RESUMO: Aborda-se a evolução dos regramentos atinentes à fiscalização de contratos administrativos de prestação de serviços continuados com fornecimento de mão de obra terceirizada, com enfoque na possibilidade de retenção das parcelas devidas ao contratado por irregularidades verificadas no pagamento de suas obrigações fiscais ou trabalhistas. O inadimplemento contratual gerado pelas pendências nas condições de habilitação durante a execução do pacto permite a retenção na fatura dos valores para pagamento direto a ser efetivado pela Administração.

Palavras-chave: Inadimplemento contratual. Irregularidades fiscais e trabalhistas. Retenção das parcelas. Desconto na fatura. Pagamento direto.

1.    Introdução

No cotidiano das unidades administrativas que lidam com contratos de terceirização de mão de obra, não é rara a ocorrência de inadimplemento contratual em virtude de pendências nas obrigações trabalhistas perante os funcionários terceirizados e a consequente inexecução parcial do contrato.

No entanto, é incontestável a necessidade de contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços continuados de vigilância, limpeza e conservação, por exemplo, entre outras atividades-meio tipicamente terceirizadas hoje em dia, visto que já não se mostra conveniente ou proveitoso economicamente ao Poder Público dispor de quadro de pessoal próprio para desempenhar as referidas tarefas.

Para conciliar essa necessidade com a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, surgiu uma série de regramentos a serem estabelecidos tanto no termo contratual quanto no próprio instrumento convocatório da licitação, dando ciência desde logo a todos os interessados das normas a que estarão submetidos caso se consagrem vencedores no certame e venham a firmar um pacto com a Administração Pública.

Essas regras originam-se do dever de manutenção das condições de regularidade durante toda a vigência da contratação e não somente na fase de habilitação do procedimento licitatório.

Nesse ponto, uma das questões primordiais postas para análise é a possibilidade de retenção do pagamento devido à contratada quando verificada a situação de irregularidade fiscal ou trabalhista da empresa.

Caso possível tal medida impositiva, em decorrência de obrigação disposta em cláusula contratual e em item do edital de abertura da licitação, os pagamentos mensais à empresa seriam retidos até que se regularizasse a situação quanto ao pagamento dos tributos bem como dos funcionários terceirizados e os consequentes reflexos nas demais verbas trabalhistas.

Contudo, devem ser sopesados todos os valores envolvidos, de modo que não pode haver o bloqueio indiscriminado das parcelas devidas ao contatado pelos serviços já executados, sob pena de violação ao princípio da proibição ao enriquecimento ilícito. Em adição, para que não haja desequilíbrio na relação contratual, devem ser observadas ainda as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, oportunizando ao contratado exercer seu direito de explicitar sua versão dos fatos e fundamentos que entender pertinentes antes da aplicação da medida impositiva.

Assim, no curso do procedimento para a apuração do inadimplemento contratual, a empresa deve ser previamente notificada, podendo apresentar defesa e/ou procurar sanar as irregularidades ainda pendentes e assim tentar retomar a fiel execução do pacto, comprovando o recolhimento das obrigações tributárias, trabalhistas e sociais. De conseguinte, poderia solicitar a liberação do pagamento pelos serviços já prestados.

A maneira como a legislação foi se amoldando à evolução da rotina administrativa de fiscalização dos contratos de prestação de serviços continuados será exposta adiante, chegando-se ao ponto em que se encontra atualmente, com a possibilidade de retenção de pagamentos apenas em hipóteses limitadas, definidas nos normativos referentes à matéria.

2.    Inadimplemento contratual

Pelo teor do disposto no art. 66 da Lei n.º 8.666/1993, “O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.

A Lei n.º 8.666/1993 assim regula a inexecução dos contratos:

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; [...]

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1.º do art. 67 desta Lei; [...]

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

 Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

§ 1.º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. [...]

 Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1.º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2.º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3.º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4.º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

A recusa do particular em honrar a execução contratual pode conduzir à rescisão unilateral por inadimplemento do pacto. Os contratos administrativos podem ser rescindidos unilateralmente ou pela vontade das partes nas hipóteses do art. 79 da Lei n.º 8.666/1993.

