TEORIAS DA PENA

Com a evolução da Ciência Penal, temos recebido ao longo dos tempos várias teorias sobre como justificar a aplicação das reprimendas estatais ao indivíduo delinqüente, bem como sua sustentação jusfilosófica.

Igualmente, no magistério do Dr. Enrique Bacigalupo, encontramos referência acerca do que esperar do estudo das teorias da pena:

as chamadas teorias da pena, na verdade, são princípios ou axiomas legitimantes do direito penal, que não respondem a pergunta porque se deve punir mas sim, outra pergunta: ‘sob que condições é legitima a aplicação de uma pena[1].

Dando maior amplitude ao pensamento de Bacigalupo citamos o Ministro da Suprema Corte Argentina, Dr. Eugênio Raul Zaffaroni: “(...) posto que a pena é o que caracteriza o Direito Penal, cada teoria da pena é uma teoria do Direito Penal que tem suas próprias raízes filosóficas e políticas”[2].

Ao tratar do assunto em comento, torna-se indispensável discorrer sobre o pensamento dos principais expoentes de cada Teoria da Pena, no que se refere aos conceitos primevos de pena, estado, pessoa, indivíduo ou quaisquer outros paradigmas que repercutam de forma direta no cerne deste trabalho.

TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUCIONISTA

punitur quia pecatum est. Com esta máxima (pune-se, porque pecou) iniciamos o estudo desta teoria da pena que exigia a satisfação da justiça através da aplicação de uma pena àqueles indivíduos que cometiam alguma ofensa a legem. Esta teoria repousa seus alicerces mais distintos nos discursos de Kant e Hegel.

Para Kant a pena é uma conseqüência lógica do delito, uma vez que ao mal do delito há que se impor um mal da pena. E é essa relação crime/castigo que traz igualdade à sociedade. Seguindo este raciocínio, Kant propõe que, caso o Estado fosse dissolvido voluntariamente, dever-se-ia antes executar o último assassino que estivesse no cárcere, a fim de que sua culpabilidade não recaísse sobre o povo que deixou de exigir a sanção. Se o povo assim não procedesse, poderia então ser considerado partícipe da lesão pública da justiça.

Assim, para Kant a pena seria um imperativo categórico, absolutamente desprovido de utilidade. Logo, seria um fim em si mesma.

Hegel contribuiu para esta teoria com o seguinte corolário dialético: “O crime é a negação do Direito. A pena é a negação da negação do Direito”. Desta feita, para Hegel, ao penalizar o indivíduo delinqüente se estaria restabelecendo o equilíbrio na sociedade, pois o crime seria sempre um ataque contra a existência da liberdade. Ou, em outras palavras, quando o indivíduo delinqüente age em sentido contrário às Leis estabelecidas pelo grupo social, este indivíduo está tentando fazer valer a sua vontade (vontade particular) sobre a vontade geral, pretendendo, portanto, que sua vontade prevaleça em desfavor da dos demais.

Portanto, ao estabelecer a sua tríade dialética elencada acima, a saber: Direito X Crime X Pena, Hegel determinou os pressupostos de sua vertente da Teoria Retribucionista, assim aclarada: se o delito é a negação do Direito, a aplicação da pena é a negação do crime e ao negá-lo, restaura o Direito violado.

Assim sendo, para Hegel a pena contém seu próprio direito, isto é, o indivíduo ao delinqüir estaria optando livre e conscientemente pela sua escolha, logo, também optou pela sanção a ele cominada, em virtude de sua conduta desviante, pois se lhe reconhece sua imperiosa vontade como lei. Isso para que não se transmita a sociedade a sensação de que a realidade particular (vontade externada mediante um crime tipicamente qualificado) prevaleça como lei geral, em total desfavor dos demais.

Importante destacar que o mencionado filósofo trabalha em seus conceitos com a premissa básica da liberdade individual, assim delineada: “libertad sin reponsabilidad no es realmente verdadera libertad personal, sino mero arbítrio subjetivo.[3]

Observamos então que a pena para os defensores desta teoria absolutista não guarda nenhuma preocupação com qualquer tipo de função social, preocupa-se e encerra-se em si mesma, como já mencionamos anteriormente, isto é, que o mal praticado pelo autor seja retribuído com uma pena. Neste sentido, Bacigalupo postula que “a pena necessária será aquela que produza no autor do ilícito um mal (uma diminuição de seus direitos) que compense o mal causado livremente[4].

