RESUMO: Estudo sobre a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas de seus agentes. A pesquisa concentrou-se em um primeiro momento em abordar os casos de responsabilidade do Estado por condutas omissivas sob a ótica subjetiva. Posteriormente, foi feita uma análise acerca da responsabilidade estatal sob o enfoque objetivo. Por fim, analisou-se a interpretação dada pela doutrina ao artigo 37, §6º, da Constituição Federal. O presente artigo científico inclina-se no sentido de aceitar a responsabilização objetiva do Estado, por se entender que o legislador constituinte não fez a diferenciação entre condutas omissivas e comissivas.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Estado. Condutas Omissivas. Art. 37, §6º, CF.

Súmario: Introdução; 1 A perspectiva subjetiva da responsabilidade por omissão; 2 A perspectiva objetiva da responsabilidade por omissão; 3 A Interpretação do parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal: a omissão do Estado enseja responsabilidade objetiva ou subjetiva?

INTRODUÇÃO

A conduta do agente administrativo que deu causa ao dano é um dos três pressupostos indispensáveis para a configuração da responsabilidade estatal. Tal conduta pode-se apresentar na forma comissiva ou omissiva. A ação retrata um comportamento positivo do autor, enquanto que a omissão traduz-se numa atitude negativa, numa abstenção.

Seguindo a tendência evolucionária da responsabilidade civil do Estado, não há dúvidas de que esta assumiu para si a modalidade objetiva, principalmente por força do §6º do art. 37 da Constituição Federal. Todavia, por conta do citado dispositivo constitucional silenciar quanto à conduta omissiva do agente público, resta controvérsia no que respeita a saber se esta última seria modalidade objetiva ou subjetiva de responsabilidade.

Assim é que o presente artigo científico tem o objetivo de ajudar a esclarecer a controvérsia que existe a respeito da modalidade de responsabilidade civil nos casos de condutas omissivas dos agentes estatais.

1 A perspectiva subjetiva da responsabilidade por omissão

Entre os defensores da tese subjetiva da responsabilidade estatal por condutas omissivas, destaca-se Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), para quem deve haver uma distinção preliminar entre causa e condição do dano. O autor acredita que as condutas omissivas do Estado não são capazes de dar causa aos danos, mas tão somente de ser uma condição deles.

Bandeira de Mello (2006, p. 968) explica que:

“De fato, na hipótese cogitada o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.”

Também concorda com a diferença entre causa e condição Maria Helena Diniz (2007, p. 621):

Na distinção entre causa e condição decorrem fundamentais consequências para o correto entendimento do referido dispositivo. Causa é o evento que produz um efeito, e condição, o acontecimento cuja ausência permite a produção do efeito, não gera o efeito, mas sua presença é impedinte dele. Donde: sua ausência permite a produção do efeito. Em suma, condição é o evento que não ocorre, mas, se tivesse ocorrido, teria obstado o resultado.

A causa da lesão estaria relacionada a uma conduta positiva do agente, enquanto que a condição teria relação com uma atitude negativa, que se tivesse ocorrido teria evitado o prejuízo. Com base neste pensamento, não poderia recair sobre o Estado a responsabilidade objetiva por condutas omissas, uma vez que tal modalidade só é aplicada às situações em que o Estado der “causa” ao evento danoso, e não quando der apenas condição a ele.

Só poderia, então, ser responsabilizado por comportamentos omissivos, quando teria o dever legal de agir, isto é, quando os prejuízos causados ao particular poderiam ser evitados pela sua atuação administrativa. (MELLO, 2006)

Neste ponto, Sergio Cavalieri Filho concorda com a lição de Bandeira de Mello, atribuindo relevância jurídica à omissão apenas quando o responsável tem o “dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado” (2007, p. 24).

Nesta linha de raciocínio, se o Estado se omitir de tomar determinada atitude, tendo o dever legal de agir, automaticamente estaria descumprindo a lei e, portanto, cometendo ato ilícito. Assim é que a responsabilidade por omissão será sempre advinda de ato ilícito e, “sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo)” (MELLO, 2006, p. 967).

Em outras palavras, Bandeira de Mello (2006) acredita que a única hipótese de haver omissão estatal passível de responsabilidade é quando ela advier de uma ilicitude, ou seja, de uma conduta negativa contrária às normas jurídicas. Quer dizer, se o Estado cumprir rigorosamente sua função administrativa, prestando o serviço de maneira adequada, não será obrigado a indenizar.

