RESUMO:  Ao tutelar a livre concorrência, o direito antitruste acaba incidindo não apenas sobre os interesses dos empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também sobre os consumidores. Nesse contexto, na medida em que o Estado assume funções regulatórias e, concomitantemente, prima pela criação de um ambiente competitivo, interessante se torna o debate acerca dos limites na atuação das agências reguladoras e órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) em um mesmo setor.

PALAVRAS-CHAVE: Direito concorrencial. Regulação econômica. Divisão de competências.

I. Considerações iniciais

          Dada a relevância da política antitruste no país, urge refletir-se acerca de sua compatibilidade com o novo paradigma de atuação do Estado no domínio econômico. Não resta qualquer dúvida no que concerne à sujeição dos agentes econômicos, e do próprio Estado no desempenho de atividades econômicas, ao sistema concorrencial, máxime em se tratando de setores não regulados.

II. A divisão de competências entre órgãos antitruste e agências reguladoras: a (in)aplicabilidade da state action doctrine e da pervasive power doctrine à realidade brasileira

      A Constituição de 1988 pugnou pela repressão ao abuso do poder econômico, não prevendo qualquer isenção antitruste.

     Sem embargo do comentado mecanismo das válvulas de escape, determinado por lógica distinta, o direito concorrencial no Brasil (legislação infraconstitucional) reafirmou o postulado constitucional, ao prever a sujeição de todos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, às normas concorrenciais.

     A ideia de um sistema concorrencial perfeito – abstração teórica utilizada para demonstrar as vantagens da competição – pressupõe o livre mercado, desprovido de regulamentação. Não se confunde, todavia, com a noção pretérita do liberalismo clássico, onde se ignorava a ideia de poder econômico. Na concorrência perfeita o Estado atua no sentido de assegurar a competitividade dos players, através do sistema antitruste.

     Contudo, em se tratando de setores regulados, a questão não se afigura tão simples assim. É necessário verificar-se a natureza da atividade que está sendo regulada, com o intuito de que seja determinado a extensão do poder regulamentar e fiscal.

     Assim, pode o sistema de regulamentação e fiscalização estatal visar ou não a sua substituição por um sistema concorrencial. Essa relação entre poder regulamentar e direito antitruste foi deveras discutida na doutrina norte-americana com base em duas teorias:  state action doctrine e pervasive power doctrine

     Aprioristicamente, tratar-se-á da State Action Doctrine. Essa teoria estabeleceu dois critérios básicos para determinar se a regulamentação estadual conferia ou não imunidade à aplicação do direito antitruste.  Primeiramente, mister se faz que a regulamentação expresse uma política clara e expressamente definida de substituição da competição pela regulamentação.  Em segundo lugar, deve haver supervisão ativa e constante do cumprimento das obrigações impostas pela regulamentação.

     Transposto para realidade brasileira, sem embargo da distinções estruturais existentes no que tange à forma federalista dos Estados, se poderia concluir que, se o Estado permite a alguém a exploração de serviço público mediante concessão haveria a imunidade.  Isso porque somente a concessão permite, de certo modo, pressupor a existência de interesse em substituição do sistema concorrencial.

     A segunda teoria é a Pervasive Power Doctrine. Aqui, o objeto não é discutir a competência dos estados federados para excluir a aplicação do direito antitruste. Calixto Salomão Filho assevera que:

[...] o raciocínio que se aplica então é bastante análogo ao desenvolvido pela State Action Doctrine. Dois e apenas dois são os casos em que é possível afastar a competência das agências governamentais encarregadas da aplicação do direito antitruste. Em ambos o poder conferido à agência governamental deve ser amplo o suficiente (pervasive) para afastar a competência de qualquer outro órgão. Em uma primeira hipótese o poder do órgão é extenso o suficiente para substituir o sistema concorrencial. O raciocínio é, portanto, idêntico ao desenvolvido para o elaboração do primeiro requisito da State Action Doctrine. A inexistência de um segundo requisito, análogo àquele formulado na State Action Doctrine, relativo à fiscalização suficiente prende-se, muito provavelmente à maior confiança das Cortes na competência - e independência - fiscalizatória das agência federais independentes, se comparada com a ação dos Estado membros da federação, freqüentemente influenciada por determinantes políticos. A segunda hipótese é aquela em que, apesar de não dotado de extensão suficiente para afastar a aplicação do direito antitruste, o poder é profundo o bastante para fazê-lo. Nesse hipótese o que ocorre é que o poder conferido à agência governamental independente já inclui a competência para aplicar a lei antitruste. Nessa hipótese não há que se pensar em controle do ato do ponto de vista concorrencial pelo órgão encarregado da aplicação do direito antitruste (Federal Trade Comission) porque aquelas regras já foram (por hipótese) levadas em consideração quando da regulamentação ou quando da decisão aprovando determinado tipo de procedimento.