Ainda, acerca das Teorias Absolutas o professor Cézar Roberto Bitencourt diz que

Através da imposição da pena absoluta, não é possível imaginar nenhum outro fim que não seja único e exclusivamente o de realizar a justiça. A pena é um fim em si mesma. Com a aplicação da pena, consegue-se a realização da justiça, que exige, frente a um mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Castiga-se quia peccatur est, isto é, porque delinqüiu, o que equivale dizer que a pena é simplesmente a conseqüência jurídico-penal do delito praticado[5]

Em tempo, há que se destacar que as idéias defendidas pelos teóricos desta concepção são bastante refutadas pelos jusfilósofos modernos, pois adotar tal teoria hoje seria como se voltássemos a aplicar o Talião em nossas legislações (olho por olho, dente por dente). Todavia, há que se ressaltar a importantíssima contribuição que nos foi legada por essa teoria, qual seja, a idéia da proporcionalidade das penas em função da lesividade da conduta criminosa e a limitação do poder punitivo do Estado em função do grau de culpabilidade do indivíduo criminoso, sendo estas premissas estabelecidas a partir da Lei do Talião, conforme o professor Heiko H. Lesch:

Qué tipo y qué de la pena convierte la justicia pública en principio y medida indicativa? No otro que el principio de la igualdad (siendo fiel a la balanza de la justicia), de no tender más a un lado que al otro. Por tanto: el mal que sin culpa le inflijas a otro del pueblo, ese mismo mal te lo causas a ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si le hurtas, te hurtas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Tan sólo el derecho de resarcimiento – ius talionis – (...) puede determinar con exactitud la calidad y cantidad de la pena[6]

Por derradeiro, a excelente explanação acompanhada de tenaz pronunciamento crítico sobre o assunto, do professor Luis Flávio Gomes, acerca da existência de pelo menos quatro grupos de correntes retribucionistas ou absolutistas:

1. O Direito Penal como instrumento de dominação ou opressão: há quem acredita que o Direito Penal seja o único meio capaz de proteger os interesses (das clases) dominantes ou de opressão. O programa novayorquino denominado Tolerância Zero (que nada mais retrata que a criminalização da probreza) é uma das últimas versões desse movimento, atrelado a uma ideologia de ‘direita’, conservadora, de origem claramente ‘burguesa’, que orienta seu discurso para a bandeira do movimento law and order, que é difundido (desde a década de 70 do Século passado) a partir dos Estados Unidos para o mundo todo. A fórmula californiana do three strikes and you are out (pena de prisão perpétua para quem comete três crimes contra a propriedade) bem simboliza a que ponto a irracionalidade (e desproporcionalidade) pode chegar. Produto dessa política repressiva exagerada é o encarceramento de grande parcela da população;

2. O Direito Penal como instrumento de contrapoder: há um segundo segmento retribucionista que enfoca o Direito Penal como instrumento de contrapoder (de revanche, de revolução, de transformação da sociedade), concebendo-o como válido para punir e controlar não só as ‘classes poderosas’, senão também os que detêm uma (qualquer) posição de poder (que lhes permite exercer opressão ou afetar interesses de outras pessoas). O primeiro sub-grupo espelha o movimento do uso alternativo do Direito, que surgiu na década de 70 (do século passado). O Direito Penal é inadequado e injusto para os powerless (pobres, marginalizados), somente deve incidir contra os powerfull (poderosos). Do segundo sub-grupo (que defende o uso do Direito Penal como instrumento de transformação da sociedade) fazem parte os novos ‘gestores da moral coletiva’ (atypische Moralunternehmer). Os antigos gestores da moral coletiva eram identificados entre os burgueses-conservadores. Os novos são constituídos por associações de ecologistas, grupo feministas, de consumidores, de vizinhos, ‘pacifistas’, defensores da não discriminação das minorias, ONG`s (organizações não governamentais) que defendem direitos humanos etc. Todos apregoam mais aplicação do Direito Penal, para a proteção dos seus interesses;

3. O Direito Penal como instrumento de estabilização da norma: existe também a corrente (sob a liderança de Jakobs) que encara o Direito Penal como meio adequado para estabilizar a força integradora da norma penal (a pena teria, então, função de prevenção geral positiva). Sustenta Jakobs que a pena é coação e resposta ao fato criminoso: ‘o fato, como fato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque à sua vigência; e a pena também significa algo, significa que a afirmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. Tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica’. O direito Penal sustentado por Jakobs é, em princípio, prevencionista. Transforma-se em retribucionista quando se converte no chamado, por ele mesmo, de Direito Penal do Inimigo;

