira.

            Por conseguinte, a rigidez das penas é analisada com fulcro em sua imprescindibilidade para a prevenção ou retribuição de certos crimes que representam relevante impacto social. Essa idéia, apesar de velha[3], parece estar sendo olvidada sem contudo, haver uma reflexão prévia sobre a real necessidade do jus puniendi frente a alguns crimes. Para fins metodológicos, enfocar-se-á apenas crimes contra a ordem econômica de nosso país. Também chamados de crimes de colarinho branco[4]. Tal escolha deveu-se às sucessivas ondas de corrupção que vem assolando o país.

            Enfim, neste estudo, intenta-se analisar a rigidez das penas em crimes contra a ordem econômica. Os meios utilizados abordarão o assunto de forma qualitativa, através de fontes bibliográficas e de procedimentos não-experimentais e monográficos. A dialética, também, foi muito presente, na medida que, tornou-se imprescindível o confronto entre a realidade de certas condutas criminosas e algumas concepções da teoria abolicionista.

1 A TEORIA ABOLICIONISTA: UMA BREVE ANÁLISE EXPLORATÓRIA

            Antes de se tecer críticas à teoria do abolicionismo penal, é mister apresentá-la. Trata-se de um movimento em que certos autores apontam para uma extinção do sistema penal através da aplicação de medidas alternativas na solução de conflitos. São grandes expoentes desta corrente: Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Christie.

            O pensamento abolicionista assenta-se, a priori, na desconstrução do que o Hulsman e Celis chamam de establishment. Tal processo compreende duas ponderações paradigmáticas: a) uma análise critica de como as leis são produzidas, visto que as mesmas são produzidas “por reles funcionários e emendadas precipitadamente e por compromisso políticos” [5];  e,  b) é preciso desmitificar o Estado, segundo esses autores, “o que fazemos com o Direito se parece com o que os romanos faziam com seus pássaros e suas  aves, (...) para nós, a reposta está no Direito; para os romanos, nas entranhas; para outros, ela se acha na astrologia, mas o mecanismo é o mesmo”[6].

            Por conseguinte, as três idéias-chave que possibilitariam a mudança do paradigma sugerido acima são: estar aberto, viver solidariamente e estar apto a uma permanente conversão. A primeira consiste em “evitar o isolamento, seja individual, seja coletivamente”[7], ou seja, não nos fecharmos em nossos sistemas ao longo da vida.

            Por viver solidariamente, os autores entendem a chamada solidariedade vivida tanto com seres ou grupos concretos (pessoas, animais, objetos concretos, etc.). Nas palavras dos mesmos, “é um sentimento de dependência mútua, que, para mim, é, de certa forma, a própria definição da vida”[8], por conseguinte “dessolidarizar-se” é inaceitável.

            A terceira idéia-chave: estar apto a uma permanente conversão é um estado de espírito em que se esteja apto a rever todos os paradigmas, as classificações e as definições existentes dentro da concepção de cada um e superá-las, ou melhor, convertê-las para aí sim se compreender a “realidade”.

            Em suma, as idéias abolicionistas perpassam por uma desconstrução daquilo que se construiu ao longo dos séculos, por entender que a prisão se baseia numa concepção errada da realidade. A idéia é inegavelmente humanista - e até certo ponto utópica. Entretanto, às vezes, percebe-se que muitos defendem o abolicionismo sem refletir profundamente sobre o que ele realmente representa, ou seja, o seu sentido pragmático[9], pois não lhes é conveniente ser chamado ou percebido como um retrógrado. 

2 CRÍTICAS AO ABOLICIONISMO

            Malgrado a teoria acima reproduzir uma proposta cristã e bem esperançosa para os problemas de criminalidade da contemporaneidade, a realidade brasileira lhe contradiz em números difíceis de refutar:

Tabela 1. Ocorrências Registradas pelas Polícias Civis por Número e Taxas por 100 mil Habitantes no Brasil entre 2004 e 2005.

Fonte: Ministério da Justiça – MJ / Secretaria Nacional de Segurança Pública – SENASP / Secretarias Estaduais de Segurança Pública / Departamento de Pesquisa, Análise da Informação e Desenvolvimento de Pessoal em Segurança Pública – Coordenação Geral de Pesquisa.

