CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, FINS E PRINCÍPIOS DA PENA

I Do Conceito de Pena

Os doutrinadores tecem inúmeras definições acerca do conceito ideal para o termo pena. No entanto, quase todos acordam no sentido de que a pena é uma espécie de retribuição estatal ao ato cometido pelo indivíduo delinqüente, que impinge uma parcela de dor, sofrimento ao seu destinatário. Nesse sentido:

1. Magalhães Noronha: “A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. É expiação”[1]

2. Rogério Greco: “A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”[2]

3. Guilherme de Souza Nucci: “É a sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”[3]

4. André Estefam: “Pena é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta ao autor culpado por um fato típico e antijurídico”[4]

5. São Tomas de Aquino: “Pena es la privación de um bien, impuesta por alguna autoridad de acuerdo com la ley y contra la voluntad de una persona, em razón y proporcionada con su culpa anterior y com el fin de procurar la paz social”[5]

6. Heiko H. Lesch: “(...) la pena es un mal que se causa a uma persona en un procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche”[6]

Existe ainda um conceito amplamente difundido na doutrina que pertence ao argentino Sebastian Soler, que preceitua: “a pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”.[7]

Com efeito, faz-se necessário ressaltar que não há um conceito preciso da definição de pena, uma vez que é a evolução da sociedade que impulsiona a definição e os limites do que vem a ser a pena, restando, no entanto, precisa a lição de Eduardo Codesido:

No hay dudas de que la pena es considerada algo malo para quien la padece. Cualquiera sea la forma y magnitud que adopte, ya se trate de uma multa o de um azote, de la prisión o de la muerte, ya se trate de um sufrimiento temporal o perpetuo, en todos los casos nos encontramos frente a la privación de un bien, frente a algo que contraria a la voluntad de quien lo sufre[8]

Finalmente, destacamos a contribuição do penalista paranaense René Ariel Dotti: “pena é uma instituição social que reflete a medida do estágio cultural de um povo e, ainda, o regime político a que se está submetido”.[9]

II DAS CARACTERÍSTICAS DA PENA

As penas apresentam basicamente 6 características que as definem:

1. Intimidadora: Procura incutir o medo na sociedade através do temor de sua aplicação;

2. Aflitiva: Busca atingir basicamente a liberdade da pessoa humana;

3. Exemplar: Servir de paradigma para que o Estado aplique com severidade a pena àqueles que rompem a ordem vigente;

4. Legal: As penas derivam da Lei e devem ser aplicadas conforme os preceitos ali esculpidos. Não são, portanto, fruto das idéias e caprichos dos governantes ou magistrados;

5. Corretiva: Busca impedir a reincidência, através de medidas sócio-educacionais, de forma a readaptar o indivíduo que esteja sofrendo os rigores da punição estatal;

6. Justa: As penas devem guardar a maior proporcionalidade possível entre a reprimenda estatal e o delito perpetrado. Quanto à justiça da pena cremos ser desafiadora a declaração de São Tomás de Aquino:

En primer término, la voluntad se somete al orden de la propia razón; segundo, al orden Del hombre exterior que govierna espiritual o temporalmente, política o económicamente; tercero, al orden universal del gobierno divino. Por el pecado se rompe cada uno de estos tres ordenes; pues quien peca obra contra la razón, contra la ley humana y divina. Se hace digno, por consiguiente, de una triple pena: la primera procede de si mismo, el remordimiento de la conciencia, la segunda, del hombre exterior; la tercera, de Dios[10]

III DOS FINS DA PENA

Tal qual o conceito de pena encontra sua definição mais precisa em cada período da evolução humana, o mesmo ocorre com a busca dos objetivos da pena. Em especial, procuramos abordar neste trabalho os pontos mais aceitos pela doutrina a partir do iluminismo penal.

Assim, delineamos as premissas que a nosso entender mais refletem os objetivos da pena:

1. Correção: A pena deve servir para corrigir o indivíduo, para que este não volte a delinqüir;

2. Proteção: Busca ainda a pena a proteção da sociedade. A manutenção da paz social e a proteção dos bens juridicamente tutelados;

3. Intimidação através do exemplo do apenado: Deve cumprir uma função de “ameaça” aos demais membros da sociedade, de forma a desestimular a delinqüência, uma vez que, caso alguém transgrida a Lei, haverá uma pronta reprimenda estatal para tal conduta.

Da lição de Paulo Queiroz, aprendemos:

Semelhante indagação, como é sabido, constitui uma das preocupações mais antigas e controversas da filosofia, que é a justificação do direito de punir, tradicionalmente tratada sobre a rubrica de ‘teorias da pena’, que, no fundo, são teorias do Direito Penal, tema, aliás, ordinariamente relegado a plano secundário pelos manuais de Direito Penal, a despeito da importância fundamental que tem, ou que deveria ter, na elaboração e interpretação da Lei Penal, pois tais funções não podem ser razoavelmente realizadas com o só conhecimento de princípios de dogmática penal, prescindindo-se dos fins que hão de orientar a atuação de juízes e legisladores[11]

Assim, inferimos que tanto a definição do conceito de pena quanto o estudo dos seus fins são, na verdade, estudos acerca do próprio Direito Penal, restando, por evidente, demonstradas as razões basilares da relevância de uma séria reflexão acerca destes Institutos e principiologia.