4. O Direito Penal como instrumento de segurança contra os riscos da sociedade moderna (pós-industrial): uma outra linha retribucionista e expansionista com grande destaque, no momento, é a que supõe que o Direito Penal seja o único instrumento que possa oferecer segurança contra os riscos da sociedade moderna (pós-industrial ou ‘sociedade de riscos’, segundo Ulrich Beck). O crescimento econômico, na atualidade, tem sido muito rápido, os avanços tecnológicos são incontestáveis, a evolução técnica (na industria, na biologia, na genética, na informática, na área nuclear, nas comunicações etc) é impressionante. Tudo isso traz riscos para a convivência humana. A decisão de uma pessoa pode colocar em risco toda uma comunidade ou uma região ou mesmo um país. O Estado não está em condições de controlar todos esses avanços, logo, deve se valer do Direito Penal para evitar a criação de riscos[7]

TEORIA PREVENTIVA OU UTILITARISTA

Em clara oposição às teorias retribucionistas da pena, surgiu esta vertente teórica que reconhecia nas penas um caráter utilitário. Desta feita, para os adeptos desta teoria, o crime não seria mais a causa da pena, como defendiam os idealizadores das teorias absolutistas, mas sim, o instante para se aplicar à pena.

Sustenta-se que os alicerces desta teoria foram estabelecidos a partir da obra de Platão, na qual encontramos o seguinte fragmento do trabalho do pensador:

Nadie impone una pena y se dirige contra quienes han cometido um delito porque hayan cometido um delito, a no ser quien se quiera vengar de forma poco razonable como um animal. Quién, en cambio, pretenda penar a outro de uma forma razonable, no lé impondrá la pena por el injusto cometido, puesto que él no puede deshacer lo ya hecho, sino em razón del futuro, para que no vuelva a cometer ni el mismo injusto ni otro parecido[8]

Assim, um dos maiores pensadores da vertente supra, modernamente, chama-se Paul Anselm Feuerbach, de origem germânica, e, para muitos, o idealizador do moderno Direito Penal Alemão, que traçou como premissas fundamentais à aplicação da pena os seguintes tópicos:

1. O fim almejado pela pena é a intimidação generalizada da população;

2. Certeza e exemplaridade da reprimenda imposta pelo Estado ao indivíduo delinqüente.

A partir deste momento, não se procurou mais impregnar as penas com um escopo ético como fizeram os retribucionistas, mas buscou-se lograr um objetivo posterior com a aplicação das sanções penais, a prevenção do crime. Com este objetivo em foco e com os estudos ainda que embrionários da antropologia criminal de Lombroso e de outros grandes pensadores da época, como Ferri e Garofalo, surge um desmembramento da Teoria Preventiva da Pena, a saber: Teoria Preventiva Geral (idealizada para ser aplicada à sociedade como um todo) e a Teoria Preventiva Especial (direcionada para a aplicação ao indivíduo que estivesse sofrendo a reprimenda estatal), cada qual possuindo um sub-desmembramento, um de caráter negativo e um outro de caráter positivo.

Teoria Preventiva Geral – Caráter Negativo

Busca incutir na mente da sociedade um temor generalizado, fomentado através da imposição e da certeza da execução da pena cominada aos crimes contra os bens juridicamente tutelados em determinado momento histórico, procurando intimidar os indivíduos para que estes não venham a delinqüir.

Esta teoria encontrou em Feuerrbach um de seus mais ardorosos defensores, chegando o referido autor a teorizar acerca da “coação psicológica” que a aplicação da pena impõe sobre o corpo social. Logo, os criminosos em “potencial” ao vislumbrar o cumprimento da reprimenda estatal restariam totalmente dissuadidos de seu animus de delinqüir.