     Logo, deduz-se que, em se tratando de agência reguladora federal, a questão de aplicação do direito antitruste se resolve em uma discussão de competência dos órgãos envolvidos.  Nesse passo, de acordo com a aludida teoria, apenas se a competência atribuída ao órgão regulamentar for suficiente extensa, pode-se cogitar a hipótese de não serem observados os parâmetros de aplicação do direito concorrencial.

     Portanto, não basta que a lei claramente substitua o sistema concorrencial pela regulamentação, declarando expressamente esse objetivo e/ou oferecendo os meios para tal. Segundo Calixto Salomão, é preciso que a determinação das variáveis fundamentais econômicas como o preço seja posta a cargo do órgão regulamentar. É preciso também que haja fiscalização eficaz do cumprimento das regras sobre preços e quantidades estabelecidas pelo órgão regulamentar.

     Seguindo esta lógica, no Brasil, em alguns casos se poderia dizer que quando a atividade realizada pelo particular, via de regra mediante concessão, tem a natureza de serviço público, a regulamentação substituiria a busca por um ambiente competitivo. Contudo, são os poderes conferidos ao órgão administrativo no ato de concessão que permitem concluir pela não aplicação do sistema concorrencial.

     Destarte, deve-se analisar a legislação instituidora da Agência Reguladora e demais diplomas normativos regentes de determinado setor, para verificar-se a intenção de substituir o sistema regulamentar pelo competitivo.

     Evidenciada a atual conjuntura administrativo-econômica brasileira e as peculiaridades do mercado nacional, pode-se vislumbrar uma terceira via, um meio-termo. É possível que a regulamentação vise não a substituir o sistema concorrencial, mas apenas a tutelar de maneira especial os interesses dos destinatários dos serviços.

     Quando o particular interesse público existente na atividade conduz à instituição de determinado órgão da administração para atuar no setor, que não o encarregado simplesmente da proteção contra os ilícitos concorrenciais, resta evidente a relevância do serviço, demandando, por conseguinte, uma especial atenção dos entes públicos. Logo, é necessário estabelecer a relação entre o exercício do poder regulador e as regras concorrenciais.

     Com o fito de analisar a questão nos setores regulados no Brasil, cabe utilizar-se da teoria do pervasive power. A priori, reitere-se que a Constituição não cria imunidade para qualquer setor em relação à aplicação do direito antitruste.  É de se observar também, que a lei antitruste submete a seu regime todas as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

     Fica nítido, desta forma, o desejo expresso do legislador em submeter ao controle do CADE todos os atos e ajustes entre empresas, inclusive o que se operem em setores nos quais o Estado intervenha como ente regulador.

     A aproximação de setores, antes explorados monopolisticamente pelo Estado e caracterizados como serviço público, ao sistema de mercado pressupõe uma expressa redefinição quanto ao novo papel dos entes estatais. Assim como o setor de energia elétrica, o de telecomunicações, objeto do presente trabalho, procurou, em teoria, estabelecer “sistemas híbridos”. Tal constatação ampara-se na evidência de que ao lado de concessões e permissões – pelas quais se estabelece a prestação de serviços em regime público, com forte ingerência da ANATEL em relação às empresas – verifica-se a preocupação com a criação de um ambiente concorrencial.

     Foi nessa linha de pensamento e, tendo em vista a inviabilidade da duplicação de estruturas nos mercados caracterizados por monopólios naturais, que a doutrina antitruste norte-americana criou o conceito de essential facility, introduzido no Direito Brasileiro por meio das assimetrias regulatórias. Esse conceito possibilitou a interconexão nas telecomunicações, através de imposição normativa no sentido de que o concessionário - controlador da estrutura, sistemas e equipamentos que outrora integraram o patrimônio da Telebrás – garanta o acesso em bases não-discriminatórias às novas prestadoras. Essa política converge com o interesse de promover a competição no setor.

     Nítido exemplo disso foi a instalação das empresas-espelho que, utilizando a estrutura já existente e operando em regime privado, passaram a competir com as concessionárias de telefonia fixa em suas respectivas regiões. A recusa do acesso e compartilhamento da estrutura pode caracterizar abuso de posição dominante, configurando, portanto, ilícito anticoncorrencial. Carlos Ari Sunfeld assevera que:

A LGT rompeu com os modelos jurídicos anteriores: revogou leis de telecomunicações (como o Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT, salvo no tocante a radiodifusão), mudou os conceitos até então vigentes (como os de serviço público, serviço privado, concessão e autorização) e criou uma nova estrutura de mercado (com competição e regulação assimétrica).