Nessas situações, para se possibilitar a gravosa circunstância de extinção forçada do contrato, deve estar configurado um dos permissivos legais para a rescisão unilateral, como, por exemplo, a previsão do art. 78, I e/ou II, acima citados, sem prejuízo do enquadramento em outra norma que a Administração entenda mais pertinente em cada caso concreto. Em todo caso, deverá ser oportunizado o contraditório e a ampla defesa ao contratado, nos termos do art. 78, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993.

Além da rescisão contratual acima referida, outra consequência gerada pelo descumprimento das cláusulas contratuais é a imposição de sanções administrativas à parte inadimplente.

Sempre se mostra importante, contudo, notificar a empresa para que regularize sua situação, sendo-lhe oportunizado exercer, nessa ocasião, seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, antes de prosseguir com a rescisão unilateral do pacto ou mesmo a imposição de sanções. Restando silente quanto a uma solução viável para o caso, então se mostrará pertinente deflagrar o processo de aplicação de penalidade pelo referido inadimplemento contratual.

Deve ser apurada a possibilidade de ocorrer significativos prejuízos ao órgão com a interrupção nos serviços que deixaram de ser fornecidos. Nessa hipótese, a Administração poderá chegar a sugerir inclusive a necessidade de rescisão do pacto ou, caso contrário, concluir apenas pela aplicação da penalidade mais branda, de advertência.

3.    Retenção do pagamento por inadimplemento contratual

O instrumento de contrato deve se ater ao disposto no art. 55 da Lei n.º 8.666/1993, que define as cláusulas principais de toda contratação. É certo que, uma vez formalizada a avença, compete à empresa contratada sua estrita execução. Entretanto, após certo período da execução do contrato, não é rara a circunstância de a contratada deixar de obedecer fielmente aos ditames estipulados no pacto referentes aos seus deveres, principalmente no que diz respeito às obrigações em relação a seus empregados vinculados ao regime da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.

O art. 55 da Lei n.º 8.666/1993, de fato, exige a manutenção de todas as condições de habilitação durante o período da contratação:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Entre as condições de habilitação e qualificação, encontra-se a regularidade fiscal e trabalhista, estatuída no art. 27 da Lei de Licitações e Contratos e minudenciada em sequência no art. 29:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. [...]

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

m decorrência dessas regras e considerando a orientação jurisprudencial da Justiça do Trabalho materializada no Enunciado n.º 331 do TST, tendentes a responsabilizar a União subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas perante os funcionários terceirizados, foram estabelecidas cláusulas contratuais protetivas exigindo expressamente a comprovação da quitação de todas as verbas oriundas da relação laboral para a liberação do pagamento das faturas mensais.

Contudo, sobrevieram reiteradas decisões judiciais no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser indevida a retenção dos valores devidos à empresa pelos serviços já prestados, sem prejuízo da apuração, em paralelo, da inexecução contratual, inclusive com a possibilidade de imposição de penalidades ou mesmo a rescisão contratual. Cita-se, por todos, o Recurso em Mandado de Segurança n.º 24953:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.

2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.

4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.

5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

[RMS 24.953/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008]

Do mesmo modo, no Tribunal de Contas da União foi firmada semelhante orientação no Acórdão n.º 964/2012 – Plenário oriundo de consulta formulada especificamente para solucionar o tema. Referido posicionamento passou a ser ali adotado após diversos precedentes em sentido contrário, segundo sequência iniciada com a Decisão n.º 705/1994 até o Acórdão n.º 119/2011, ambos do Plenário. Em resposta à consulta, entendeu o TCU ser vedada a retenção de pagamento por serviço já prestado, mesmo diante de pendências fiscais da contratada:

SUMÁRIO: CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA.

1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).

3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Consoante trecho do voto do Ministro relator, que conduziu a esse novo entendimento inaugurado pela Corte de Contas, “A não comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento. Não há fundamento legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social.”

No âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, a Instrução Normativa n.º 2, de 11 de outubro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI, que estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, passou a prescrever no seu art. 3.º, § 4.º, os procedimentos para o pagamento pelos serviços prestados pela contratada:

Art. 3º A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF, desde que os documentos comprobatórios estejam validados e atualizados.

§ 1º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a Administração realizará consulta ao SICAF para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público.

§ 2º Nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada.

§ 3º O SICAF deverá conter os registros das sanções aplicadas pela Administração Pública, inclusive as relativas ao impedimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto na legislação.

§ 4 º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação.

I - Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, no sentido de que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa;

II - O prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério da Administração;

III - Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos;

IV - Persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos administrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa;

V - Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao SICAF;

VI - Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido o contrato em execução com empresa ou profissional inadimplente no SICAF.