Os pressupostos fundamentais defendidos por Feuerbach encontram-se neste trecho de seu trabalho, Anti-Hobbes:

El Estado tiene que sirvirse del medio através del cual al ciudadano lé resulte psicologicamente imposible dañar; mediante el cual le determine a no lesionar el Derecho, a no decidirse a ello (...) El único medio que le queda al Estado a disposición es mediante el sentido influir en el sentido y superar la inclinación mediante la inclinación contraria, el móvil hacia el hecho con otro móvil de sentido contrário. Cómo es posible esto, se explica a continuación. El hombre ambiciona el placer (...); rehúye el dolor, porque él ante todo evita el malestar, que contradice su naturaleza. Renuncia, por tanto, a algo de felicidad si es que con ello puede conseguir más felicidad; soporta una pequeña infelicidad si es que con eso puede evitar dolores mayores (...) Las infraciones se evitan si cada ciudadano sabe con seguridad que a una infración le sigue un mal mayor, que el que sigue de la satisfacción de las necesidades tras la ación[9]

Portanto, de acordo com esta teoria, a pena deveria conseguir fazer com que o sujeito, potencialmente delinqüente, conseguisse superar o seu desejo criminoso, tomando como base subjetiva a reprimenda estatal, de modo a adequar o seu “eu”, pretensamente voltado para o crime, aos ditames contidos na norma penal (coação psicológica).

Teoria Preventiva Geral – Caráter Positivo

Se a Teoria Preventiva Geral – Caráter Negativo busca incutir uma espécie de intimidação à sociedade através do rigor das penas, esta corrente procura mostrar o equilíbrio trazido pela pena ao sistema jurídico-social. Nesse sentido o Dr. Sérgio Salomão Shecaira afirma que

mas como resultado da eficaz atuação da justiça e da consciência que a sociedade passará a ter sobre esta realidade. A norma deve ser, pois, estimulada em seu cumprimento, sendo esse um processo de formação do povo, com oportunidades de assimilar os valores básicos da sociedade[10]

Desta feita, procura-se “mistificar” as penas como uma maneira de conservação da ordem instituída pelo povo, da manutenção da força do Estado e como meio de agigantar o poder da norma jurídica na mente da sociedade, de forma a mostrar o compromisso das Instituições com a Paz Social

Destarte, esta teoria recebe críticas impiedosas dos estudiosos da Ciência Penal, pois ao sondar os seus meandros percebe-se uma forte influência retribucionista em seus fundamentos. O magistério de Gamil Foppel el Hireche esclarece que

Formulada entre as décadas de setenta e oitenta, a proximidade entre esta teoria e o funcionalismo sistêmico é inquestionável, sendo, inclusive, retratada por Silva Sanches, ao afirmar que foi na obra de Jakobs que a teoria ganhou maior difusão[11]

Em tempo, vale destacar que a referida vertente teórica sofreu uma outra cisão, a saber: Teoria da Prevenção Geral Positiva Fundamentadora e Teoria da Prevenção Geral Positiva Limitadora.

A primeira teoria elencada acima é fruto do pensamento do penalista espanhol Mir Puig, e em parcas linhas estabelece que o Estado deve ser contido no seu ímpeto por penalizar aos indivíduos. Logo, a referida linha de pensamento é notoriamente garantista.

A segunda vertente encontra sua pedra de esquina no pensamento do professor da Universidade de Bonn, Alemanha, Gunter Jakobs.

Esclarece Jakobs acerca dos aspectos fundamentais de sua teoria, que a pena é uma necessidade, pois é latente na sociedade o respeito aos valores esculpidos como dignos de salvaguarda pela Lei. Aliás, em sua obra Teoria da Pena e Suicídio e Homicídio a pedido, o referido autor traz à tona os pressupostos fundamentais de sua Teoria da Pena, como segue:

Existe sociedade quando e à medida em que existem normas reais, é dizer, quando e na medida em que o discurso da comunicação se determina em atenção às normas. Essa comunicação não tem lugar entre indivíduos que se regem conforme a um esquema de satisfação/insatisfação, e que nesse contexto possivelmente também obedeçam à ordem de um senhor, mas é a conduta de pessoas que se definem pelo fato de que seguem normas; pessoa é, portanto, a quem se descreve a função de um cidadão respeitoso do Direito. A pessoa não atua conforme ao esquema individual de satisfação e insatisfação, mas conforme a um esquema de dever e espaço de liberdade[12]

Acerca da relação crime – castigo- indivíduo, esclarece Jakobs:

A infração de uma norma cria uma situação ambígua: formalmente, trata-se de sociedade, porém os limites desta são traçados de novo; ali, onde conforme ao esquema social trata-se de dever, o sujeito que atua exige um espaço de liberdade. Dizendo de outro modo: o comportamento se interpreta como conduta com sentido, porém o conteúdo desse sentido está em discussão: sentido formal. O comportamento contrário a norma, portanto, perturba a orientação, posto que põe em dúvida o caráter de real da sociedade: trata-se de dever ou de um espaço de liberdade?

