INTRODUÇÃO

Este artigo acerca da tutela antecipada em face da Fazenda Pública busca sistematizar os principais pontos, auxiliando na aprendizagem do tema, de forma a permitir ao operador do Direito que atua em lides que envolve a Fazenda Pública, uma melhor sistematização da matéria.

1. DISPOSITIVOS RELACIONADOS AO TEMA

» LEI Nº 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992.

Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)

§ 5° Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)

...

Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

» LEI Nº 9.494, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997.

Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

...

Art. 2º-B.  A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

OBS: A LEI N. 4.348/64 E A LEI N. 5.021/66 FORAM REVOGADAS PELO ART. 29 DA LEI 12.016/2009 (LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA):

Art. 29.  Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.

» LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.

Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 14.  Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

...

§ 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

2. O QUE DISSE, EM OUTRAS PALAVRAS, O ART. 1º DA LEI 9.494/1997?

QUANDO O PODER JUDICIÁRIO SE DEPARAR COM UM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, COM FULCRO NO ART. 273 E ART. 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DEVERÁ SE ATENTAR QUE:

a)    Não será concedida TUTELA ANTECIPADA (por força do § 5º do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança) que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

b)    Não será cabível TUTELA ANTECIPADA contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

c)     Não será cabível, no juízo de primeiro grau, TUTELA ANTECIPADA, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal, EXCETO NOS PROCESSOS DE AÇÃO POPULAR E AÇÃO CIVIL PÚBLICA (por força do § 2° do art. 1º da lei 8.437/92)

d)    Não será cabível TUTELA ANTECIPADA que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

e)    § 5° Não será cabível TUTELA ANTECIPADA que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.

O objetivo claro do artigo, então, é proteger a Fazenda Pública contra decisões precárias que poderiam se tornar irreversíveis, prejudicando o erário e, por via de consequência, toda a coletividade.

3. A LIMITAÇÃO À TUTELA DE URGÊNCIA PREVISTA NOS DISPOSITIVOS ACIMA É CONSTITUCIONAL?

A matéria já analisada pelo STF, em sede Ação Declaratória de Constitucionalidade. Eis a ementa:

ADC 4 / DF - DISTRITO FEDERAL

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES

Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CELSO DE MELLO

Julgamento:  01/10/2008           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

E M E N T A:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – NATUREZA DÚPLICE DESSE INSTRUMENTO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE

POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – INERÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA EM RELAÇÃO À ATIVIDADE JURISDICIONAL – CARÁTER INSTRUMENTAL DO PROVIMENTO CAUTELAR CUJA FUNÇÃO BÁSICA CONSISTE EM CONFERIR UTILIDADE E ASSEGURAR EFETIVIDADE AO JULGAMENTO FINAL A SER ULTERIORMENTE PROFERIDO NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO

IMPORTÂNCIA DO CONTROLE JURISDICIONAL DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DO PODER CAUTELAR DEFERIDO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS – INOCORRÊNCIA DE QUALQUER OFENSA, POR PARTE DA LEI Nº 9.494/97 (ART. 1º), AOS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

LEGITIMIDADE DAS RESTRIÇÕES ESTABELECIDAS EM REFERIDA NORMA LEGAL E JUSTIFICADAS POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO À PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E À CLÁUSULA DE PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA

GARANTIA DE PLENO ACESSO À JURISDIÇÃO DO ESTADO NÃO COMPROMETIDA PELA CLÁUSULA RESTRITIVA INSCRITA NO PRECEITO LEGAL DISCIPLINADOR DA TUTELA ANTECIPATÓRIA EM PROCESSOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

OUTORGA DE DEFINITIVIDADE AO PROVIMENTO CAUTELAR QUE SE DEFERIU, LIMINARMENTE, NA PRESENTE CAUSA

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE PARA CONFIRMAR, COM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA GERAL E “EX TUNC”, A INTEIRA VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ART. 1º DA LEI 9.494, DE 10/09/1997, QUE “DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”.

(ADC 4, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-01 PP-00001)

4. AS VEDAÇÕES PREVISTAS NO ART. 1º DA LEI 9.494 SÃO ABSOLUTAS?

Não.

Conforme destaca Guilherme Freire de Melo Barros:

“Doutrina e jurisprudência já se consolidaram no sentido de que não se trata de um dogma inafastável. Há situações em que a não-concessão da medida para proteger o direito do réu pode levar ao perecimento do autor. Nesses casos, presentes os requisitos autorizadores, a medida deve ser concedida.”