Desse modo, cabe destacar ainda a colaboração do professor Raul Eugênio Zaffaroni:

Si en este momento tuviera que definir la función de la pena, lo haria muy mexicanamente, com dos palabras: ni modo. Efectivamente, todas las teorias de la pena que se han enunciado son falsas, y todo lo que nos dice la ciencia social acerca de la pena nos muestra su multifuncionalidad, las funciones tácitas que no tienen nada que ver con las funciones manifiestas que se le quisieron asignar. De modo que la pena esta ahí, ni modo, como un hecho político, como un hecho de poder, como un hecho que esta presente y que no se puede borrar. Pero, claro, la pregunta que se me haria ahora seria ¿ Cómo? Por qué sigue haciendoderecho penal si considera que la pena es un hecho político, que es un hecho extrajurídico, un hecho que no tiene legitimidad? Bueno, no se trata del único hecho político que hay en nuestro mundo que no puede ser legitimado.

Yo no sé para que sirve la pena; todo lo que se ha dicho sobre ella es falso. Sociologicamente, tiene una gran cantidad de funciones múltiples, tácitas, que no conocemos o que no hemos agotado[12]

IV PRINCÍPIOS GERAIS DA PENA

Em especial, há de se destacar-se que muitas vezes existe uma confusão entre os princípios gerais do Direito Penal com os Princípios específicos da pena. Assim sendo, neste trabalho cuidaremos tão somente dos princípios que dizem respeito à sanção penal.

Princípio da Legalidade

Fundamentou-se nas idéias iluministas de Rousseau e encontrou seu apogeu ao ser inserido na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789.

Este princípio esclarece que o Estado é um garantidor dos direitos e garantias dos homens, pois recebeu esta incumbência da sociedade (Teoria do Contrato Social). Deste modo, seguindo o pensamento de Rousseau de que existem certos direitos que são inerentes ao ser humano e que tais prerrogativas não podem ser transmitidas a ninguém, sob pena de se perder a condição de ser humano, encontramos assim no princípio ora em análise uma limitação ao poder punitivo do estado.

Com a expansão dos ideais iluministas ao longo dos tempos, o Princípio da Legalidade tem servido de paradigma quase que obrigatório na maioria das legislações penais modernas nas quais exista um Estado Democrático de Direito.

Princípio da Personalidade

Também com suas matizes esculpidas nos ideários iluministas, este princípio traz a tona o caráter personalíssimo da pena, isto é, ninguém será apenado por um crime que não haja cometido ou pelo menos participado na sua execução.

Para efeitos didáticos de como uma sanção penal pode passar da pessoa do réu para outros, nos utilizaremos de um dos capítulos mais ultrajantes da história brasileira, a condenação de José da Silva Xavier, Tiradentes:

Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais publico della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas e os mais nos sitios (sic) de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infamia deste abominavel Réu

Princípio da Individualização da Pena

Na antigüidade, a espécie de sanção aplicada ao indivíduo delinqüente era estabelecida pelo magistrado de acordo com a sua livre convicção do que seria justo para retribuir ao criminoso a ofensa perpetrada contra a sociedade. Com o avanço das idéias penais especialmente impulsionadas pelo movimento iluminista, buscou-se criar um rol de penas, de forma que ao magistrado não coubesse usar de uma ampla discricionariedade de qual sanção penal ele iria aplicar. Deste modo, a cada crime correspondia uma pena certa.

Em síntese, o princípio em comento preceitua que o Estado deve evitar o uso de penas padrões, devendo procurar aplicar a cada indivíduo transgressor da Lei uma pena exata e merecida.

Para o professor Flávio Augusto Monteiro de Barros esse princípio sofre uma fragmentação, a saber: Individualização legislativa, individualização judicial e a individualização administrativa, as quais transcrevemos o ensinamento do festejado doutrinador:

A individualização legislativa é operada pelo Legislador quando comina a pena abstrata, de acordo com a maior ou menor gravidade do delito. A Lei deve prever a espécie e quantidade da pena e, se for o caso, a sua substituição por outras penas mais leves;

A individualização judicial é efetuada pelo magistrado quando, na sentença, impõe a pena concreta ao réu, dosando-a com base nos critérios previstos no art. 59 do CP;

A individualização administrativa ou executiva é concretizada na fase da execução da pena, quando se confere para cada condenado um tratamento específico dentro dos estabelecimentos prisionais. [13]

Princípio da Proporcionalidade

Na definição do professor Guilherme de Souza Nucci, cremos estar bem assentada a idéia do princípio em exame: “significa ser a pena proporcional ao crime, guardando equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta”.[14]

Outrossim, o aludido princípio impõe ao magistrado uma estrita observância do grau de culpabilidade do criminoso, a fim de que este receba uma pena justa ao delito por ele praticado.

