RESUMO: A lei nº. 8.952 de 13 de dezembro de 1.994 instituiu entre nós, de forma genérica, o instituto da tutela jurisdicional antecipada. É notório que tal instituto jurídico já era de nosso conhecimento, porém, aplicado única e exclusivamente em determinadas ações e procedimentos especiais, dispostos por lei. Com o advento da lei nº. 10.444 de 08 de maio de 2002, que acrescentou os parágrafos sexto e sétimo ao art. 273, surgiram inúmeras questões inerentes aos institutos jurídicos da própria tutela antecipada, bem como da tutela cautelar. Isso ocorre devido à diccção imperativo autorizante do parágrafo sétimo do art. 273, preceituando a fungibilidades entre estes institutos distintos, para fins singulares e cujos requisitos ou pressupostos também não se confundem. Dessa forma, resta mitigar algumas dúvidas que pairam sobre a semelhança de alguns destes requisitos/pressupostos, quais sejam: a verossimilhança e o fumus boni iuris.

PALAVRAS-CHAVE: processo civil; medida cautelar; tutela jurisdicional antecipada; verossimilhança; fumus boni iuris.

DESENVOLVIMENTO 

O presente trabalho tem como escopo garantir um paradoxo entre um requisito estampado na parte final do caput do art. 273 do CPC – a verossimilhança – e um pressuposto para concessão das medidas liminares no Processo Cautelar – o fumus boni iuris.

É notório que tais medidas, digo: antecipatória da tutela jurisdicional e cautelar; são institutos jurídicos distintos, todavia, grande especulação se tem visto em torno deles, uma vez que são de grande aplicabilidade prática e a legislação vigente forneceu elementos suficientes para efervescer as discussões frente aos operadores do direito.

Serão debatidos no presente texto, então, alguns dos requisitos ou pressupostos exigidos para a concessão de tais medidas, quais sejam: a verossimilhança e o fumus boni iuris, imprescindíveis para a efetivação da tutela jurisdicional antecipada e para as medidas cautelares, respectivamente.

Tais considerações são pertinentes, pois o parágrafo sétimo do art. 273 do Código de Processo Civil, traz uma redação que pode levar a entender que ambos os institutos carecem dos mesmos requisitos e/ou pressupostos, o que não representa a verdade.

Ante ao exposto, procurar-se-á no presente estudo afastar qualquer semelhança entre a palavra: verossimilhança; e a expressão fumus boni iuris; facilitando a compreensão dos próprios institutos a que pertencem. 

Em verdade os institutos da antecipação da tutela e da medida cautelar foram objetos de inúmeras obras jurídicas, isso devido ao fato de possuírem pontos em comum, tal como destaca o doutrinador Carlos Roberto Feres[1]:

“Desde logo se constata que se trata – a antecipação da tutela e a medida cautelar – de institutos diferentes, que se processam de formas diversas, e que dependem de requisitos igualmente díspares [...] Têm assim em comum tanto a antecipação da tutela, como a medida cautelar, o fato de poderem ser concedidos inaudita altera parte”.

Marinoni[2], em síntese destaca os pontos convergentes dos referidos institutos, “a urgência, a sumariedade formal e material e a inexistência de coisa julgada material”. Como se pode perceber, tanto a tutela antecipada, quanto a medida cautelar, tem aspectos comuns, daí a necessidade da dicotomia, porém, inegavelmente são institutos jurídicos distintos. O mesmo autor ainda destaca as divergências, “é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão”.

Outras distinções podem ser enumeradas, como bem enfatiza Humberto Theodoro Júnior[3], senão vejamos:

 “A antecipação da tutela somente é possível dentro da própria ação principal. Já a medida cautelar é objeto de ação separada, que pode ser ajuizada antes da ação principal ou no seu curso”.

Para analisar, bem como fazer um paralelo entre a verossimilhança e o fumus boni iuris, mister se faz mencionar a origem dos institutos para os quais um é pressuposto – antecipação da tutela – e o outro pressuposto ou mérito propriamente dito – do processo cautelar - respectivamente.