(Poder Público em Juízo para Concursos, p. 102, 3ª ed., Ed. JusPodivm)

Desta forma, em determinados casos, a partir de uma ponderação de valores (constitucionalização do direito processual civil), o Poder Judiciário poderá, sim, conceder a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, ainda que enquadre-se em uma das vedações previstas em lei.

Por exemplo: obrigar o Estado a realizar uma cirurgia de urgência para salvar a vida de um paciente. Com a realização da cirurgia o objeto do processo se esgotará, todavia o valor vida mostra-se, aos olhos do Poder Judiciário, mais relevante.

Dito em outras palavras, a constitucionalidade do art. 1º da lei 9.494/1997 é CIRCUNSTANCIAL.

Além disto, existem hipóteses que estão, segundo o STF, fora do raio de incidência do art. 1º da lei 9.494/1997.

Nas lições de Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Embora tenha reconhecido a constitucionalidade das restrições e vedações à concessão da tutela antecipada contra o Poder Público, o STF vem conferindo interpretação restritiva ao referido dispositivo, diminuindo seu âmbito de abrangência para negar reclamações constitucionais em algumas hipóteses em que lhe parece cabível a medida antecipatória, mesmo para determinar o pagamento de soma em dinheiro.”

(A Fazenda Pública em Juízo, p. 292, 11ª ed., Ed. Dialética)

Assim, tem-se que a concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública é possível, existindo exceções proibitivas (a exemplo do art. 1º da lei 9.494/1997). A grande questão é saber qual hipótese da vida pode, ou não, ser enquadrada dentro destas exceções.

5. AS CAUSAS PREVIDENCIÁRIAS SE ENQUADRAM DENTRO DAS EXCEÇÕES PROIBITIVAS?

Segundo o STF, não.

Neste sentido, tem-se a Súmula 729 do STF:

A DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 4 NÃO SE APLICA À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

Lendo de forma didática:

A DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 4 – QUE DECIDIU PELA CONSTITUCIONALIDADE DAS EXCEÇÕES ESTABELECIDAS PELO ART. 1º DA LEI 9.494/1997 – NÃO SE APLICA À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. OU SEJA, NAS CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA PODE SER CONCEDIDA A TUTELA ANTECIPADA, AINDA QUE SURTAM EFEITOS PECUNIÁRIOS NEGATIVOS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.

Qual a exegese deste enunciado? É possível aferir a partir dos precedentes que lhe deram causa.

Rcl 798

PUBLICAÇÕES: DJ DE 8/9/2000

 RTJ 175/854

EMENTA: Tutela antecipada concedida para determinação de abatimento na alíquota de contribuição previdenciária do servidor. Nem pela simples circunstância de refletir em consignação no contra-cheque de pagamento da remuneração do servidor, pode ela equiparar-se à vantagem funcional de que trata o art. 1º da Lei nº 9.494-97, validada pelo julgamento cautelar da Ação Declaratória nº 4, de forma alguma descumprido pela decisão reclamada. (Rcl 798, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2000, DJ 08-09-2000 PP-00007 EMENT VOL-02003-01 PP-00059)

Rcl 1122

PUBLICAÇÕES: DJ DE 6/9/2001

  RTJ 178/596

EMENTA: Reclamação. A decisão na ADC-4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. O disposto nos arts. 5º, e seu parágrafo único, e 7º, da Lei nº 4348/1964, e no art. 1º e seu parágrafo 4º da Lei nº 5021, de 9.6.1966, não concernem a benefício previdenciário garantido a segurado, mas, apenas, a vencimentos e vantagens de servidores públicos. Relativamente aos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8437, de 30.6.1992, que o art. 1º da Lei nº 9494/1997 manda, também, aplicar à tutela antecipada, por igual, não incidem na espécie aforada no Juízo requerido. A Lei nº 8437/1992 dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público. No art. 1º, interdita-se deferimento de liminar, "no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal". Ocorrência de evidente remissão às normas acima aludidas, no que respeita a vencimentos e vantagens de servidores públicos, que prosseguiram, assim, em vigor. A inteligência desse dispositivo completa-se com o que se contém, na mesma linha, no art. 3º da Lei nº 8437/1992. Não cabe emprestar ao § 3º do art. 1º do aludido diploma exegese estranha a esse sistema, conferindo-lhe, em decorrência, autonomia normativa a fazê-lo incidir sobre cautelar ou antecipação de tutela acerca de qualquer matéria. Reclamação julgada improcedente. (Rcl 1122, Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2001, DJ 06-09-2001 PP-00008 EMENT VOL-02042-01 PP-00178)