Vale destacar que o mencionado § 4.º foi incluído pela Instrução Normativa n.º 4, de 15 de outubro de 2013, veiculando as cautelas a serem tomadas pela Administração previamente a cada pagamento das parcelas mensais ao contratado. Verifica-se, portanto, que foi inserida uma regra expressa no inciso V, passando a vedar atualmente a retenção dos pagamentos à contratada até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao SICAF.

Paralelamente a essa determinação da Instrução Normativa n.º 2/2010, constata-se que a Instrução Normativa n.º 2, de 30 de abril de 2008, também da SLTI/MPOG, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, igualmente traz regras a respeito da necessidade de manutenção da regularidade fiscal e trabalhista da empresa contratada pelo Poder Público durante todo o período da contratação. Contudo, ao longo do capítulo que cuida do acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos não se verifica norma expressa determinando o bloqueio do pagamento da parcela mensal em caso de constatação de irregularidades. Apenas são previstas outras providências, como aplicação de penalidades, rescisão contratual e comunicação dos órgãos de controle. Com efeito, cabe transcrever alguns dispositivos atinentes ao tema:

Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: [...]

V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e [...]

§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT: [...]

b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores – SICAF:

1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social;

2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União;

3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;

4. Certidão de Regularidade do FGTS – CRF; e

5.  Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT;

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:

1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;

4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e

5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato;

Ainda no bojo do mesmo capítulo sobre a fiscalização dos contratos da referida Instrução Normativa n.º 2/2008, percebe-se que foi incluído o art. 34-A pela Instrução Normativa n.º 3, de 16 de outubro de 2009, cuja redação original foi depois modificada pela Instrução Normativa n.º 6, de 23 de dezembro de 2013, encontrando-se atualmente assim redigido:

Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.

Mais uma vez, o normativo não insere a possibilidade de retenção do pagamento como consequência da verificação de irregularidades contratuais. De forma semelhante ao teor do § 4.º do art. 34, o caput do art. 34-A indica apenas a possibilidade de rescisão contratual e/ou de aplicação de penalidades, caso não sejam corrigidas as falhas no prazo oportunizado pela Administração.

Cabe frisar que ainda em 2009, ao tempo da inclusão do art. 34-A na Instrução Normativa n.º 2/2008, já se achava expressamente defeso o bloqueio do pagamento ao contratado em razão dessas irregularidades contratuais. O trecho final do caput do artigo dispunha à época ser “vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento”. Posteriormente, a aludida passagem foi suprimida na alteração perpetrada pela Instrução Normativa n.º 6/2013. Ressalta-se, porém, que a intenção não parece ter sido a de liberar a possibilidade de retenção do pagamento, pois a mudança nesse normativo coincidiu com o período em que foi inserido o § 4.º no art. 3.º da Instrução Normativa n.º 2/2010, já comentado acima.

Ademais, a mesma Instrução Normativa n.º 3/2009 incluiu tanto o art. 34-A quanto o § 6.º do art. 36, em complementação daquele, tendo este § 6.º permanecido com sua redação originária intacta, mesmo depois de alterado o art. 34-A pela Instrução Normativa n.º 6/2013:

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos: [...]

§ 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado:

I – não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou

II – deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada.

Assim, a mesma Instrução Normativa n.º 6/2013, que amoldou a redação inicial do art. 34-A retirando o trecho com a vedação expressa à retenção, preservou inalterado o § 6.º do art. 36, no capítulo sobre o pagamento. Por outro lado, cabe registrar que a referida Instrução também trouxe diversas modificações em outros trechos da Instrução Normativa n.º 2/2008, consolidando a sistemática iniciada pela Instrução Normativa n.º 3/2009 que possibilita o pagamento direto aos trabalhadores mediante desconto na fatura.

Desse modo, no capítulo da Instrução Normativa n.º 2/2008 reservado para regular o instrumento convocatório, foram consignadas uma série de regras que devem constar do edital de abertura da licitação para, basicamente, permitir que a Administração promova o desconto de valores na fatura para o pagamento direto na conta dos funcionários terceirizados ou para o recolhimento de tributos a cargo do contratado.