Em idêntico sentido, Maria Helena Diniz (2007), também adepta da teoria subjetiva, acredita não ser possível a omissão, por si própria, produzir o efeito danoso, se mostrando apenas uma condição para que outra conduta desse causa à lesão. Para Diniz (2007, p. 622), o Estado só responderá por omissão quando “devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar obstar aquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo”.

Com mais cautela, Cavalieri Filho (2007) defende a distinção que deve ser feita entre omissão genérica e omissão específica. Genérica seria a omissão proveniente de uma obrigação abstrata e indireta do Estado, onde não restaria evidente o dever jurídico de agir. Neste caso, para ser ressarcido, o lesado deveria comprovar que o serviço público, culposamente, não foi prestado de maneira satisfatória. De outro lado, a omissão será específica quando o Estado, tendo o dever específico e jurídico de agir, se omite, criando uma situação propícia para a ocorrência do dano.

A título elucidativo, o autor exemplifica:

“veículo muito velho, sem condições normais de trânsito, causa um acidente por defeito de freio ou falta de luz traseira. A Administração não pode ser responsabilizada pelo fato de esse veículo ainda está circulando. Isso seria responsabilidade pela omissão genérica. Mas se esse veículo foi liberado numa vistoria, ou passou pelo posto de fiscalização sem problemas, aí já teremos omissão específica.” (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 231)

Segundo Cavalieri Filho (2007), somente nos casos de omissão genérica é que a responsabilidade estatal deve ser considerada subjetiva, uma vez que a vítima, em regra, terá o ônus de demonstrar que o serviço público não foi prestado de maneira adequada e de acordo com os ditames legais, isto é, que o Estado, ao se omitir, agiu de maneira culposa. De modo diverso, quando a omissão for específica, deve ser atribuída responsabilidade objetiva ao Estado, simplesmente porque o mesmo tinha o poder-dever de evitar o dano, e não o fez, ou seja, aqui é prescindível o elemento culpa.

De toda sorte, a maioria dos defensores da teoria subjetiva da responsabilidade por condutas omissivas, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006) e Maria Helena Diniz (2007), não fazem diferença entre omissão genérica e específica. Em ambos os casos, exigem um comportamento ilícito do Estado, tomando como fundamento a culpa anônima ou baseada na falta do serviço. (DINIZ, 2007)

Destarte, os referidos doutrinadores, acreditam ser aplicada aos casos de omissão estatal apenas a teoria da falta do serviço (culpa administrativa, ou faute du service), e não a teoria do risco administrativo que, segundo os mesmos, somente seria fundamento da responsabilidade objetiva.  A tese do risco, pois, só poderia servir como fundamento para as condutas comissivas do Estado, enquanto que a omissão deveria sempre advir da culpa anônima da administração, isto é, fundamentada na teoria da faute du service. (MELLO, 2006)

Quanto à tese da faute du service, esta inaugurou nova modalidade de responsabilidade, baseada não apenas no dolo ou na culpa tradicional – negligência, imprudência ou imperícia –, mas também na “falta do serviço”, “culpa do serviço”, ou “demora no serviço”, verificados quando o serviço não funciona, funciona mal ou funciona atrasado.  (MELLO, 2006)

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 649) ensina que a responsabilidade do Estado se baseia aqui numa modalidade de culpa especial, distinta, portanto, da tradicional, que se convencionou a chamar de culpa administrativa:

A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquiri-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se também, uma culpa, mas uma especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa.

Então, essa nova concepção de responsabilidade está fortemente ligada à ideia da omissão do Poder Público, compreendido em sua universalidade. Ou seja, não é preciso identificar a omissão de um agente determinado, “bastando que fique constatado um mau agenciador geral, anônimo, impessoal, na defeituosa condução do serviço, à qual o dano possa ser imputado” (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 221). É o que se convencionou chamar de culpa anônima.

Assim, a partir do surgimento da teoria da culpa administrativa, ou anônima, passou-se a atribuir ao Estado responsabilidade civil quando o mesmo tinha o dever de prestar um serviço de maneira eficaz e não o prestou, ou o prestou de maneira defeituosa ou tardia. Consequência disso é que a Administração passou a ser obrigada a indenizar em um número muito maior de situações, que antes não estaria sujeita.

Em melhores palavras, para ter direito à reparação indenizatória, antes o particular que sofrera a lesão teria que comprovar, além do dano injusto, o dolo, a negligência, a imperícia, ou imprudência de determinado agente público. Agora, basta que a vítima comprove a “falta do serviço” para obter a indenização junto ao Estado. (MEIRELLES, 2006)

No que tange a esse tema, é conveniente ainda esclarecer o que se entende como errada a comparação que é feita entre culpa administrativa e responsabilidade objetiva, como se ambas tivessem igual significado. Elucidar referido mal entendido é de fundamental importância porque ajuda a compreender a responsabilidade atribuída ao Estado nos casos em que a conduta danosa de seu representante for omissiva.