O Código de Processo Civil Pátrio sofreu, desde sua publicação original em 11 de janeiro de 1973, inúmeras alterações, no qual foram incluídos e alterados alguns institutos jurídicos. A “primeira reforma” processual relevante, ocorreu com a publicação da Lei n.º 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que instituiu entre nós o instituto da antecipação da tutela, de forma genérica, vista que de forma específica, já se vislumbrava em procedimentos especiais, como na Ação Possessória de Força Nova (art. 924 e 928, ambos do CPC), na Ação de Despejo (art. 59, §1º da Lei n.º 8.245/1991), a Liminar do art. 84, §3º do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990) e etc.

As idéias que influenciaram na elaboração de um arcabouço de propostas para alteração do referido diploma processual, conforme o doutrinador João Batista Lopes[4] leciona, tiveram como objetivo fundamental, os seguintes pontos:

“A agilização, a simplificação e a desburocratização do processo, entre as quais: a) modificação na prova pericial; b) introdução da tutela antecipada e da tutela específica; c) alteração do regime do agravo de instrumento; d) inclusão, no sistema, da ação monitória etc”.

Como notadamente se vislumbrou nos parágrafos pretéritos, a antecipação da tutela foi inserida no contexto do ordenamento jurídico-processual pátrio, a partir da reforma entabulada pela Lei n.º 8.952/1994. Contudo, cumpre obtemperar, a segunda fase da reforma processual, encabeçada pelo Ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, que na ocasião, foi submetida ao Legislativo Federal, na forma de três projetos de Lei – n.º 3.474/2000, 3.475/2000 e 3.476/2000 – sendo prontamente aprovados com tímidas e reservadas alterações, convertendo-se nas Leis n.º 10.352/2001, n.º 10.358/2001 e n.º 10.444/2002.

Como bem ensina o Desembargador e Professor Sidnei Agostinho Beneti[5]: “não se trata, a rigor, de segunda reforma, mas, de prosseguimento da reforma iniciada, de forma que, verdadeiramente, se cuida do seguimento da primeira reforma do sistema processual”.

Das leis supra mencionadas, o que nos interessa para o oportuno são as alterações introduzidas pela Lei n.º 10.444/2002, que modificaram vários artigos do CPC, merecendo realce os arts. 273, 280, 331, 588 e 659. Destacam-se as alterações ocorridas no art. 273, que trata da antecipação da tutela, e no qual foram inseridos dois parágrafos, o sexto e o sétimo.

Lembra-se que não é objeto do presente trabalho fazer um paralelo entre os institutos jurídicos da tutela antecipada e da medida cautelar, entretanto, para entender o porquê de tamanha discussão, impreterivelmente, há se falar nos dois de maneira geral. A inquietação merece respaldo, tanto o é, que mesmo numa lei datada do ano de 2002, como é a Lei n.º 10.444, tão recente, reacende-se o paradoxo existente entre os institutos, senão vejamos a redação dada ao art. 273, §7º do CPC, introduzido como já vimos pela lei em tela:

“Art. 273 . . .

§7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Daí o porquê da discussão que envereda para os campos da doutrina e jurisprudência concernente aos temas, tutela antecipada e medida cautelar. Ao que parece, o processo cautelar, ferramenta necessária à concessão da medida cautelar, mostra-se diante de tais assertivas legislativas, dispensável, vista que o problema mor da prestação jurisdicional a ser resolvido é a morosidade, o condenando à exclusão do ordenamento jurídico.

A jurisprudência tão logo já assimilou a questão, tanto que inúmeros são os julgados contendo a matéria, conforme se verá a seguir:

"EMENTA: Agravo de instrumento. Ação de cobrança. Cédula de produto rural. Tutela antecipada. Limites. Medida cautelar incidental de seqüestro. Requisitos. 1 - não poderá o julgador antecipar declaração, constituição ou condenação, a titulo de tutela provisória, posto que, se o fizer, estará adiantando o próprio julgamento de mérito da causa. Isso porque, consoante o art. 273 do CPC, poderá o juiz antecipar apenas os efeitos executivos da tutela pretendida pela parte. 2 - preenchidos os requisitos elencados no art. 822, inc. I, do CPC, correta a decisão que deferiu a medida cautelar de seqüestro em favor do agravado, em caráter incidental do processo ajuizado, ante o teor do artigo 273, parágrafo 7º, do referido diploma legal”. (TJ/GO, 2ª Câmara Cível Julgadora. DJ de 23/05/2006 nº. 14.763. Acórdão de 02/05/2006. rel. Des. Zacarias Neves Coelho. Agravo Inst. nº. 47.283-2/180). (Destaque nosso).