Posto que o infrator da norma materialmente não alcança a sociedade, parece lógico priva-lo do reconhecimento da sua personalidade com reação ante seu ato. Não cumpriu com as expectativas que se dirigem à sua pessoa; por conseguinte, se define como algo a que essas expectativas já não se dirigem, como indivíduo, mais duramente, como uma “coisa”[13]

Ao silogismo lógico aplicado acima, contrapõe-se o próprio autor afirmando que o indivíduo delinqüente não pode ser considerado como uma coisa, manifestando-se da seguinte maneira sobre o tema:

o infrator da norma deve continuar sendo uma pessoa (...) se pretende, então, que o ato seja uma conduta de uma pessoa, essa conduta não se encontra no mundo da sociedade real, mas no mundo equivocado: o ato do infrator da norma se mostra oposto à sociedade real e somente se acha vinculado a esta pelo fato de que o agente é reclamado pela sociedade como pessoa. Precisamente, por isso se mantém sua personalidade, sua ação tem sentido, ainda que ambas as coisas somente no plano formal[14]

Em última análise, a “lesão da norma é o elemento decisivo do ato penalmente relevante, como nos ensina a punibilidade da tentativa, e não de lesão de um bem”[15]. Complementando o raciocínio, “a pena é a confirmação da identidade da sociedade, isto é, da estabilidade normativa que com a pena se alcança – desde que se pretenda -, pois esta é a finalidade da pena”.[16]

É ponto facilmente verificável na doutrina do ilustre professor de Bonn a influência marcante em sua construção jusfilosófica das idéias das Teorias dos Sistemas, elaboradas por Niklas Luhmamn. Neste diapasão Paulo Queiroz esclarece que

A pena ou, mais precisamente, a norma penal, aparece, aí, como uma necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmaniana do direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização de expectativas[17]

Teoria Preventiva Especial – Caráter Negativo

Esta corrente de pensamento tem como objeto central de atuação a figura do delinqüente. Portanto, para Roxin, busca-se com as penas:

1. Corrigir ao corrigível (ressocialização);

2. Intimidar ao que for intimidável;

3. Fazer inofensivos àqueles que não são corrigíveis nem intimidáveis.

Assim, a prevenção especial negativa procura neutralizar o indivíduo que não é intimidável ou corrigível através da aplicação da pena, para que ele não se posicione como uma ameaça à sociedade e torne a delinqüir.

Teoria Preventiva Especial – Caráter Positivo

Aqui se busca atingir àqueles delinqüentes que são corrigíveis ou que sejam intimidáveis. A pena para estes deve buscar a sua ressocialização, a fim de que este criminoso não volte a reincidir no crime.

Assim como na Teoria Absoluta da Pena, estas teorias (as preventivas) também recebem muitas críticas. Destacamos uma que acreditamos ter um fundamento contundente e que merece uma atenção especial do interessado no tema em comento.

A justificação de que as penas possuem um caráter intimidador, que serviria para coibir crimes futuros, é extremamente perigosa, pois isso justificaria a aplicação de penas cada vez mais duras contra o delinqüente como desculpa ou justificativa a uma inibição da criminalidade. Quiçá no futuro talvez “encontrássemos” por assim dizer os fundamentos para iniciar uma “cruzada contra os não corrigíveis”, que por certo atingiria tão somente aos pretos pobres, pobres em geral e as prostitutas pobres.

TEORIA MISTA OU UNIFICADORA

Como sugere o próprio nome, esta teoria buscou fazer uma união entre os pontos principais das doutrinas supra citadas, de modo a condensá-las em uma única idéia. Assim, teríamos grosso modo o corolário de que a pena deve cumprir com um papel retribucionista/preventivo.

Esta construção, apesar de ser a dominante nos atuais sistemas penais ao redor do mundo, encontra severas críticas, pois como unificar uma teoria que ensina que a pena tem um fim em si mesma com uma outra que leciona que a pena possui um fim específico? Esse questionamento tem produzido a crítica de que existe uma crise evidente na Teoria da Pena, pois falta por parte da doutrina e das legislações modernas um discurso coerente para justificar o ius puniendi estatal.