Rcl 1014

PUBLICAÇÕES: DJ DE 14/12/2001

             RTJ 181/33

EMENTA: Reclamação. - O Plenário desta Corte, ao julgar as Reclamações 1.015 e 1.122, sendo relator o eminente Ministro Néri da Silveira, as teve como improcedentes por entender que a decisão na ADC nº 4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. Reclamação que se julga improcedente. (Rcl 1014, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00030 EMENT VOL-02053-01 PP-00175)

Rcl 1601

PUBLICAÇÃO:  DJ DE 19/12/2002

Reclamação. Tutela antecipada. Decisão que, antecipando a tutela nos autos de ação ordinária, impediu descontos a título de contribuição previdenciária do servidor. Inexistência de desrespeito à decisão do Plenário na ADC nº 4. Reclamação improcedente. (Rcl 1601, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00072 EMENT VOL-02096-01 PP-00166)

Rcl 1603

PUBLICAÇÃO:  DJ DE 19/12/2002

EMENTA: Reclamação em que se postula a cassação de tutela antecipada que assegurou o não pagamento de contribuição previdenciária por parte de servidor inativo. 2. Alegada violação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 4 (Relator: Ministro Sydney Sanches). 3. A decisão proferida na ADC no 4, no sentido da constitucionalidade do art. 1º da Lei no 9.494, de 1997, não impede a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública, com exceção das hipóteses expressamente descritas em referida Lei (Precedente: Rcl 798-PA, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Nesse sentido, esta Corte julgou improcedentes as Reclamações 1.015 e 1.122, da relatoria do Ministro Néri da Silveira, por entender que a decisão na ADC nº 4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. 5. Reclamação que se julga improcedente. (Rcl 1603, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00072 EMENT VOL-02096-01 PP-00170)

Rcl 1257

PUBLICAÇÃO:  DJ DE 7/2/2003

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA ANTECIPADA, DE PAGAMENTO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE DERESPEITO À DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA A.D.C. 4-DF. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a decisão proferida na ADC 4-DF não se aplica às hipóteses de pensões previdenciárias. 2. Precedentes. 3. Adotadas a exposição, a fundamentação e a conclusão do parecer do Ministério Público federal, bem como as dos precedentes nelas referidos, além de outros no mesmo sentido, a Reclamação é julgada improcedente, cassada a medida liminar concedida. (Rcl 1257, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2002, DJ 07-02-2003 PP-00025 EMENT VOL-02097-02 PP-00284)

Rcl 1020 AgR

PUBLICAÇÃO:  DJ DE 21/2/2003

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO DIRIGIDA AO S.T.F., CONTRA DECISÃO DE JUIZ DE 1º GRAU, QUE CONCEDEU TUTELA ANTECIPADA, PARA GARANTIR A COMPENSAÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INDEVIDAMENTE RECOLHIDAS. ALEGAÇÃO DE QUE TAL DECISÃO DESRESPEITOU A DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA A.D.C. Nº 4, QUANDO DEFERIU MEDIDA CAUTELAR, COM FORÇA VINCULANTE, PARA OS FINS ALI CONSIDERADOS. 1. Ao contrário do sustentado pelo Reclamante, no julgamento da mencionada A.D.C. nº 4, somente se discutiu a constitucionalidade do "caput" do art. 1º da Lei nº 9.494/97, como nele está expresso - e não em conjugação com os parágrafos do art. 1º da Lei nº 8.437/92, que naquele não são referidos. E que, ademais, são inteiramente autônomos. 2. Por isso mesmo, examinando questão assemelhada à que se focaliza na presente Reclamação, decidiu o Plenário, na Reclamação nº 798 (D.J. de 08.09.2000): "Ementa: Tutela antecipada concedida para determinação de abatimento na alíquota de contribuição previdenciária do servidor. Nem pela simples circunstância de refletir em consignação no contra-cheque de pagamento da remuneração do servidor, pode ela equiparar-se à vantagem funcional de que trata o art. 1º da Lei nº 9.494-97, validada pelo julgamento cautelar da Ação Declaratória nº 4, de forma alguma descumprido pela decisão reclamada." 3. No caso presente, pelas mesmas razões, a Reclamação não foi admitida, "ab initio", e o presente Agravo é improvido. 4. Decisão unânime. (Rcl 1020 AgR, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2002, DJ 21-02-2003 PP-00028 EMENT VOL-02099-01 PP-00088)

