RESUMO: O artigo trata da improbidade administrativa no direito brasileiro e, embora não tenha a pretensão de esgotar o tema, aborda diversos aspectos da lei 8.429/92 em conjunto com a jurisprudência dos tribunais superiores.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo, improbidade administrativa, agentes públicos.

  I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

          Debates acerca do tema improbidade administrativa configuram-se uma constante na seara jurídica brasileira. O termo nada mais é que o designativo técnico para chamar a corrupção administrativa, que promove o desvirtuamento da administração pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica.

          A Constituição da República de 1988, em seu art. 37, § 4º dispõe que § 4º  “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

          No Brasil, a Lei 8.429/92 (LIA) regulamentou o dispositivo constitucional tratando das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

II – DO CONCEITO E DOS ATOS DE IMPROBIDADE

          O administrador probo é aquele que possui retidão na sua conduta, atendendo aos postulados de honestidade, lealdade e boa-fé, observando os princípios éticos e as prescrições da ordem jurídica. Já a improbidade administrativa consiste no oposto da probidade, ocorrendo uma vez observado o descumprimento dos parâmetros citados.

          A improbidade é desonestidade e relaciona-se com a conduta do administrador. Pode ser praticada não apenas pelo agente público (lato sensu), mas também por quem não é servidor e infringe a moralidade pública.

          No tocante aos atos de improbidade administrativa, regulamentando o art. 37, §4º da CF, a lei 8.429/92 disciplinou o tema dividindo-os em 03 espécies. Para tanto, lançou mão da técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados, e não das tipificações cerradas do direito penal. O rol é exemplificativo, uma vez que cada um dos dispositivos traz a expressão "e notadamente" ao final do caput, demonstrando a intenção do legislador de criar um rol aberto de condutas. São eles, de acordo com a ordem decrescente de sua gravidade:

a) Atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), destacando-se as seguintes condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I - receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha interesse na ação ou omissão do agente; inc. IV - utilização indevida, em obra ou serviço particular, de veículos, máquinas, equipamentos, materiais ou agentes públicos; inc. VII - aquisição de bens desproporcionais à evolução patrimonial; inc. VIII - exercício de consultoria, no exercício durante a atividade, para  quem tenha interesse na ação ou omissão do agente;

b) Atos que causem prejuízo ao erário (art. 10), destacando-se os incisos VII - concessão de benefícios administrativos/ fiscais indevidos; VIII - frustrar a licitude do processo licitatório; X - negligenciar na arrecadação de tributo ou conservação de bens da administração;

c) Atos que atentem contra princípios da administração (art. 11), destacando-se que as condutas vedadas aos agentes políticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, § 7º). Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsória e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais destinados à manutenção de "caixinha" para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como para a contratação de assessores particulares violam, expressamente, os princípios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse público, conduta dos parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casuística, o STJ, por votação apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doação de valor para recuperar hospital, omitindo seu caráter público (Resp 884.083-PR), .

PREFEITO. VERBA PÚBLICA. PROMOÇÃO PESSOAL.

O prefeito repassou ao hospital vultosa verba consignada no orçamento municipal em razão do incêndio que sofrera aquele nosocômio. Porém omitiu o caráter público de tal quantia e divulgou na imprensa tratar-se de sua doação particular. Por tal ato, foi condenado pela prática de improbidade administrativa (descrita no art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992) à suspensão de seus direitos políticos por três anos e ao pagamento das custas processuais, sentença confirmada pelo Tribunal a quo. Neste Superior Tribunal, a Turma, ao prosseguir o julgamento, após o voto de desempate do Min. Francisco Falcão, entendeu que o Tribunal utilizou-se de detida análise do art. 37, § 1º, da CF/1988 para concluir pela prática da improbidade e que restou inatacado esse fundamento de natureza constitucional, o que leva à incidência da Súm. n. 126-STJ. Entendeu, também, que não há ilegalidade na aplicação da sanção de natureza pessoal – a suspensão dos direitos políticos – visto que autorizada pelo art. 12, III, da referida lei, diante da prática de conduta amoldada à hipótese de seu art. 11. Outrossim, afastou as alegações de desproporcionalidade e ausência de razoabilidade da sanção, aplicada em seu mínimo legal, anotando que, tanto a sentença quanto o acórdão ponderaram a inexistência de dano ao erário ou eventual proveito econômico para mitigar a condenação, quanto mais se a jurisprudência vem admitindo que, no trato do art. 11, de violação a princípios administrativos, não se exige prova de dano ao erário (art. 21, I). Os votos vencidos fundamentavam-se na ausência de tipicidade do ato praticado, na falta de razoabilidade e de proporção da condenação e em julgados no sentido de que a ação de improbidade não abarca os casos de inépcia do administrador. Precedentes citados: REsp 650.674-MG, DJ 1º/8/2006; REsp 604.151-RS, DJ 8/6/2006; REsp 717.375-PR, DJ 8/5/2006, e REsp 711.732-SP, DJ 10/4/2006. REsp 884.083-PR, Rel. Min. José Delgado, julgado em 18/10/2007.