Além do exposto acerca das Teorias da Pena, trazemos à tona o texto da Dra. Mônica Louise de Azevedo, no qual a referida autora parafraseando o penalista espanhol Santiago Mir Puig menciona que

a função atribuída a pena está totalmente vinculada ao Estado, ou seja, as distintas concepções de Estado têm, cada qual, uma distinta fundamentação do direito penal e a finalidade da pena: no Estado Liberal, fundado no Contrato Social, o direito penal é o limite do direito de punir, e a pena tem função utilitária; no Estado Social ou intervencionista, o direito penal tem como missão a luta contra o delito e o delinquente, sendo a pena o principal instrumento de combate; no Estado social e democrático, submetido aos limites formais do Estado de Direito e à orientação da democracia real, o direito penal, a pena e toda a elaboração dogmática do direito penal estão vinculados à constituição, aos valores e objetivos que a fundamentam[18]

ESPÉCIES DE PENA

a quienes no sientan el menor el menos afecto hacia la virtud se les contiene para que no pequen por el temor a perder  aquello que aman más que lo que van a consiguir por el pecado; si no fuese asi, el castigo perderia toda su fuerza coercitiva. Por conseguiente, se debe tomar venganza del pecado privando al hombre de cualquiera de los cuatro gêneros de bienes que le son más queridos, a saber, la vida, la integridad del cuerpo, la libertad, y los bienes exteriores, como la riqueza, la patria o la gloria[19]

Na busca das “melhores” formas possíveis de punir o indivíduo delinqüente, encontramos ao longo da história humana as mais degradantes sanções penais impostas à pessoa humana pelo Estado. Com o desejo de resgatar a evolução sofrida nas espécies de penas é que trataremos a reprimenda penal da forma mais abrangente possível, não nos restringindo às penas adotadas por nosso sistema penal, mas, sim, procurando dar uma visão mais ampla da matéria sob exame.

Penas Corporais

Este tipo de reprimenda estatal atingia de forma direta a integridade física do réu. Podemos dividir as penas corporais em dois grupos: 1. Penas capitais e 2. Penas de Castigos físicos.

As penas capitais ou de morte eram aplicadas pelo Estado das mais variadas maneiras, tendo, no entanto, como as formas mais corriqueiras as seguintes: Enforcamento, esquartejamento em vida, lapidação (apedrejamento), decapitação, a morte pelo fogo, dentre outros meios tão repugnantes quantos os já citados. Para os adeptos deste tipo de pena a justificativa era que essa seria a única espécie de sanção penal adequada para aplicar-se aos criminosos perigosos, uma vez que estes “bárbaros” somente poderiam ser sensibilizados por este tipo de castigo. Ademais, defendiam ainda que a pena capital era extremamente econômica para o Estado que não tinha que se preocupar em criar lugares para colocar os criminosos.

Dos castigos físicos acometidos pelo Estado citamos: Imputação de membros, açoites, flagelação, mutilações temporárias e permanentes, dentre outras.

As penas corporais são, sem dúvida, uma herança macabra que a sociedade traz consigo de seu passado inglório. Infelizmente, segundo dados da Anistia Internacional, algo em torno de trinta países ainda se utilizam desta forma de reprimenda estatal, como por exemplo, Afeganistão, Arábia Saudita, Bahamas, Emirados Árabes Unidos, Chechenia, Iraque, Irã, Nigéria, Somália, Zimbabue etc.

Por derradeiro, nos países onde ainda se aplicam as penas corporais, destacamos que as maioria das vítimas deste tipo de sanção estatal são as mulheres.

Penas Infamantes

Uma das penas mais cruéis impostas pelo Estado ao delinqüente, pois era como se o indivíduo apesar de estar “vivo estivesse morto”. Magalhães Noronha, acerca das penas infamantes, afirma que

Era tornar morto um homem em vida; era reduzi-lo a cadáver, apesar de não haver morrido, já que, para todos os efeitos, era tido como morto. Perdia os direitos civis e políticos. Destituído do pátrio poder e da autoridade marital, era seu casamento dissolvido, não podendo contrair outras núpcias. Vedada lhe era a doação ou aquisição causa mortis. Perdia também o patrimônio. Era, como se vê, o castigo infamante por excelência.

Tais sanções não condizem com o estado atual do direito penal, pois o que infama não é a pena, é o crime[20]

A Pena privativa de liberdade e a evolução dos Sistemas Penitenciários

A pena privativa de liberdade tem sua origem nos antigos mosteiros da Idade Média, como forma de punição aplicada aos religiosos que cometiam faltas (pecados) em desacordo com a vontade Celeste. Assim, era lhes imposta a sanção de que deveriam se recolher aos seus aposentos e lá ficarem em silêncio e meditação para se reencontrarem com a Deidade.