Rcl 1578

PUBLICAÇÃO:  DJ DE 21/2/2003

EMENTA: ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REDUÇÃO DE PROVENTOS. ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DE JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Decisão antecipatória que, impedindo a redução de proventos de servidores de universidade federal, operada com base em parecer da Advocacia-Geral da União, não contraria o decidido por esta Corte no julgamento da ADC n.º 4, posto não se estar diante de hipótese prevista na Lei n.º 9.494/97. Reclamação improcedente. (Rcl 1578, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2002, DJ 21-02-2003 PP-00029 EMENT VOL-02099-01 PP-00157)

PERCEBE-SE, POIS, QUE A SÚMULA 729 É CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA FAZENDA PÚBLICA.

Desta forma, pode-se afirmar que o STF entende como possível a concessão de vantagem pecuniária previdenciária a favor segurado. Eis o seguinte julgado:

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Pensionista. Remuneração. Vencimentos ou proventos. Pensão. Vantagem pecuniária. Incorporação da gratificação conhecida como "quintos". Antecipação de tutela concedida. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADC nº 4. Não ocorrência. Benefício de caráter previdencial. Reclamação julgada improcedente. Agravo improvido. Inteligência da súmula 729. Precedentes inaplicáveis. Em se tratando de benefícios previdenciarios, como proventos e pensões, não se lhes aplica o decidido na ADC nº 4. (Rcl 4233 AgR, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 08-06-2007 DJ 08-06-2007 PP-00029 EMENT VOL-02279-01 PP-00175 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 141-147)

REPITA-SE, A SÚMULA 729 É CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA FAZENDA PÚBLICA.

5.1. CASO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NÃO SEJA CONFIRMADA POSTERIOMENTE, QUAL A ATITUDE QUE O ADVOGADO PÚBLICO DEVE TOMAR?

Pleitear a devolução dos valore pagos com base na decisão precária.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Eis o julgado:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.384.418 - SC (2013⁄0032089-3)

RELATOR    :         MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE       :         INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ADVOGADO :         PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

RECORRIDO         :         HERONDINA FERREIRA

ADVOGADO :         AGLAIR TERESINHA KNOREK SCOPEL

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.

1. Trata-se, na hipótese, de constatar se há o dever de o segurado da Previdência Social devolver valores de benefício previdenciário recebidos por força de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada.

2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.

3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728⁄RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.

4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.

5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (AgRg no REsp 1.263.480⁄CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007⁄SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909⁄SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011; AgRg no REsp 1.332.763⁄CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544⁄PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ⁄PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349⁄ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746⁄SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.

6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182⁄PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012, grifei).

7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária.

8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio.

9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC).

10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras.

11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213⁄1991.

12. Recurso Especial provido.

5.2. QUAL A INTEPRETAÇÃO QUE O ADVOGADO PÚBLICO DEE DAR À SÚMULA 729 DO STF?

Quem nos dá a resposta de forma brilhante é, novamente, Leonardo Carneiro da Cunha:

“O entendimento do STF, quanto ao cabimento da reclamação constitucional por ofensa ao quanto decidido na ADC 4, tem sido bastante restritivo. Em várias situações, a Suprema Corte vem entendendo que não se aplica o julgamento proferido na ADC 4, rejeitando a respectiva reclamação constitucional.

A vedação da concessão de liminar, tutela antecipada ou qualquer outro provimento de urgência para impor à Fazenda Pública a concessão de aumento ou vantagem não se aplica quando a causa for de natureza previdenciária. Não será cabível o provimento de urgência em causas previdenciárias para determinar o pagamento imediato de alguma vantagem pecuniária. É bem verdade que, deferida a medida liminar, não se revela cabível a reclamação para garantir a autoridade da decisão do STF na ADC 4. A propósito, assim enuncia a Súmula 729 do STF: “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.” E isso porque o julgamento da ADC 4 não tratou de causas previdenciária, não havendo, na hipótese de concessão de liminar, ofensa ao quanto decidido pelo STF.