          Note-se que a natureza jurídica do ilícito de improbidade é civil, não obstante algumas sanções atingirem a esfera política. Contudo, nada impede que a mesma conduta seja submetida a diferentes esferas de responsabilidade, como penal e administrativa. Somente em casos excepcionais haverá comunicação das instâncias, como no caso de haver uma absolvição na esfera penal por inexistência do fato ou negativa de autoria. Neste acaso a decisão absolutória produzirá efeito nas demais instâncias, absolvendo o agente.

          Cumpre destacar que, nos termos da jurisprudência do STJ, o dano é desnecessário, por expressa previsão legal (art. 21, I da 8.429/92), não sendo prescindível nas hipóteses do art. 10. A ausência de dano apenas impede a aplicação da sanção de ressarcimento e a posterior reparação não tem o condão de excluir a ilegalidade do ato. Ainda segundo o mesmo tribunal, não há que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de improbidade, sendo necessário aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das três espécies aceitam a modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuízo ao erário (art. 10), por expressa previsão legal.

II – DO SUJEITO PASSIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

          É a pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato de improbidade administrativa. O art. 1º, da Lei 8.429/92, arrola os sujeitos passivos principais, divididos em três categorias: a) pessoas da administração direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; b) pessoas da administração indireta: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economias mista (prestadoras de serviços públicos ou atividade de caráter econômico); c) pessoa cuja criação ou custeio o erário haja contribuído ou contribua com mais de 50% do patrimônio ou receita.

          Os sujeitos passivos secundários estão previstos no parágrafo único do art. 1, da Lei de Improbidade. Dividem-se em dois grupos: a) entidades que recebem subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; b) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou receita anual. O diferencial desse grupo é que a tutela incide apenas sobre o seu patrimônio e a sanção patrimonial se limita exclusivamente à repercussão do ilícito sobre a parcela do erário.

          Há casos que suscitam dúvidas, entendendo a doutrina majoritariamente que eles se  enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza é autárquica - STF, ADI 1717-, com exceção da OAB, que é um serviço público independente - STF, ADI 3026), partidos políticos, entidades do terceiro setor como OS e OSCIP´s, consórcios públicos (Lei 11.107/05). As pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público descentralizado por meio de delegação contratual, como as concessionárias e permissionárias (Lei nº 8.987/95), por não receberem recursos do erário, não são sujeitos passivos, o que não pode se dizer das PPP´s (Lei nº 11.079/04). A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18).

III – DO SUJEITO ATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

          É aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas. É o autor ímprobo da conduta. Podem ser agentes públicos ou terceiros. Dispõe a Lei 8.429/92:

 "reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior".

          Enquadram-se nessa categoria: agentes políticos; agentes colaboradores; servidores públicos em geral. Portanto, sujeitam-se a lei de improbidade os Chefes do Executivo, Ministros e Secretários, Senadores, Deputados e Vereadores; magistrados e membros do MP. Os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista, bem como de entidades beneficiadas por auxílio ou subvenção estatal, também podem responder por atos de improbidade, embora não sejam agentes públicos.

          Podem também ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notários e registradores, delegatários de serviços públicos, porquanto os emolumentos têm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade é o sujeito passivo da ação de improbidade, mas o inverso não é verdadeiro, já que possuem legitimidade para propô-la o MP (legitimidade extraordinária) e a pessoa jurídica interessada (há controvérsia se a pessoa jurídica de direito privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.

          No tocante aos “terceiros”, nada mais são do que aqueles que, não se qualificando como agentes públicos, induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade quando estiver de algum modo vinculado ao agente; sem essa vinculação com este, sujeitar-se-á a sanções previstas na respectiva lei de incidência. Serão submetidos à lei em duas hipóteses: a) quando induzirem/concorrerem para a prática do ato; ou b) deles se beneficiarem (art. 3º).