Neste ponto, concorda-se com a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 957), para quem:

É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du servic, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

A responsabilidade por culpa administrativa, então, é modalidade de responsabilidade subjetiva, não se confundindo, pois, com a responsabilidade objetiva. Diferença primordial entre as duas é que, na culpa administrativa é necessário que o lesado comprove o dano, a falta do serviço (conduta culposa do Estado) e o nexo de causalidade entre as duas coisas, para que seja indenizado. Na responsabilidade objetiva, basta que a vítima comprove o dano e o nexo de causalidade que o liga à Administração Pública.

Cumpre salientar que, segundo opinião de Sergio Cavalieri Filho (2007), será admitida a presunção de culpa da Administração Pública, nos casos em que for extremamente difícil ou impossível demonstrar que houve falha, falta ou má prestação do serviço público. Nesta situação, será transferida ao Estado “o ônus de provar que o serviço funcionou regularmente, de forma normal e correta, sem o que não conseguirá elidir a presunção e afastar a sua responsabilidade”. (CAVALIERI FILHO, p. 221 – 222)

A esse respeito, Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 971) explica que:

Sem embargo do quanto se disse, entendemos que – reitere-se e enfatize-se – nos casos de responsabilidade por omissão, isto é, em que a responsabilidade é subjetiva, deve-se considerar que vigora uma “presunção de culpa” do Poder Público. Dessarte, o lesado não necessita fazer a prova de que existiu culpa ou dolo. Sem embargo, se a entidade pública provar que sua omissão – propiciatória do dano – não decorreu de negligencia, imprudência ou imperícia (hipótese de culpa) ou de dolo, ficará excluída a responsabilidade.

De todo modo, com dito anteriormente, a presunção de culpa não transforma a responsabilidade do Estado em objetiva. Pelo contrário, nos casos mencionados, a culpa ainda é pressuposto fundamental para a responsabilização estatal. O que muda é ônus da prova, que deixa de ser da vítima de passa a ser do Estado. Ou seja, o Poder Público poderá se eximir da obrigação de indenizar caso comprove, além das excludentes do nexo causal, que o serviço foi prestado de maneira adequada.

No que diz respeito ao fundamento legal que justificaria a perspectiva subjetiva da responsabilidade por omissão, destaca-se o art. 15 do antigo Código Civil Brasileiro de 1916. Basicamente, tal artigo rezava que as pessoas jurídicas de direito público deveriam ser responsabilizadas sempre que seus representantes, “procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever previsto em lei”, causassem danos a terceiros.

Não há dúvidas, portanto, que o referido dispositivo legal abraçou a modalidade subjetiva de responsabilidade estatal, incluindo-se aqui tanto as ações, quanto as omissões. Ao analisar-se o trecho “faltando a dever previsto em lei”, controvérsia não há também quanto à teoria utilizada como fundamento para a responsabilidade por omissão, qual seja, a culpa administrativa.

Sob o argumento de que não teria sido revogado em sua totalidade, o art. 15 do Código Civil de 1916 ainda é utilizado como embasamento legal para os defensores da tese subjetiva da responsabilidade quanto às omissões do Estado. Para os mesmos, o art. 37 §6º da Constituição Federal se refere apenas às condutas comissivas, aplicando-se às omissas o referido art. 15.  (DINIZ, 2007)

2 A perspectiva objetiva da responsabilidade por omissão

Ao contrário do que afirmara Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), para João Agnaldo Gandini e Diana Paola Salomão (2003) não há razão para acreditar na distinção entre causa e condição, como se a primeira remetesse apenas às condutas comissivas e segunda apenas às omissivas. Os autores acreditam que a omissão, sendo capaz de produzir o dano, pode sim ser considerada causa do mesmo.

Neste sentido, causa seria toda conduta capaz de produzir determinado resultado jurídico, e por consequência, determinada obrigação advinda da relação de causalidade que se criou. Se a omissão estatal for determinante para a ocorrência do evento danoso, então ela será causa dele, haja vista que se não houvesse a ação, o dano não teria ocorrido. Em outras palavras, se “tanto a conduta comissiva, quanto a omissiva, se eliminada, afastaria o dano, por que, então, tratá-las de modo diverso? Não existe argumento de ordem filosófica para tanto. Nem o há de ordem jurídica.” (GANDINI; SALOMÃO, 2003)

Sendo ação e omissão postas em pé de igualdade, isto é, ambas com o poder de dar causa ao evento danoso, conclui-se logicamente que as duas devem ter o mesmo tratamento, aplicando-se, portanto, a tese objetiva também às condutas omissivas. (TELLES, 2003)

Sem embargo, a responsabilidade civil objetiva para as omissões estatais tem como fundamento a teoria do risco, ao contrário da corrente subjetivista que se baseia na teoria da falta do serviço. Entre os representantes da tese objetiva está Hely Lopes Meirelles (2006), para quem o poder público deve cobrir os riscos tanto de sua ação, quando de sua omissão.