Cumpre diferenciar, então, as duas formas de retenção de valores constantes da mesma Instrução Normativa. De um lado, observa-se a glosa ou retenção pura e simples do pagamento ao contratado, que é vedada pelos normativos (art. 3.º, § 4.º, V, da IN n.º 2/2010 e art. 36, § 6.º, da IN n.º 2/2008). De outro lado, desponta o procedimento para pagamento direto pela Administração mediante desconto ou retenção na fatura. Neste segundo caso, não há propriamente um bloqueio da contraprestação pelos serviços prestados pelo contratado, mas sim um direcionamento desse pagamento para quitar despesas específicas que lhe competiam, como as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias.

Dessa maneira, permite-se, por exemplo, a retenção na fonte de tributos como IRPJ, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, contribuição previdenciária e ISSQN (art. 36, § 8.º, da IN n.º 2/2008). Também se aceita o pagamento direto de débitos trabalhistas como férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias por meio do provisionamento de valores depositados em conta vinculada (art. 19-A, I, e art. 36, § 7.º, da IN n.º 2/2008). Igualmente cabe a retenção na fatura dos valores para realizar diretamente o pagamento dos salários, FGTS e demais verbas trabalhistas e previdenciárias caso inadimplidos (art. 19-A, V, da IN n.º 2/2008). Nessas hipóteses, não há um bloqueio, pois o pagamento está sendo efetuado, parcialmente com a entrega do numerário diretamente aos credores do contratado, ficando assim o restante do saldo livre para ser disponibilizado ao próprio contratado.

Esse direcionamento do pagamento que seria destinado ao contratado para a quitação de dívidas suas com credores diversos, privados e públicos, encontra respaldo na análise da planilha de composição de custos por ele ofertada quando se sagrou vencedor entre os demais concorrentes da licitação. Os valores ali contidos refletem os vários gastos que se comprometeu a assumir para prestar seus serviços ao Poder Público contratante, incluindo tanto a folha de pagamento dos salários dos empregados terceirizados quanto a discriminação dos reflexos nas verbas trabalhistas e contribuições sociais, além das obrigações tributárias impostas pela atividade exercida.

Excetuando-se as rubricas reservadas ao lucro do contratado, os demais valores componentes da proposta de preço que conquistou a melhor classificação na licitação e que, portanto, baseiam a contratação possuem destinatários certos. O contratado recebe mensalmente o valor pactuado e basicamente repassa as parcelas aos variados integrantes da composição de custos.

Tais valores encontram-se detalhados e são, por isso, conhecidos pela Administração, facilitando o procedimento de desconto na fatura para pagamento direto previsto pela Instrução Normativa n.º 2/2008.

Logicamente, pode-se concluir que essa dedução na fatura para pagamento direto pela Administração somente tem cabimento quanto a dívidas do contratado decorrentes da execução da própria avença em vigor, sejam trabalhistas, previdenciárias ou tributárias. Não há a possibilidade de pagamento de outros débitos do contratante, externos, não oriundos dessa relação contratual.

Com essa distinção, chega-se à conclusão de que, havendo irregularidades provenientes de débitos contraídos por fatos exteriores à relação contratual, o pagamento do contratado não poderia ser retido pela Administração. O procedimento de retenção na fatura, portanto, cinge-se estritamente às hipóteses constantes nos permissivos da Instrução Normativa n.º 2/2008. Traduz uma forma indireta de realização do pagamento ao contratado, liquidando a contraprestação devida pela Administração mediante a quitação dos débitos do contratado efetivada diretamente pelo Poder Público. Considerando que a quantia sobressalente fica liberada para ser entregue ao contratado, como seu lucro pela atividade econômica exercida, não se pode dizer que o instituto descaracterizaria a natureza do pagamento na esfera contratual.

4.    Pagamento diretamente aos funcionários terceirizados

Em virtude de constantes inadimplementos das empresas contratadas no pagamento de seus empregados, tornou-se comum o ajuizamento de reclamações trabalhistas incluindo a União no polo passivo da demanda pleiteando sua responsabilidade subsidiária, não obstante a isenção conferida à Fazenda Pública pelos encargos do contrato prevista no art. 71 da Lei de Licitações:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Ainda que o aludido dispositivo tenha sido declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, a orientação da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho continuou a ser aplicada nas demandas contra o Poder Público, considerando-se ser de sua responsabilidade a fiscalização da fiel execução do contrato:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Por conta desses ocorridos e para evitar condenações na esfera da Justiça Laboral, instituiu-se a possibilidade de pagamento diretamente aos funcionários terceirizados utilizando-se os créditos da empresa contratada a serem retidos pela Administração. Nesse passo, assim estabelece a Instrução Normativa n.º 2, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, no seu art. 19-A, introduzido pela IN SLTI/MPOG n.º 3/2009 e posteriormente alterado pela IN n.º 6/2013 e pela IN n.º 3/2014:

Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa;

a) (revogado)

b) (revogado)

c) (revogado)

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e

e) - (revogado)

II – (revogado)

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços;

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa;

V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;

VI - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

VII - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciários foram recolhidas;

VIII - disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.