Essa idéia de pena se propagou por toda a Europa e posteriormente por todo o mundo. Em tempo, há que se destacar que anteriormente a este estágio da evolução da sociedade não existia a pena privativa de liberdade. A clausura servia tão somente como meio de garantia que o condenado, normalmente à pena de morte, não fugisse da reprimenda estatal.

O mestre Magalhães Noronha define a natureza da pena privativa de liberdade nas seguintes palavras: “A natureza da pena privativa de liberdade está contida em seu próprio nomem juris: retira do condenado, de uma forma mais rígida ou mais branda, o direito à liberdade”.[21]

Apesar dos esforços (parcos) que se tem perpetrado nos últimos anos para se conseguir fazer com que a pena privativa de liberdade alcance o propósito da reabilitação do apenado, pouco ou quase nenhum sucesso se há conseguido desenvolver nessa seara, razão pela qual, hoje em dia, esta espécie de pena é amplamente criticada pelos pensadores do moderno Direito Penal. No entanto, cremos ser pontual o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete acerca da necessidade da manutenção deste tipo de reprimenda do Estado àqueles indivíduos que guardam em si próprios um alto grau de periculosidade e que não poderiam receber um tratamento estatal de outra forma: “A prisão, deve-se reconhecer, é insuprimível, quer como instrumento de repressão, quer como defesa social”.[22] No mesmo sentido, a manifestação do Dr. Luiz Flávio Gomes:

A prisão, consoante o prisma (o discurso) acadêmico, é uma exigência amarga, embora imprescindível. A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, senão a de sua reforma. É um mal necessário, apesar das contradições insolúveis.

No que tange à execução das penas privativas de liberdade, podemos citar três dos chamados sistemas clássicos de aplicação deste tipo de reprimenda estatal: Sistema da Filadélfia, Sistema de Auburn e, por fim, o Sistema Inglês ou progressivo.

No chamado Sistema da Filadélfia, o apenado deveria permanecer quase que exclusivamente enclausurado em sua cela, sozinho, sem receber visitas de familiares ou amigos, daí o aforismo vigente à época que “a cela é o túmulo do vivo”.

Ainda sobre este sistema é mister destacar que o indivíduo tinha direito a alguns poucos passeios em um pequeno espaço fechado (este passeio deveria ser realizado sem a companhia de ninguém).

Para auxiliar o indivíduo no seu processo de “expiação” do crime, o Estado fazia com que o criminoso recebesse visitas de religiosos e que também tivesse acesso ao texto da bíblia.

O Sistema de Auburn representou um avanço nas concepções do Sistema da Filadélfia, pois permitia aos presos a possibilidade de trabalharem durante o dia, inicialmente reclusos em sua própria cela e depois agrupados em espaços construídos especificamente para este fim, sob a severa vigilância dos agentes estatais. Neste sistema, os presos somente eram recolhidos para suas celas à noite.

Apesar do significativo avanço apresentado por este sistema penitenciário, ele apresentava uma característica que o fez ficar conhecido como “silent system”, pois impunha aos apenados um silêncio absoluto, mesmo quando estes se encontravam trabalhando em grupos.

O sistema sob exame também proibia aos presos:

1. Visitas de parentes ou amigos;

2. Acesso à educação secular;

3. Prática de esportes;

4. Atividades de recreação.

O Sistema Inglês ou Progressivo é dividido doutrinariamente em dois momentos distintos, o primeiro tem suas origens na Inglaterra, no Século XIX. Para esta corrente de pensamento o preso possuía uma possibilidade de receber do Estado a concessão de algumas vantagens para seu benefício enquanto membro do sistema penitenciário, desde que o indivíduo observasse as regras estabelecidas quanto ao trabalho e comportamento (mark sistem). Nesse sentido, o preso primeiro deveria ficar em confinamento celular absoluto, depois recebia a permissão para trabalhar em grupo no mais absoluto silêncio e por derradeiro poderia fazer jus à liberdade condicional.

O segundo momento deste Sistema tem seu berço na Irlanda, quando se acrescentou uma nova fase ao Sistema Inglês, resultando na seguinte estrutura:

1ª fase: clausura celular por no mínimo 9 meses;

2ª fase: trabalho e estudo durante o dia com recolhimento à cela no período noturno. Normalmente o trabalho era realizado em obras públicas;

3ª fase: semi-liberdade. Trabalho em Colônia Agrícola (fora do presídio) durante o dia com recolhimento do preso no período noturno;

4ª fase: liberdade condicional

Penas Restritivas de Direitos

Com a verificação da falência das penas privativas de liberdade, iniciou-se pelo mundo uma “cruzada” em busca de alternativas ao cárcere, que notoriamente é um “mal em si mesmo”.