            Os dados da criminalidade acima tabelados são bem distintos daqueles que Hulsman e Celis apresentam sobre a França[10] e usam de baluarte para sua conclusão de que os homicídios, as agressões e os roubos são fatos “relativamente raros”. Em poucas palavras, a nação francesa é, justamente, um dos países desenvolvidos que possui os menores índices de criminalidade. Contudo, em nações mais próximas da realidade brasileira, tal qual o México, a história é diferente: “em 94, cresceu 27% a delinqüência em relação a 93. Este ano, nos primeiros sete meses, a delinqüência deve aumentar 50% em relação a 94”[11], esses são dados da capital mexicana.  Destarte, abolir o sistema penal em um país como o nosso não terá um efeito diminuto, muito pelo contrário, o impacto será bem representativo.  

            Isto posto, antes de se tentar profetizar uma solução aparentemente inviável de abolir o sistema, seria mais prudente focar-se em solucionar o caos da Segurança Pública atualmente vivido pela sociedade brasileira[12]. Nesse diapasão, as penas devem  sim ser rígidas e, principalmente, atingir suas finalidades: prevenir, retribuir e ressocializar; sob pena de arruinar todo sistema penal até hoje construído.

            Para entender a necessidade de se aplicar penas rígidas a crimes que representam perigo ao Estado e, conseqüentemente, a própria sociedade, Jakobs aduz que:

O Direito Penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptá-lo já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade[13].

            Jakobs preceitua, ainda, que existem dois direitos penais: os do cidadão e os do inimigo. Aos primeiros, aplica-se o Direito Penal vigente, ou seja, o direito de todos aqueles que ainda são cidadãos e possuem vínculos com o Estado. Já para os últimos, impõe-se um Direito Penal do autor, em que é aplicado o chamado direito penal de terceira velocidade, no qual são estabelecidas penas privativas de liberdade através da flexibilização dos princípios político-criminais e das regras de imputação penal.

            Zafaroni, também, define com maestria os ditos inimigos no direito penal,

considerando como tal aquele que é punido só em razão de sua condição de perigoso ou daminho para a sociedade, sem que seja relevante saber se a privação dos direitos mais elementares à qual é submetido (sobretudo, a sua liberdade) seja praticada com qualquer outro nome diferente do de pena, e sem prejuízo, tampouco, de que se lhe reconheça um resíduo de direitos mais ou menos amplo[14] (grifo nosso).

            Basicamente, o direito penal do inimigo aplica-se a criminosos mais danosos ao Estado e à sociedade. Jakobs elabora uma de lista alguns âmbitos criminais perigosos para a comunidade, são eles: a criminalidade econômica (objeto da presente monografia), o terrorismo, a criminalidade organizada, os casos de delitos sexuais e outras infrações penais ditas perigosas[15].

3 A PERTINÊNCIA DE PENAS RÍGIDAS PARA CRIMES DO COLARINHO BRANCO

             Com base no rol de condutas de Jakobs acima mencionadas, focar-se-á, para fins de delimitar esta monografia, a pertinência de penas mais rígidas para apenas um tipo criminoso: os crimes contra a ordem econômica ou também chamados crimes do colarinho branco.

            Por crimes contra a ordem econômica, entende-se

os crimes (...) cometidos por pessoas ou grupo de pessoas de amplo prestígio social e político, com fácil trânsito em todas as áreas governamentais. Nesse contexto, estão presentes, na rede de relações pessoais, as propinas, os favorecimentos e outras tantas formas de facilitação do crime. São profissionais bem sucedidos, com profundo conhecimento das leis e de suas lacunas, sempre contando com a participação efetiva de administradores ímprobos. É o poder paralelo.[16]

            Os danos causados por estes tipos de crimes são significativos no meio social e representam um verdadeiro poder paralelo ao aparato estatal. Contudo, não se costuma observá-los, pois a distância espaço-temporal entre os criminosos e as vítimas, conduz a uma não percepção completa dos resultados causados por este tipo de conduta criminosa. Destarte, esse distanciamento entre o autor e a vítima oculta o caráter

mais danosos [desses tipo] do que aqueles cometidos contra o patrimônio individual, posto que atingem os interesses difusos e coletivos da sociedade. São macrocrimes cuja repercussão é incomparavelmente superior à dos crimes comuns. Por motivos óbvios, a maior preocupação da sociedade é com a violência nas ruas, por ser ela visível e também porque vítima e criminoso estão mais próximos, causando, assim, um impacto imediato[17].