O enunciado 729 da súmula do STF não franqueia, nem permite, a concessão de tutela antecipada para determinar pagamento de quantia pecuniária em causas previdenciárias. O que tal enunciado sumular afirma é que, nas causas previdenciária, não se aplica o julgado na ADC 4. Tal julgado reconheceu a constitucionalidade da Le nº 9.494/1997, que se refere à proibição de tutela antecipada para pagamento de vantagens a servidores públicos, não mencionando pensionistas ou questões previdenciárias.

A Lei nº 12.016/2009 contém previsão mais ampla, proibindo, no mandado de segurança, a concessão de liminar que imponha o pagamento de qualquer natureza, aí incluída, evidentemente, qualquer vantagem previdenciária. Ademais, a Lei nº 12.016/2009 é posterior à edição daquela Súmula 729 do STF, de forma a ser afastada a aplicação de tal enunciado sumular em favor da norma legal. Vale dizer que o parágrafo 2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 veda expressamente a concessão de medida liminar, em mandado de segurança, para pagamento de vantagem de qualquer natureza. E, nos termos do parágrafo 5º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, tais vedações estendem-se para os casos de tutela antecipada previstos nos arts. 273 e 461 do CPC.”

(A Fazenda Pública em Juízo, p. 295, 11ª ed., Ed. Dialética)

6. QUAIS OUTRAS HIPÓTESES, SEGUNDO O STF, ESTARIAM FORA DO RAIO DE INCIDÊNCIA DO ART. 1º DA LEI 9.494/1997?

6.1. AS CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS SEJA INDIRETAS OU SECUNDÁRIAS

“Se a tutela antecipada não é concedida para impor pagamento de vantagem, mas tal pagamento será realizado como consequência da medida antecipatória, a hipótese não se encaixa na proibição do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, não havendo ofensa à decisão proferida na ADC 4. Assim, por exemplo, é possível a tutela antecipada para impor a nomeação e a posse de candidato aprovado em concurso público. [...] Tome-se, ainda, como exemplo a hipótese de tutela antecipada que determina a reintegração de servidor ao seu cargo.”

(A Fazenda Pública em Juízo, p. 296, 11ª ed., Ed. Dialética)

6.2. DECISÃO BASEADA EM FUNDAMENTO JÁ CONSOLIDADO NO STF

Nesse caso, cumpre privilegiar a uniformidade do entendimento, pondo-se em relevo a autoridade da Suprema Corte e a normatividade do próprio texto constitucional. Se a Corte Suprema já firmou determinada orientação, deve a Administração Pública segui-la. E, se não fizer, caberá tutela antecipada, mesmo nas hipóteses previstas no art. 1º da Lei nº 9.494/1997, não havendo afronta ao julgado proferido na ADC 4.

(A Fazenda Pública em Juízo, p. 296, 11ª ed., Ed. Dialética)

7. QUAIS OS REMÉDIOS CABÍVEIS CONTRA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA DE FORMA CONTRÁRIA AO art. 1º da Lei nº 9.494/1997?

7.1 – RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Será cabível a Reclamação Constitucional, tendo em vista que a decisão estará violando frontalmente o quanto decidido pelo STF na ADC 4.

Necessário observar, todavia, que o STF, ao receber a Reclamação Constitucional fará um cotejo se a hipótese está, ou não, no raio de incidência do art. 1º da Lei nº 9.494/1997. Caso não esteja, julgara a Reclamação Constitucional improcedente; caso esteja, analisará se a ponderação de valores permite, ou não, a antecipação de tutela, podendo decidir de duas formas: a) entender pelo cabimento da antecipação da tutela para afastar a aplicação do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, julgando a Reclamação Constitucional manejada pela Fazenda Pública improcedente ou; b) entender que houve a violação ao art. 1º da Lei nº 9.494/1997, julgando procedente a Reclamação.

7.2 – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos:

I - a exposição do fato e do direito;

II - as razões do pedido de reforma da decisão;

III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.

7.3 – PEDIDO DE SUSPENSÃO DIRIGIDO AO PRESIDENTE DO RESPECTIVO TRIBUNAL.

Lei 9.494/1997

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

Lei 8.437/1992

Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.

§ 2º O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)

§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)

§ 4º Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 5 º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4o, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.

§ 6º A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

§ 7º O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. 

§ 8º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

§ 9º A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal.

CONCLUSÃO

A tutela antecipada em face da Fazenda Pública – e suas vedações –, em razão de sua importância, é um dos temas cujo conhecimento é fundamental para quem atua em lides que envolve a Administração Pública, sendo de suma importância o acompanhamento da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.