Outrossim, procurou-se desenvolver dispositivos de repressão estatal que evitassem ao máximo os encarceramentos dos condenados por crimes com baixo potencial ofensivo e que possuíssem um quantum temporal reduzido na pena privativa de liberdade. Desta feita, os indivíduos de baixa periculosidade não precisariam ser “enjaulados” nos falidos sistemas penitenciários espalhados ao redor do mundo, freqüentando a chamada pejorativamente “Universidade do Crime”, mas poderiam receber um tratamento mais socializador e eficaz através de restrições a alguns de seus direitos.

Corroborando este pensamento citamos Manoel Pedro Pimentel:

O fracasso da prisão como agência terapêutica foi constatado, relativamente às penas de curta duração, logo depois de iniciada a prática do encarceramento como pena. É antiga, portanto, a idéia de que o ambiente do cárcere deve ser evitado, sempre que possível, nos casos em que a breve passagem do condenado pela prisão não enseje qualquer trabalho de ressocialização. Por outro lado, essas pequenas condenações não se prestam a servir como prevenção geral, acrescentando-se o inconveniente de afastar o sentenciado do convívio familiar e do trabalho, desorganizando, sem nenhuma vantagem, a sua vida[23]

As penas restritivas de direito possuem uma característica marcante que é o caráter substitutivo às penas privativas de liberdade. Assim, o magistrado, após sentenciar o réu a uma pena privativa de liberdade, verifica a possibilidade de aplicação de uma pena restritiva de direito (os requisitos variam de acordo com a legislação de cada país). Ao constatar tal possibilidade, aplica uma das espécies de pena restritiva de direito em franca substituição à pena privativa de liberdade antes cominada ao agente delinqüente.

Elencamos abaixo as penas restritivas de direitos mais utilizadas atualmente com uma breve síntese do que representa cada uma das referidas sanções estatais:

a) Prestação pecuniária: Pagamento de quantias estabelecidas pelo magistrado à vítima, a família da vítima ou a entidades assistenciais;

b) Perda de bens e valores: Tem como escopo a perda de bens e/ou valores do condenado em favor do Estado. Destaque-se que essa “perda” encontra seu limite no montante do lucro obtido com o delito ou no prejuízo por ele cominado;

c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: Aplicação ao condenado de trabalhos a título gratuito à entidades assistenciais, como por exemplo: escolas, creches, hospitais, asilos, orfanatos;

d) Interdição temporária de direitos: É a proibição do exercício de determinadas atividades. Essas proibições vão da esfera pública até a seara privada. São exemplos destas restrições: proibição do exercício de cargos públicos, mandatos eletivos, vedação do exercício de determinadas profissões ou ofícios que dependam da autorização estatal, suspensão da habilitação para conduzir veículos, proibição da freqüência por parte do condenado a determinados locais etc.

e) Limitação de fim de semana: É a participação por parte do apenado em palestras, cursos ou outras atividades prescritas pelo ente estatal, em locais preparados e previamente indicados pelo Estado para reunião e acompanhamento dos indivíduos delinqüentes, aos fins de semana.

O rol supra citado não é taxativo, encontra-se em constante evolução, pois a busca por alternativas ao cárcere segue vigente e a cada dia que passa fortalece a convicção da possibilidade de outros meios de profilaxia social em severa oposição à pena privativa de liberdade.

Por derradeiro, destacamos que esta espécie de pena também sofre críticas por parte da doutrina. O ponto mais criticado é de que essa espécie de pena não cumpre com a prevenção geral da pena, isto é, não infringe à sociedade o sentimento de “medo” da reprimenda estatal em face do cometimento de delitos.

Pena Pecuniária

Em momento anterior (vide item 2.1) tratamos do nascedouro da pena de multa que foi o surgimento do Instituto da composição, em que o indivíduo criminoso comprava da vítima ou de sua família o seu direito de vingança, que poderia ser contra ele executado.

Atualmente a pena de multa descansa sobre o fundamento de que é uma modalidade de sanção patrimonial, aplicável ao réu que deverá recolher aos cofres públicos quantia estabelecida pelo Estado-Juiz, que arbitrará o valor desta levando em conta o montante do lucro obtido com o delito ou o prejuízo por ele colminado à sociedade.

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