     Reforçando o “hibridismo” do mercado brasileiro de telecomunicações, a Lei 9.472/97 (LGT), além de ressaltar diversas vezes o objetivo de promover a livre concorrência no setor, prevê em seu art. 7°, verbis:

As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.

§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.

§ 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador.

§ 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.

     Com efeito, o art. 19, caput, e inciso XIX, do mesmo diploma legislativo, por sua vez, dispõem:

À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

     Tais disposições legais demonstram que não houve intenção de substituição completa do sistema concorrencial pelo regulamentar e vive-versa. Em que pesem as previsões de gradativas de abertura do mercado de telecomunicações, como visto no capítulo anterior, a legislação pertinente ao setor afirma por diversas vezes que um dos objetivos da nova estrutura a ser implantada é o aumento da competição no setor sem cogitar de sua desregulamentação.

     A partir da leitura dos dispositivos da LGT, depreende-se que o legislador outorgou à ANATEL, no que concerne ao setor das telecomunicações, as tarefas atribuídas à SDE. Note-se que o legislador ressalvou a competência do CADE Nesse diapasão, compete à agência a investigação preliminar e instauração do processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. No caso de, ainda em sede de apreciação pela ANATEL, decidir-se pelo arquivamento do processo, deve haver recurso de ofício ao CADE, nos termos dos incisos II, III e IV do art 7° da Lei 8.884/94.

    Ainda com relação à outorga de competências da SDE e SEAE para a ANATEL, Ana Maria de Oliveira Nusdeo adverte que a LGT em momento algum fala em exclusividade. Desse modo, deve ser entendido que as competências da SDE e SEAE foram mantidas, residualmente, no setor de telecomunicações.

     Recentemente, em “Medida Inominada” junto ao CADE, a Brasil Telecom S/A suscitou Conflito de Competência em virtude da realização simultânea de processos de apuração de condutas anticoncorrenciais pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), visando apurar os mesmos fatos, objeto de representações formuladas pela Empresa Brasileira de Telecomunicações e outros interessados. Após as manifestações do MPF e da Procuradoria do CADE, ambas no sentido de que o caráter especial da LGT se sobrepõe à generalidade da LA – critério muito utilizado quando da existência de antinomia jurídica -, pugnando pela competência da ANATEL, o Relator, Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe proferiu seu voto. Cabe, aqui, a transcrição de um trecho da decisão:

[...] O princípio da eficiência foi introduzido no texto constitucional pela Emenda n.º 19/98, muito embora já constasse na legislação infraconstitucional, a exemplo das previsões constantes do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4.º, inc. VII, 6.º, inc. X, e 22, caput) e outras legislações.

Esse princípio informa a Administração Pública, visando aperfeiçoar suas atividades, otimizar os resultados e atender o interesse público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação. O alcance dessas metas é obrigação e não faculdade da Administração. Portanto, seus órgãos devem segui-las para que possam exercer, de forma eficaz, as funções a eles determinadas.

O acúmulo de atribuições dos dois órgãos instrutores, SDE e ANATEL, por gerar um custo desnecessário para a Administração Pública fere o princípio da eficiência, dado que, a acumulação de esforços de dois órgãos distintos para execução de um mesmo trabalho é gasto dobrado para a Administração.

Além das despesas dobradas, há a possibilidade de produção de conclusões contraditórias entre a SDE e ANATEL. Apesar das decisões advindas desses órgãos instrutores serem meramente procedimentais elas podem gerar confusão na instrução dos elementos necessários ao convencimento do Plenário do CADE, competente para a decisão final. Isso, conseqüentemente, gera insegurança ao administrado, que é o destinatário da tutela garantida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Ora, se a SDE emite uma conclusão e a ANATEL outra diversa, obviamente que, em matéria de telecomunicações, o mais sensato seria acompanhar a opinião proferida pelo órgão que possui vantagem técnica, a ANATEL. Esse fator é crucial para a celeridade procedimental e análise adequada dos casos que envolvem a matéria de telecomunicações.

Ao meu ver, a Lei Geral das Telecomunicações (LGT) oferece à Administração plena coerência e harmonia com o princípio em tela, pois, com sua elaboração criou-se um regime diferenciado aos atos de contrato ou concentração econômica, assim como, o controle, a prevenção e a repressão das infrações da ordem econômica envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado.

Neste ponto, acrescento que o ordenamento jurídico brasileiro, que engloba a LGT e a Lei n.º 8.884/94, não admite que dois ou mais órgãos da Administração instruam, processem e julguem a mesma pessoa, física ou jurídica, pela mesma razão fática e jurídica.