§ 1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições:

I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;

II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;

III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e

IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias.

§ 2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente.

§ 3º Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento.

§ 4º O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.

§ 5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS.

Ou seja, o procedimento de desconto na fatura dos créditos devidos em favor da empresa para pagamento direto aos funcionários terceirizados encontra amparo na Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008, que regula a licitação e os contratos referentes a serviços continuados.

Dessa forma, apesar de não ser uma obrigação legal, cumpre à Administração, visando à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas, incluir a previsão acima em suas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, tanto no edital de convocação quanto na minuta contratual, estatuindo cláusulas pelas quais a contratada aceite expressamente a transferência direta dos valores que tem a receber do órgão para a conta dos empregados, em caso de inadimplemento das obrigações laborais, dando-se a quitação das verbas trabalhistas descritas em cada fatura.

5.    Conclusão

A partir dos normativos acima explicitados, torna-se cabível a dedução de parte dos pagamentos devidos ao contratado para que sejam utilizados para cobrir despesas de sua responsabilidade, conforme apurado pelo órgão contratante na fiscalização do pacto.

Cuida-se em verdade de aproveitar o pagamento das faturas em aberto para promover a quitação direta das pendências trabalhistas, fiscais e previdenciárias a cargo do contratado.

Há uma participação efetiva da Administração na correção da situação de inadimplência com a realização desses pagamentos diretamente, que a princípio seriam de atribuição exclusiva do contratado, mas poderiam vir a gerar reflexos na responsabilização subsidiária do Poder Público em caso de acionamento judicial da empresa inadimplente.

Justifica-se, portanto, a atuação da Administração com o objetivo de evitar o acúmulo de dívidas conduzindo à completa insolvência do contratado. Permite-se tal conduta preventiva e corretiva do órgão contratante, segundo os normativos pertinentes ao tema, bem como as regras consignadas no edital de abertura da licitação e as cláusulas firmadas no instrumento contratual.

Deve-se acompanhar e fiscalizar a correta aplicação dos recursos retidos exclusivamente para essa finalidade. Ao final, depois de regularizados os débitos, poderia ser liberado o restante do saldo devido à empresa pela contraprestação dos serviços já realizados até o momento, pois, conforme visto acima, a jurisprudência do STJ, as orientações mais recentes do TCU e os normativos do MPOG indicam não ser possível a retenção dos pagamentos a que fazem jus o contratado pelos serviços prestados ou pelos materiais fornecidos.

Em paralelo, nada impede o prosseguimento do procedimento de aplicação das penalidades previstas legal e contratualmente, no caso de a empresa persistir com pendências trabalhistas perante seus funcionários, a ser cominada segundo a avaliação do administrador, em decisão que correlacione a gradação da pena com a demonstração dos prejuízos sofridos pelo órgão em decorrência do inadimplemento contratual examinado, sempre assegurando a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa em todas as ulteriores etapas do processo administrativo que for instaurado para essa finalidade.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União. 22 jun. 1993. Republicado e retificado em 6 jul. 1994.

BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa n.º 2, de 11 de outubro de 2010. Estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Diário Oficial da União. 13 out. 2010.

BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa n.º 2, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Diário Oficial da União. 2 maio 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n.º 24953/CE. Segunda Turma. Relator Ministro Castro Meira. Julgamento em 4 mar. 2008. DJe de 13 mar. 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16. Plenário. Relator Ministro Cezar Peluso. Julgamento em 24 nov. 2010. DJe n.º 173, de 9 set. 2011. Divulgado em 8 set. 2011.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 964/2012. Plenário. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Julgamento em 25 abr. 2012. Ata 14/2012.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n.º 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Resolução n.º 174/2011. DEJT divulgado em 27, 30 e 31 maio 2011.