          A discussão a propósito da aplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos é extremamente controvertida, guardando relação, mas não identidade, com a discussão sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, ainda em 2007, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que não compunham a Corte naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilização político-administrativa.

          De um lado teríamos o regime previsto no art. 37, § 4º da CF, cuja regulamentação se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos "crimes" de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e Vereadores). Naquela oportunidade prevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes públicos ali mencionados (e não o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a competência do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancionatório.

          Importante frisar que, em sentido diametralmente oposto à decisão anterior, na Pet. 3923 QO/SP (rel. Min. Joaquim Barbosa) não prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, não obstante haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de "crimes de responsabilidade" quanto na de improbidade administrativa (ambas de natureza não-penal), era totalmente possível (sem bis in idem) que a um mesmo fato jurídico fosse atribuído, pelo ordenamento, consequências jurídicas diversas. Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9º ao 11 da LIA e art. 5º e ss. da Lei 1.079/50) era possível se imputar sanções diversas (art. 12 da LIA e art. 2º da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a única área de sobreposição dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sanção de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, somente nesse ponto estariam os agentes políticos imunes à incidência dos efeitos da LIA. Entendeu-se, também, que não havia que se falar em prerrogativa de foro em sede de improbidade administrativa (AI 506323).

IV - ELEMENTO SUBJETIVO E SANÇÕES APLICÁVEIS AOS ATOS DE IMPROBIDADE

          Não há que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de improbidade, sendo necessário aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das três espécies aceitam a modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuízo ao erário (art. 10), por expressa previsão legal  (STJ, RESP 875163/ R S , 19/ 05/ 2009).

            Transcreve-se, aqui, o o teor da decisão:

ADMINSTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. ELMENTO SUBJETIVO. PRECDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.

2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 1 da Lei 8.429/2, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que aforma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9ºe 1da LIA).

3. No caso concreto, Tribunal de origem qualificou equivocadamente aconduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dol, tampouco dol eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrado a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 1 da Lei 8.429/2.

4. Provimento do recurso especial.

          No que tange ao instituto da prescrição, o art. 23 da 8.429/92 prevê dois prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade: a) 05 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo ou função de confiança; b) dentro do prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (REsp 1.060.529). Também decidiu o STJ que, se o agente público for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional será o término do último mandato (REsp 1.107.833). Por fim, o STJ, de forma pacífica, entende que em função do art. 37, § 5º da CF, são imprescritíveis as sanções de ressarcimento ao erário. (REsp 1.089.492).

          Deve-se pontuar, ainda, que, à semelhança do entendimento adotado com relação aos crimes praticados contra a administração pública, o STJ rechaçou a tese de aplicabilidade do princípio da insignificância ou bagatela aos atos de improbidade administrativa.

          Por fim, no tocante às sanções aplicáveis aos agentes que incorrerem em atos de improbidade administrativa, esta é a dicção da Lei 8.429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:(Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). 

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

          Percebe-se, a partir da leitura do dispositivo, que o inciso primeiro se refere ao enriquecimento ilícito, o segundo se dirige à conduta que gera dano ao erário, e o terceiro elenca sanções aplicáveis a agentes que atentem contra os princípios da administração pública. Não obstante estarem previstas conjuntamente, o Magistrado não está obrigado a aplicar todas as sanções previstas para cada ato.

V – CONSIDERAÇÕES FINAIS

          A deturpação tradicional do poder disseminou na sociedade brasileira a infeliz cultura da improbidade administrativa, através da qual muitos atos que afrontam valores sociais e, em especial, princípios da administração pública, por vezes são vistos como decorrência da natural das coisas e com passividade geral.

          A sobrevivência do Estado Democrático de direito impõe, necessariamente, a proteção da moralidade e da probidade administrativa. Devem ser implementados maiores meios de controle da administração pública, desde a origem dos atos. Nesse âmbito, além dos órgãos de controle externo, tem relevante papel na esfera federal a Advocacia-Geral da União (AGU), que através da atuação consultiva, promove o primeiro controle de legalidade sobre os atos praticados pelos gestores. Entretanto, para que os membros da AGU possam possa exercer seu papel livres de ingerências políticas - desempenhando uma advocacia de Estado, e não de governo – mister de faz que o órgão seja dotado da autonomia contida na PEC-82, a PEC da probidade, que tramita no congresso nacional.

Notas:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

______. O princípio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 2, mai. 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_2/DIALOGO-JURIDICO-02-MAIO-2001-CELSO-ANTONIO.pdf> Acesso em: 05 jun. 2014.

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