            Corroborando com essa concepção, Miranda revela a gravidade da corrupção, principalmente, quando envolve o setor público. O motivo se dá, justamente, no comprometimento da prestação das obrigações sociais assumidas pelo Estado, “fazendo com que essas obrigações, fundamentais para pessoa humana, infelizmente, fiquem apenas na promessa, nunca passando para o plano real”[18]. Para melhor fundamentar a assertiva anterior, Miranda aduz dados relevantes no que tange a corrupção no Brasil, in verbis:

Segundo Relatório de Desenvolvimento Humano de 2001 das Nações Unidas, 22% da população (mais de 35 milhões de pessoas) vive abaixo da linha de pobreza (US$ 2/dia); praticamente 50% da população urbana nacional está lançada a periferia das capitais, onde só tem o caminhão de lixo passando à frente de sua residência (quando passa); o índice de analfabetismo atinge 20%; falta água em 7 dentre 30 dias no mês; apenas 30% das casas são atendidas por sistemas de esgotos, e a água encanada decorre de ligações clandestinas, não se vislumbrando melhores perspectivas para os anos seguintes[19].    

            O Marquês de Beccaria, em sua obra clássica "Dos delitos e das penas", já estabelecia uma escala para as desordens: primeiramente, são aquelas que destroem imediatamente a própria sociedade, e as menores, ou últimas, são as chamadas mínimas injustiças, pois “causadas [apenas] aos seus, [os] membros particulares”[20]. Beccaria entendia “que o único e verdadeiro modo de medir os delitos é com relação ao dano causado à nação”[21].

            Nesse sentido, é inegável o enquadramento dos crimes de colarinho branco como eventos de forte periculosidade para a sociedade brasileira. Martini elucida que

os crimes do colarinho branco e os praticados contra o sistema financeiro, na maioria das vezes são cometidos por pessoas bem trajadas, com um certo grau de educação e porque não, bem posicionadas socialmente, só que, apesar de seus autores, a primeira vista, não ferir a integridade física de ninguém, com os desvios de elevadas cifras, milhares de pessoas carentes, dentre elas crianças e velhos, ficam privados de receber educação, saúde e tudo mais que o Estado deveria lhes proporcionar por dever constitucional. Em virtude disso, as crianças que não morrem de fome ou de doença, sem perspectiva de futuro, caem na vida do crime e quando não são exterminadas, acabam confinadas nas dependências da FEBEM. Os velhos, sem assistência, também têm seu destino traçado no sofrimento, após trabalhar vários anos para o engrandecimento do país. Então, aquele crime que aparentemente não tem importância, já que seus autores, a prevalecer a descriminalização, doravante não serão mais presos, indiretamente causam a morte de milhares de seres humanos, cidadãos brasileiros[22] (grifo nosso).

            Segundo José Afonso da Silva, é incontestável a importância da Ordem Econômica, pois sua finalidade encontra-se em “assegurar a todos existência digna, só por si”[23]. Este autor, por sua vez, complementa que as leis sobre esse tema deveriam se converter em “instrumentos reais de correção das contradições de interesses privados”. Sendo assim, o objetivo constitucional é a criação de um regime de justiça social[24], conforme preceitua o art. 170 da Carta Magna[25].    

            Indo além, Eros Grau arremata da seguinte maneira:

Por certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 pode instrumentar mudança e transformação da realidade, até o ponto, talvez, de reformar a ideologia constitucional e mesmo, quiçá, em seu devido lugar recolocar o individualismo metodológico. Tudo dependerá de quem esteja o Estado a representar, de quais sejam os interesses que o motivam, interesses de grupos ou interesse social – e em função de que interesse estejam a exercer o poder os representantes institucionais da sociedade. (...) Por certo pode, a ordem econômica na Constituição de 1988 – Constituição dirigente, dinamismo – instrumentar a busca da realização, em sua plenitude, do interesse social[26] (grifo nosso).   