 Uma vez analisadas todas essas questões, imprescindíveis, ao meu ver, para decidir o caso colocado sob julgo, passo reconheço a ilegalidade da duplicidade de procedimentos apuratórios cometida pela SDE e ANATEL. Isso porque, como visto acima, o ordenamento jurídico pátrio não admite que dois ou mais órgãos da Administração instruam e processem a mesma pessoa, física ou jurídica, pela mesma razão fática e jurídica.

Reconheço, ademais, a competência exclusiva da ANATEL para exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvada a competência deste Conselho para julgar todos os atos submetidos ao órgão regulador e instaurados de ofício, pertinentes à matéria de concorrência. Deverá a SDE apresentar seu parecer com os autos que preside à ANATEL para que o anexe ao procedimento que instrui.

     No que tange ao controle de estruturas, as prestadoras de serviço te telecomunicações devem remeter ao CADE qualquer ato que represente aumento de concentração de mercado. O setor de telecomunicações, segundo Lucas de Souza Lehfeld, apresenta uma significativa, tendência a concentração econômica, por meio de processos de fusões e aquisições. Tal quadro pode conduzir o mercado a assumir perfil oligopolizado. Mormente no tocante à telefonia fixa, onde a existência de sunk costs (custos irrecuperáveis) e a característica de monopólio natural, dificultam a criação de um ambiente concorrencial. Somado a esses fatores ainda destaca-se a constante presença de competidoras globais nesse setor.

     Também quanto aos Atos de Concentração deve haver a elaboração de parecer sobre a operação, por parte da SDE e SEAE. Todavia, uma vez ocorrida no setor regulado pela ANATEL, nos termos da LGT, cabe a este órgão emitir o parecer. Na prática, nem sempre ocorre desta forma.

     Em operação de aquisição, em âmbito nacional, pela Tecnocom, Telecomunicaciones y energia S.A. (“Tecnocom”), das ações da TM Data Brasil LTDA (“Motorola”), a SDE e a SEAE emitiram parecer no sentido de aprovar sem restrições a operação:

III - APRECIAÇÃO DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS DA OPERAÇÃO

A operação em análise não possui aptidão para gerar efeitos anticoncorrenciais no mercado brasileiro, pois consubstancia mera reestruturação acionária sem alteração no controle da empresa, na medida em que a adquirente, Tecnocom, já detinha, antes da presente operação, 60% das ações da TM Data. Assim, com a venda dos 40% anteriormente detidos pela Motorola, a Tecnocom passará a deter a totalidade do capital social da empresa adquirida. Tendo em vista os princípios da economia processual e da eficiência da Administração Pública, concorda-se com o teor do parecer da SEAE/MF, nos termos do § 1º do artigo 50 da Lei 9.784/99.

IV – CONCLUSÃO

Ante o exposto, opina-se pela aprovação do ato sem restrições, tendo em vista a inexistência de efeitos anticoncorrenciais, e sugere-se o encaminhamento ao CADE para as providências de sua competência.

     Note-se que nem sempre a cooperação empresarial produz efeitos nefastos ao mercado. Calixto Salomão Filho afirma que existem casos em que certas limitações são apenas coadjuvantes necessários para a obtenção de resultados economicamente positivos, como o progresso tecnológico e a melhor eficiência.-

     No âmbito da OMC (Organização Mundial do Comércio) verifica-se uma política tendente à desregulamentação e implementação da concorrência nos mercados, de modo a permitir o acesso de todos os parceiros comerciais às redes públicas de telecomunicações dos Estados-membros. Não obstante os rumos da política internacional em relação ao mercado de telecomunicações, deve-se primar pelos interesses nacionais, mantendo-se seu status de serviço público através de uma eficaz regulação e introduzindo, com inteligência, o regime de competição.

     É indubitável que o legislador nacional optou pela adoção de uma política setorial que contempla a regulação - sob o viés técnico, econômico e de controle do acesso ao mercado - aliada à atuação dos órgãos antitruste. Mesmo que se entendesse de forma diversa, não seria razoável imaginar que o órgão encarregado da regulamentação e fiscalização (ANATEL), bem como o Judiciário, detém capacidade técnica e conhecimento do mercado superior ao dos organismos que integram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Considerações finais

           De todo o exposto, não resta dúvida de que a competição no mercado, sobretudo no  de telecomunicações, é um instrumento eficaz de proteção aos interesses do consumidor. No entanto, diversos fatores corroboram no sentido de que ela não seja implementada divorciada de uma adequada regulação. A relevância do serviço e as peculiaridades inerentes a esse setor exigem uma postura incisiva e dinâmica por parte do ente regulador, com o escopo de conciliar os interesses do Estado, das empresas e, em especial, dos usuários.

Notas:

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