RESUMO: A superação de modelos econômicos pretéritos, bem como a relevância de determinados setores da economia, justificaram a opção brasileira por um mercado onde o Estado prima pela criação de um ambiente competitivo bem como assume funções regulatórias. O presente artigo pretende, de forma breve, expor considerações acerca da atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência no âmbito do controle de estruturas.

PALAVRAS-CHAVE: Direito concorrencial. Estruturas de mercado. Legislação antitruste.

I. Considerações iniciais 

          A consolidação de uma economia de mercado consagrou o princípio da livre concorrência, fazendo com que a iniciativa privada se tornasse a propulsora do desenvolvimento econômico, deixando ao Estado a regulamentação do mercado e a participação direta apenas em caráter supletivo, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.

          Com efeito, a busca pela livre concorrência necessita da existência de um aparato estatal capaz de identificar e reprimir o abuso do poder econômico. Assim, no âmbito legislativo buscou-se a criação de mecanismos voltados ao combate do abuso do poder econômico e a consequente proteção do mercado de consumo, tanto através da repressão às práticas anticompetitivas, quanto no controle de atos de concentração como fusões, aquisições e incorporações.

II.            O controle de estruturas

          O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que tem missão preventiva e repressiva, atua em três vertentes, quais sejam: a advocacia da concorrência, o controle de estruturas e a repressão a práticas anticompetitivas. No viés preventivo, a advocacia da concorrência consiste em promover a cultura da competição, verificando-se, aqui, forte cunho educacional.

     Para esse mister, o SBDC vale-se de parcerias com instituições para a realização de seminários, palestras, cursos e publicações de relatórios e matérias em revistas especializadas, visando um maior interesse acadêmico pela área, o incremento da qualidade técnica e da credibilidade das decisões emitidas e a consolidação das regras antitruste junto à sociedade.

     A prevenção também se realiza através do controle das estruturas de mercado, através da apreciação de atos de concentração[1] (fusões, aquisições, join ventures e incorporações de empresas). Determinados atos de concentração podem gerar desequilíbrio estrutural no mercado e obstar o desenvolvimento de setores, tendo reflexos para os consumidores. Destarte, o controle de estruturas é realizado no sentido de que em um mercado relevante[2] não seja verificado grau de concentração tendente a extinguir ou restringir a concorrência.[3] Cabe, portanto, ao Estado, por intermédio do CADE, intervir nesses negócios para impedir prejuízos sociais,[4] primando, assim, pela observância aos ditames da Constituição Federal.

     O controle de estruturas estava expresso no art. 54 da Lei nº 8.884/94, atualmente encontra guarida no art. 88 e seguintes da Lei 12.529/11, segundo os quais os atos que possam limitar ou prejudicar a concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços devem ser submetidos à apreciação do CADE. Assim dispõe o art. 88 e seguintes da nova lei antitruste:

“Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1o  Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3o  Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4o  Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.

§ 6o  Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: 

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

§ 7o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.

§ 8o  As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.

§ 9o  O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:

I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

Art. 89.  Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei.

Parágrafo único.  O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública.

Art. 90.  Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único.  Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.

Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis.”

III. Estruturas de mercado: monopólios, monopólios naturais, monopsônios e oligopsônios 

     Por muito tempo, o Estado brasileiro interveio de forma direta na economia, principalmente através de empresas públicas e sociedades de economia mista, que monopolizavam certos ramos da atividade econômica (em sentido amplo). Na lição de Américo Luís Martins da Silva:

[...] determinada empresa constitui um monopólio quando consegue ser a única empresa que vende um determinado produto ou serviço [sic], sem que tenha concorrentes atuais ou potenciais, e seu produto não possui no mercado do setor em que atua, substitutos próximos.[5]

     A partir da abertura econômica e a flexibilização dos monopólios estatais, esse quadro foi, gradativamente, sendo alterado. Destarte, em virtude dos vultuosos recursos investidos pelo Estado em infra-estrutura ao longo dos anos, restava dificultada a possibilidade de empresas privadas competirem em igualdade de condições com os entes públicos. Nesse ínterim, formou-se a noção de monopólio natural,[6] sintetizada assim na doutrina de Floriano Azevedo Marques Neto:

De forma bastante simplificada, o monopólio natural se justifica por três ordens de fatores: i) sua prestação dependia de uma infra-estrutura (redes) demandante de vultuosos investimentos, o que tornava o detentor dessas redes naturalmente o explorador único do serviço delas dependente; ii) os investimentos necessários para oferecer o serviço eram de tal ordem vultuosos que seria implausível (se não impossível) o seu retorno para exploração do serviço em competição; iii) por fim (e, muita vez, essa razão pauta primacialmente as teses ainda atreladas à teoria do monopólio natural), havia o argumento de que a essencialidade da atividade guindada à condição de serviço público interditava a sua prestação por outrem que não o agente estatal.[7]

     Nesse passo, geraria inúmeros transtornos além de ser economicamente inviável, duplicar-se as infra-estruturas das indústrias de redes, como telefonia, energia elétrica, água e esgotos. Por este motivo, o monopólio dessas atividades tornou-se natural em vários países, sendo exercido diretamente pelo Estado, ou por particulares sob sua regulação.