            Doravante, partindo para uma analise da legislação penal ordinária, percebe-se que a realidade é mais intricada, pois acerca do tema crimes contra a ordem econômica, a quantidade de normas existentes é exaustivo. Exemplificativamente, cita-se as normas infraconstitucionais: 4.729/65 (Lei de Sonegação Fiscal), 7.492/86 (Lei do Colarinho Branco), 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra Ordem Econômica e Tributária), 8.884/94 (Lei de Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica – transformou também o CADE em autarquia federal); 9.613/98 (Lei dos Crimes de “Lavagem” ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores); e, mais recentemente, tem-se a Lei 10.467/02 que incluiu, no Código Penal brasileiro, os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação, a prevenção da utilização do Sistema Financeiro e criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).

            Leão[27] aduz, nesse diapasão, que em “muitos casos há dois, ou mais, diplomas regendo o mesmo delito, com sanções diferentes, sem que haja revogado o outro”. Outrossim, é evidente que ocorre, nesses tipos penais, uma antinomia imprópria de avaliação[28], pois crimes mais danosos à sociedade possuem penas mínimas, em contrapartida condutas sociais irrelevantes possuem penas atrozes. Em poucas palavras, esse contexto irracional apenas “favorece a impunidade”[29].

            Portanto, o Direito Penal está munido de um sistema normativo contraditório e complexo no combater aos chamados crimes contra a ordem econômica, logo o resultado que emerge é assolador. A sociedade possui um sentimento de impunidade por motivos dos mais diversos. Observa-se, desse modo, que quando o assunto é crime contra a ordem econômica,

o direito penal brasileiro se caracteriza pela completa e rotunda ineficácia. As leis são, em geral, mal feitas, desatualizadas e lacunosas. Dir-se-ia que o sistema, através desse tipo de leis, se protege, pois assegura a impunidade dos que integram a classe dominante, para os quais não se destina o direito penal[30].

            A questão não é só a falta de leis com penas mais rígidas[31]. O problema é mais profundo, pois tanto faz as penas serem rígidas ou não, a aplicação pelos tribunais brasileiros é questionável, podendo até vislumbrar-se um problema de ampla ineficácia normativa. Nesse diapasão, Cernicchiaro apresenta uma solução que não pode ser olvidada: “urge, então, ao juiz, sopesando o esquema normativo e a realidade da sociedade, expedir a solução que se revele justa. Não faz sentido uma sentença divorciada da realidade em que vai ser executada”[32].

            Na linha de pensamento acima, Cappelletti[33] acrescenta que o crescimento do Estado derivado da política de welfare state criou instituições como o “Big Government”, “Big Business”, “Big Foundations”, “Big Churches”, etc. Por conseguinte, todas essas instituições demandam um “Big Judiciary” como guardião adequado e contrapeso eficaz.

            O caminho é a expansão do judiciário e aumento da criatividade dos juízes, principalmente, quando se aspira a proteção efetiva de direitos constitucionalmente previstos, tal qual: uma ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa e que tenha por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

            Retomando o foco para a questão da rigidez da pena no âmbito das leis extravagantes que versam sobre o tema, a Lei 8.384/94 (que dispõe sobre a repressão de infrações contra a ordem econômica) é um exemplo de como se evita punir os criminosos de colarinho branco no Brasil. Em todo o seu corpo, a lei não prevê a pena privativa de liberdade em momento algum, mais especificamente no Capítulo III (Das Penas), a única penalidade prevista é a de multa.

            Obviamente, não se está defendendo a pena privativa de liberdade como única meio de punição, porém é inegável que a população, em sua maioria, ainda liga prisão com punição e quando se aplica uma pena restritiva de direitos ou uma multa, o sentimento de impunidade fica latente. Malgrado essa realidade ser retrógrada, é inegável que apenas se aplicar multa é uma punição muito tímida[34], pois o leque de penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, etc.) é perfeitamente possível nesses casos, uma vez que a própria lei dispõe em seu artigo 15 que suas disposições são aplicáveis “as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado”.

            Outrossim, servem como exemplos fáticos da impunidade dos crimes de colarinho branco, casos emblemáticos como o do ex-prefeito de São Paulo, Paulo Maluf; do ex-banqueiro, Edemar Cid Ferreira; dentre outros tantos. Quanto ao ex-banqueiro, malgrado o rombo de 3 bilhões de reais deixado pelo Banco Santos, hoje, ele recorre ao processo em liberdade devido a benefício concedido pelo STF[35].