Aqui, a dicotomia que se busca desprende-se de tais argumentos e paira sobre uma palavra encontrada no caput do art. 273, parte final – o pressuposto: verossimilhança – e um pressuposto, senão mérito do processo cautelar – o fumus boni iuris.

Para viabilizar o melhor entendimento, exigi-se a redação do art. 273, bem como seus dois incisos, a fim de discerni-los com intuito de esclarecer a acepção jurídica da palavra: verossimilhança.

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. (Destaque nosso).

Como se pode perceber, havendo prova inequívoca, e o juiz se convencendo da verossimilhança da alegação, basta qualquer circunstância preceituada nos incisos I e II, para que a concessão liminar ocorra.

A verossimilhança aqui destacada será vislumbrada pelo magistrado, em um exercício de inteligência, e por se tratar de instituto novo, foi elaborado com novas técnicas legislativas, pois foi confeccionado tendo por base as chamadas “cláusulas gerais” e “conceitos abertos”, o que proporciona ao juiz, discernir, em cada caso, a possibilidade da concessão, gozando assim de maior discricionariedade.

Segundo FERES[6], “a alegada discricionariedade do juiz liga-se muito mais à apreciação das provas que lhe são apresentadas, onde ingressam o princípio do livre convencimento e da livre investigação probatória”.

Há, portanto, obrigatoriedade da prova inequívoca e que o juiz se convença da verossimilhança das alegações, mais o preceito de um dos dois incisos, sendo desnecessária a cumulação destes últimos, conforme se extrai do julgado abaixo:

“Só a existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento” (RJTJERGS 179/251)[7].

Ladislau Karpat[8] reforça o entendimento ao fazer a seguinte afirmação:

“É exigido pelo dispositivo legal (art. 273 do CPC) prova inequívoca que convença o julgador da veracidade das alegações do autor, em qualquer das hipóteses viáveis (incisos I e II do art. 273, CPC) de concessão de Antecipação da Tutela”.

Molda-se assim o objeto deste texto, ou seja, justamente aferir se a verossimilhança, presente como pressuposto para concessão da tutela antecipada como visto, se distingue ou não do fumus boni iuris, pressuposto da medida liminar do processo cautelar.

 Ab initio, calha ressaltar, o que vem a ser esta famigerada expressão fumus boni iuris, ou traduzindo literalmente do latim para português: “fumaça de um bom direito”. Para muitos doutrinadores, o processo cautelar tem como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora, posição esta defendida por parte da doutrina e da jurisprudência.

Permissa vênia, não nos parece correta tal posição, isto porque alguns juristas como o magistrado e professor Ari Ferreira de Queiroz[9], posicionando-se com maiores elucubrações, assim adverte:

”O que se procura demonstrar é que o periculum in mora e o fumus boni iuris, antes de serem pressupostos, constituem o mérito da ação cautelar, sendo pressuposto apenas das medidas liminares”.

Ainda segundo Ari Ferreira de Queiroz:

“Não é necessário que o direito que se busca cautelar corra risco, nem tampouco que seja plausível, para se autorizar a concessão da tutela cautelar. Tais requisitos são indispensáveis para a concessão de liminar inaudita altera parte.

Num rápido exercício de raciocínio, percebemos que o doutrinador usa a palavra “plausível”, referindo-se à expressão fumus boni iuris, o que nos coloca a pensar! Será que esta plausibilidade é a mesma exigida para a concessão da tutela antecipatória, porém, neste caso, usando a palavra verossimilhança? Impreterivelmente, a resposta a este questionamento é não!

Muito se tem falado de tal semelhança, acentuada como já visto pela Lei n.º 10.444/2002, que acrescentou o parágrafo 7º ao art. 273, autorizando o juiz a aplicar o princípio da fungibilidade, quando o autor pleitear medida cautelar, por via de tutela jurisdicional antecipada.

Destaca no oportuno, a lição deixada por Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso[10] sobre que a exigência do art. 273, figurada pela expressão prova inequívoca da verossimilhança:

“A expressão prova inequívoca da verossimilhança é, no mínimo, contraditória. A mais correta interpretação dada aos requisitos é a de juízo de probabilidade de acolhimento das alegações pelo autor em sua inicial; é mais forte do que uma simples possibilidade, inerente às liminares de cautela, mas menos contundente do que a certeza, esta só obtida com o desenvolvimento completo do processo e a prolação da sentença definitiva de mérito (cognição exauriente)”.