Princípio da Necessidade

Para entender tal princípio, segundo o pensamento de Beccaria:

todo ato de autoridade de um homem sobre outro homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. Eis, pois, sobre o que se fundamenta o direito que o soberano tem de punir os delitos: a necessidade de defender o depósito de bem-estar público das usurpações particulares[15]

Em Conferência proferida no Estado do Rio Grande do Sul, o Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Francisco de Assis Toledo, nos legou uma grande lição acerca do princípio ora em análise:

a pena justa será somente a pena necessária (Von  Liszt) e, não mais, dentro de um retribucionismo kantiano superado, a pena compensação do mal pelo mal à luz de um pensamento que não esconde o velho princípio do Talião. Ora, o conceito de pena necessária envolve não só a questão do tipo da pena como o modo de sua execução. Assim, dentro de um rol de penas previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da prevenção e da preparação do infrator para o retorno ao convívio pacífico na comunidade de homens livres, não estará justificada a aplicação de outra pena mais grave, que resulte em maiores ônus para o condenado e para a sociedade

Em tempo, cabe destacar que o referido princípio encontra duas linhas de interpretação na atual doutrina na primeira. Entende-se que o Estado só deve produzir formas de sanção penal se forem realmente a última maneira de se viabilizar a paz na sociedade. Por outro lado, muitos penalistas entendem este princípio como sendo uma expressa garantia da necessidade da aplicação de penas para que se proteja os bens juridicamente tutelados.

Princípio da Utilidade Social

Fruto da Teoria Preventiva da Pena – caráter positivo, que será objeto de estudo adiante, este princípio procura reconhecer na pena uma utilidade futura, isto é, uma possibilidade de ressocializar o indivíduo infrator da lei para que este possa voltar ao convívio na sociedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

AZEVEDO, Mônica Louise de. Penas Alternativas à prisão: Os substitutivos penais no Sistema Penal Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2005.

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal: Parte General. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1994.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de Barros. Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1990.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução Torrieri Guimarães. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, volume I (arts. 1º a 120). 7. ed. ver. e atual. de acordo com as Leis n.º 10741/2003, 10763/2003 e 10826/2003. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. Tradução Eliana Granja. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

CODESIDO, Edurado A. El concepto de pena y sus implicâncias jurídicas en Santo Tomás de Aquino. Buenos Aires: Universitas, 2005.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Volume 3. São Paulo: Saraiva, 1998.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Vários tradutores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FRAGOSO, Heleno Claúdio. Lições de Direito Penal: parte geral. 16. ed. ver. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GOMES, Luis Flávio. Prisão dos poderosos e direito penal do inimigo. São Paulo: Instituto de Ensino Luis Flávio Gomes, julho. 2005. Disponível em: <www.lfg.com.br>

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da Globalização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

GOULART, Henny. Penologia I. São Paulo: Editora Brasileira de Direito LTDA, 1972.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal. 2. ed. rev. atual. Niterói, RJ: Impetus, 2006.

HIRECHE, Gamil Föppel el. A função da pena na visão de Claus Roxin. Ri de Janeiro: Forense, 2004.

JAKOBS, Günter. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Traduzido por Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.

JAKOBS, Günter; MELIA, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Tradução André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

JAKOBS, Günter. Sociedade, Norma e Pessoa. Traduzido por Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.

JAKOBS, Günter. Teoria da Pena e Suicídio e Homicídio a pedido. Traduzido por Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.

JESUS, Damásio E. Curso de. Direito Penal. 1º volume – Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

JESUS, Damásio de. Direito Penal do Inimigo: breves considerações. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>.

JÚNIOR, Alceu Correa; SHECARIA, Sérgio Salomão. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de direito criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri: Manole, 2004.

LESCH, Heiko H. La función de la pena. Bogotá: Universidad Externando de Colombia, 1999.

MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 20. ed. ver. atual. pelo Prof. Miguel Afredo Maluf Neto. São Paulo: Editora Saraiva, 1990.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume III. Campinas: Millenium, 2002.

MARTIN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, Publicación 11 enero 2005. Disponível em <www.criminet.ugr.es/recpc>

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. 20. ed. São Paulo, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4..ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do Contrato Social. Tradução Pietro Nassetti. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Tradução Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Traduzido por Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SANTOS, Gérson Pereira dos. Do passado ao futuro em Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

SHECAIRA, Sérgio Salomão; JUNIOR, Alceu Corrêa. Teoria da Pena: Finalidades, Direito Positivo, Jurisprudência e outros estudos de Ciência Criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SILVA SÁNCHES, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradutor Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Introdução ao Estudo do Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

ZAFFARONI, Raul Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 4. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.