            O descaso público frente a esse tipo de crime fica mais evidente quando se observa que os tipos penais de crimes contra a ordem econômica, sequer entram nas estatísticas do Ministério da Justiça[36]. Por outro lado, os crimes contra o indivíduo e o patrimônio são medidos tanto através de indicadores gerais[37] quanto específicos[38] e possuem um histórico de ocorrências registrado nos banco de dados do ministério. Portanto, fica clara a preocupação com estes tipos penais e a inobservância da relevância daqueles. Tudo isso expõe a necessidade do Estado brasileiro dirigir mais sua atenção para o combate inexorável dos crimes do colarinho branco.

              José Afonso da Silva[39] arremata que pululam leis sem eficácia e a Ordem Econômica representa uma vontade do poder constituinte originário de transformar para melhor a situação desigual de nosso país. No entanto, vislumbra-se que o poder constituinte derivado não logrou êxito na elaboração de leis que construíssem um sistema legal eficiente, fomentador da justiça social e apto a punir efetivamente os crimes contra a ordem econômica. A saída imediata perpassa pelo poder criativo dos juízes ao aplicar essas normas, de modo que, as decisões devam sempre evitar a impunidade, combatendo assim a indignação do povo brasileiro com o quadro atual.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Este trabalho discorreu sobre o tema das penas rígidas com um enfoque não muito popular, ou seja, da defesa de mais rigidez para os criminosos. Nesse diapasão, tentou-se mostrar que a realidade brasileira precisa, ainda, de uma política penal eficiente, simplesmente porque, historicamente, a nossa nação olvidou de fazer investimentos essências em políticas sociais.

            Engendrou-se, ainda, a defesa da penas rígidas para criminosos do colarinho branco, justamente porque sobre esses sujeitos a justificativa de ser miserável ou desfavorecido economicamente não encontra razão. Logo, é pertinente que a punição sobre eles seja inexorável, pois tanto o motivo é fútil quanto os efeitos dessa conduta criminosa são significativos no meio social.              

            O filósofo francês Honoré de Balzac escreveu, certa vez, que as leis são como as teias de aranha; caem nelas os pequenos insetos; os grandes atravessam-nas. Esta parece ser a realidade brasileira, posto que não bastassem as leis extravagantes, geralmente, não serem aplicadas efetivamente sobre criminosos de colarinho branco, quando o são, as penas tendem a ser insatisfatórias para a sociedade que foi lesada por esse tipo indivíduo.

            Os criminosos do colarinho branco são os verdadeiros inimigos do Estado e da sociedade brasileira. Tratá-los como tal é inevitável e os instrumentos que podem ser utilizados para esse fim perpassam: a) por uma alteração legislativa, impondo penas mais rígidas para crimes contra a ordem econômica; e, b) por uma atuação mais criativa e ativa do judiciário brasileiro no julgamento de criminosos do colarinho branco, pois a tolerância zero é o caminho para combater esses sanguessugas do povo brasileiro.  Obviamente, tais meios acima não excluem outros que possam ser percebidos em agendas de pesquisa afins.

            Sugere-se, também, alguns outros temas que podem ser estudados, tais como: a quantidade de penas efetivamente cumpridas por criminosos de colarinho branco, o modo como esses tipos são tratados em outras nações, a posição da ONU quanto ao tema, etc.

            Doutrinas contrárias a penas mais rígidas mostram-se insuficientes no combate a criminalidade contemporânea, principalmente, no cenário brasileiro. A razão é, simplesmente, uma dissociação entre a teoria e a prática. As estatísticas, nesse sentido, são assustadoras e contundentes.

            No entanto, os verdadeiros inimigos, muitas vezes, não aparecem nesses números. Apesar disso, não se pode olvidar de combater alguns tipos criminosos que, tal qual ratos, carcomem o Estado brasileiro, impedindo que o nosso país de atinja seus objetivos constitucionais de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; enfim, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

            Por fim, agradeço, de antemão, a leitura e espero que esse trabalhe incite outros a fazer melhor, sem falhas e sem deslizes; porque o tema é de profunda relevância para o presente de qualquer Estado Democrático de Direito e, principalmente, para a construção do futuro de uma nação brasileira mais justa e de todos.

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