Para melhor elucubrar o que vem a ser prova inequívoca e verossimilhança, que na verdade trata-se de dois requisitos distintos, socorremo-nos aos ensinamentos do douto Carlos Roberto Feres[11], no qual afirma que:

 “prova inequívoca é prova segura, evidente, robusta – não absoluta, que às vezes inexiste mesmo após a instrução do feito [...] Surge, daí, a necessidade de verificar o outro requisito, que é a verossimilhança da alegação, ou seja, o julgador há de estar convencido de que a prova inequívoca produzida é válida, real, existente, bem como de que, com base nela, o autor faz jus ao direito que pleiteia”.

É notório que ambos os requisitos são extremamente correlatos, e suas aplicabilidades práticas remontam a idéias de interdependência, restando ao magistrado, quando examiná-los, verificá-los concomitantemente, a fim de fundamentar a concessão ou o indeferimento da tutela jurisdicional antecipada, sob pena de nulidade (art. 165, Código de Processo Civil e art. 93, IX, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988).

Não nos parece acertada a redação exposta no caput do art. 273, pois ao afirmar prova inequívoca da verossimilhança da alegação, literalmente está afirmando sobre uma certeza, mesmo porque, o que é inequívoco, indubitavelmente é verossímil. O que, como visto nos ensinamentos do doutrinador supra mencionado, somente ocorrerá quando da sentença definitiva de mérito.

Tanto é assim que Sergio Sahione Fadel[12] afirma que “prova inequívoca, na sua expressão literal, não admite contestação e não enseja a ocorrência de erro”, mas não nos ateremos a tal adendo, visto que o objetivo do estudo é distinto.

Valendo-nos das palavras expostas pelo Douto Ari Ferreira de Queiroz, para a concessão da medida cautelar, podemos denotar o seguinte: para a concessão liminar desta benesse, mister se faz que a parte prove a plausibilidade de seu direito alegado, mitigando, portanto, a probabilidade quase inconteste, a que estaria sujeito apenas a concessão da antecipação da tutela.

Categoricamente podemos afirmar que, o fumus boni iuris ora em discussão, seria uma prova considerável do direito da parte pleiteante, afastado, contudo, da probabilidade intensa, o que somente se exige para a concessão da tutela antecipada.

Sábias palavras são as do jurista Carreira Alvim[13], com habitual clareza assim expõe o tema de maneira prática:

“A esta altura, pode-se concluir que, diante de uma alegação, a verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes), e dos que lhe são contrários (divergentes). Se os motivos convergentes são superiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui. Um exemplo elucidará melhor a hipótese. Se coloco cinco bolas brancas e cinco vermelhas numa caixa, é difícil prever se vou tirar bola branca ou vermelha, porque o seu número é equivalente (são idênticos os motivos convergentes e divergentes). [...] Estaria no âmbito de uma mesma probabilidade. Se aumento as bolas brancas e diminuo as vermelhas, começa a “adentrar-me” no campo da probabilidade. [...] Na medida em que vou colocando mais bolas brancas e diminuindo as vermelhas, irei elevando o grau de probabilidade, chegando até a uma situação do probalíssimo, já adentrando nos limites da certeza. [...] No exame do pedido de antecipação da tutela, o juiz não foge a esse juízo crítico dos fatos e do direito, do qual resultará, ou não, o seu convencimento da verossimilhança, para fins da concessão ou denegação do provimento antecipado. É claro que formar opinião ou ter como provável determinada alegação não é tão simples quanto tirar bolas brancas ou vermelhas de uma caixa, o que é perfeitamente compreensível. Mas, modus in rebus, vale a comparação. Não se perca de vista que a “opinião”, uma vez externada no processo, converte-se em “decisão”.

Assim, a lei processual concernente à antecipação da tutela jurisdicional, mais que uma mera “fumaça de um bom direito” – plausibilidade –, exige para sua concessão, uma – verossimilhança – probabilidade, de o direito alegado ser real.

Comungam de tal entendimento os juristas Malatesta[14] e Calamandrei, expressando nas seguintes palavras: “o espírito humano reage ante os fatos de três formas diversas: a) ignorância: falta de qualquer conhecimento; b) certeza: conhecimento positivo firme; c) dúvida: estado de indefinição ante a presença de elementos afirmativos e negativos”. Ainda segundo o Mestre, o conceito de probabilidade depende da predominância dos elementos positivos ou do conhecimento afirmativo, donde concluir pela existência da probabilidade máxima, sendo esta última identificável com a verossimilhança.