     Clara é a posição de José Afonso da Silva acerca dos monopólios na CRFB/88:

A Constituição Federal de 1988 não é favorável aos monopólios. Certamente que o monopólio privado, assim como os oligopólios e outras formas de concentração de atividade econômica privada, é proibido, pois está previsto que a lei reprimirá o poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros. O monopólio público também ficou bastante limitado, pois já não se declara, como antes, a possibilidade de monopolizar determinada indústria ou atividade.[8]

     Em que pesem tais considerações, deve-se recordar que, de acordo com o Texto Constitucional original, o monopólio público incidia sobre os setores do petróleo, gás natural e minério ou minerais nucleares, a teor do art. 177. Esse quadro foi alterado com a promulgação da Emenda Constitucional n° 9, de 1995, que, a despeito de ter mentido a União federal como proprietária das reservas de petróleo e a exploração de petróleo como seu monopólio, permitiu que empresas, estatais ou não, nacionais ou estrangeiras, explorem mediante contrato com a União.

     Em suma, foi mantido o monopólio estatal, porém, verificou-se a abertura econômica do setor para a iniciativa privada, bem como a retirada de restrições ao capital estrangeiro. Tais medidas foram denominadas pelo governo da época como “flexibilização” do monopólio. No mesmo sentido, a Emenda Constitucional n° 5, de 1995, flexibilizou o monopólio do gás canalizado, antes pertencente aos estados-membros.

     Cumpre ressaltar a diferenciação entre monopólio[9] e privilégio. Para esse desiderato, lembra-se da lição de Américo Luís Martins da Silva, ao dizer que Monopólio é a detenção exclusiva do bem ou da atividade por uma só pessoa; privilégio é a delegação do direito de exploração do bem ou da atividade monopolizada a um ou alguns interessados. Só pode dar privilégio quem tem monopólio.[10]

     É imprescindível, para a harmonização das relações entre Estado e iniciativa privada, que o controle do poder econômico de mercado seja implementado. Sobretudo no Brasil, onde, ao lado de princípios programáticos de índole social, figuram a livre iniciativa e a defesa antitruste, a busca por um ambiente concorrencial pressupõe a efetiva atuação dos órgãos criados para esse desiderato.

     As teorias econômicas, no sentido de justificar a existência das normas antitruste, traçam paralelos entre o funcionamento das variadas estruturas de mercado, como os monopólios e oligopólios,[11] colocando-os ao lado da abstração teórica do mercado de concorrência perfeita. Desse modo, demonstram a necessidade de regulamentação de mercados que não se apresentam como perfeitamente competitivos.

     Logo, o controle do poder econômico[12] deve ser exercido com o fito de equilibrar as forças de mercado, no sentido de promover a concorrência entre os players. Nesse contexto, enquanto os monopólios e oligopólios expressam o poder exercido pelo vendedor, os monopsônios e o oligopsônios revelam o poder do comprador. Calixto Salomão Filho afirma que o poder monopsonista faz com que o agente dotado deste poder possa reduzir o preço do produto adquirido através da redução da quantidade demandada. Em função dessa redução, o custo médio do produto final do monopsonista se reduz.[13] O oligopsônio representa, pelo lado da demanda, o mesmo que o oligopólio representa no lado da oferta.

III.         Considerações finais

          Já restou consolidado que o direito antitruste  não sanciona o poder de mercado em si. Reprime, sim, o poder de mercado estruturado de forma a prejudicar concorrentes e, consequentemente, consumidores. Não obstante existirem peculiaridades de determinados setores que obstam a implementação da competição apartada da adequada regulamentação do mercado, a competição afigura-se, indubitavelmente, como um importante instrumento de proteção aos interesses de todos os integrantes da sociedade.

          Notas:

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à lei antitruste: Lei n. 8.884 de 11.06.1994. Rio de Janeiro: Forense, 1995. 

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Da abusividade do poder econômico. Revista de Direito Econômico. n. 5, ano 2000.

_____. Agências reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 35, ano V, 2002.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

_____. Lei de proteção da concorrência (Comentários à Lei Antitruste). Rio de Janeiro: Forense, 1995.

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 

FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996.

SILVA, Américo Luís Martins da. Introdução ao Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

SALOMÃO FILHO, Calixto.  Regulação e concorrência (estudos e pareceres). São Paulo: Malheiros, 2002.

_____. Direito Concorrencial, as estruturas. São Paulo: Malheiros, 2002.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.

_____. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.