Como bem leciona Nelson Nery Jr.[15] na concessão ou denegação da tutela antecipada, “não se exige a certeza, nem é suficiente a dúvida...”.

Diante de tantos argumentos, apenas nos resta expor que para concessão da tutela cautelar, basta o fumus boni iuris, ou seja, uma provável existência de um direito, insuficiente, portanto, para ensejar a tutela antecipatória jurisdicional, que para tanto, mister a probabilidade intensa do alegado.

Apesar de o objeto de presente texto ser os pressupostos da verossimilhança e o fumus boni iuris, a pesquisa extrapola esse limite e estende-se às nebulosas contradições existentes entre os institutos da tutela antecipada e a tutela cautelar.

O paradoxo concernente aos dois institutos jurídicos, quando da pesquisa, mostrou-se importante, vez que, a priori, somente há se falar em verossimilhança depois que se toca em tutela antecipatória jurisdicional.

Por outro motivo, não há como falar de peculiaridades de determinados institutos, sem antes nos atermos às generalidades que levaram à dicotomia existente entre os dois pressupostos destes, isso por óbvias razões.

Assim, após breves comentários gerais, apegados principalmente às leis que deram origem a antecipação da tutela, afrontando tais dispositivos aos da tutela cautelar, chegamos ao objeto proposto para o presente estudo, qual seja, o paralelo ente verossimilhança e fumus boni iuris.

Ambos possuem condição de pressupostos para seus respectivos institutos jurídicos, o que, sem eles, obstacularizaria qualquer possibilidade de concessão das medidas pleiteadas, quer seja tutela antecipada – verossimilhança – quer seja tutela liminar cautelar – fumus boni iuris.

Conclui-se que tratam de dispositivos distintos e com peculiaridades diferentes. Talvez possamos concordar na congruência de objetivo que cada um representa em seu respectivo instituto, apontando a diferença em determinado grau de intensidade que necessitaria para alcançarmos a concessão das referidas medidas.

Isso ocorre, porque a verossimilhança representa para a tutela antecipada uma intensa probabilidade de o direito alegado pela parte seja real ou verossímil. O que no oportuno não ocorre com o fumus boni iuris, quando da concessão da tutela cautelar liminar, visto que para tanto, carece-se apenas de provável existência de um direito, ou seja, de uma intensidade menor da verossimilhança.

Todavia, diante das alterações oriundas das recentes leis ordinárias que modificaram o Código de Processo Civil, ditas no presente trabalho, há se preparar para a razoável mitigação do processo cautelar, haja vista o caráter de fungibilidade que se adotou nas medidas antecipatórias, previsto no parágrafo 7º do art. 273 do CPC.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. V.11. São Paulo: Saraiva, 2000.

BENETI, Sidnei Agostinho. A segunda fase da reforma processual. Caderno de Doutrina da Associação Paulista de Magistrados. Jul./Ago. 1999. In: Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. João Batista Lopes. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CAHALI, Yussef Said org. Código Civil, Processo Civil e Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

CARREIRA ALVIM, J. E. Código de Processo Civil reformado. Del Rey, 1995. In: Antecipação da tutela no processo civil. Sergio Sahione Fadel. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002.

FADEL, Sergio Sahione. Antecipação da tutela no processo civil. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002.

FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 1999.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 36. ed. V.1. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

KARPAT, Ladislau. Tutela antecipada na defesa da posse e da propriedade imóvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

LOPES, João Batista. Tutela antecipada no Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MALESTRA, La lógica delle prove in criminale, Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1985, v. 1, p. 53, e Lógica de las puebras en materia criminal, Bogotá: Ed. Temis, 1973, v. 1, p. 70. In: Tutela antecipada no Processo Civil Brasileiro. João Batista Lopes. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2003 – RJTJERGS – Revista de Jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul.

NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. Revista dos Tribunais. In: Antecipação da tutela jurisdicional. Carlos Roberto Feres. São Paulo: Saraiva, 1999.

QUEIROZ, Ari Ferreira. Do Processo de Execução e do Processo Cautelar. Apostila. Goiânia: IEPC, 2003.