A teoria do risco, que tem seus alicerces no princípio da equidade de ônus e encargos sociais, representa verdadeira evolução no que concerne à responsabilização do Estado perante seus administrados. Para referida teoria, tem importância não apenas a relação de causa e efeito que deve existir entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular, como também a noção básica de igualdade e justiça que deve reger a relações sociais num Estado democrático.

Neste sentido é que a referida teoria serve de fundamento para a responsabilidade civil objetiva, que também é pautada na garantia de uma equilibrada repartição de ônus que advêm de condutas danosas, com o principal objetivo de evitar que poucos suportem sozinhos os prejuízos ocasionados quando da realização de atividades administrativas que são de interesse comum. (MELLO, 2006)

Assim, não tem relevância para a teoria do risco e, por consequência para a responsabilidade objetiva, saber se o agente se omitiu, agiu com culpa, dolo, ou ainda, se houve a falta, má prestação ou demora do serviço.  Invariavelmente o Estado responderá pelo injusto prejuízo que deu causa, simplesmente porque haverá relação de causalidade entre a atividade administrativa e a lesão experimentada pelo particular. (CAVALIERI FILHO, 2007)

Sergio Cavalieri Filho (2007, p.222 – 223), lembra que a teoria do risco, depois de adaptada à atividade pública, se transformou em teoria do risco administrativo, podendo ser definida da seguinte maneira:

A Administração Pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser também suportados por todos, e não apenas por alguns. Consequentemente, deve o Estado, que a todos representa, suportar os ônus da sua atividade, independente de culpa dos seus agentes.     

Destarte, a teoria do risco administrativo nada mais é do que a responsabilização do Estado pelo risco que determinadas atividades administrativas representam para a sociedade. Ou seja, o Estado assume o risco de causar eventuais danos ao particular e, por isso, deve ser responsabilizado quando eventual prejuízo se concretizar, independentemente de culpa. É a pura materialização do princípio da igualdade dos administrados perante os encargos públicos.

Não obstante, como adverte Hely Lopes Meirelles (2006, p. 620), “a teoria do risco administrativo, embora dispense a comprovação de culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização”. Significa dizer que o Estado só deve ser responsabilizado pelos prejuízos decorrentes de sua atividade administrativa, direta ou indiretamente, isto é, quando o dano decorrer de atividade estranha à Administração Pública, o Estado não deve ser responsabilizado.

Neste ponto é que surgem divergências doutrinárias acerca da existência da distinção entre a teoria do risco administrativo a teoria do risco integral. A discussão perpassa por saber se a teoria do risco integral também admite, a exemplo da teoria do risco administrativo, as causas excludentes da responsabilidade do Estado, a saber, as causas que interrompem o nexo de causal: culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito e força maior.

Para Meirelles (2006, p. 620), a teoria do risco administrativo não se confunde com a do risco integral:

O risco administrativo não se confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização.

Certo é que, apesar do autor falar apenas em exclusão da responsabilidade do Estado nos casos de culpa total ou parcial do lesado, é pacífico hoje o entendimento[1] de que o Poder Público ficará isento de indenizar também quando verificada a culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito e força maior (excludentes do nexo causal).

Sergio Cavalieri Filho (2007, p. 223), também defensor da distinção entre as duas teorias, esclarece:

O risco administrativo, repita-se, torna o Estado responsável pelos riscos da sua atividade administrativa, e não pela atividade de terceiros ou da própria vítima, e nem, ainda, por fenômenos da natureza, estranhos à sua atividade. Não significa, portanto, que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular. Se o Estado, por seus agentes, não deu causa a esse dano, se inexiste relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e a lesão, não terá lugar a aplicação da teoria do risco administrativo e, por via de consequência, o Poder Público não poderá ser responsabilizado. 

Com efeito, a teoria do risco administrativo não deve ser confundida com a teoria do risco integral. Embora alguns doutrinadores, a exemplo de Yussef Cahali (apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2002, p.528) não vejam diferença entre elas, fato é que a própria terminologia “integral” remete a ideia de responsabilidade absoluta, isto é, a responsabilidade que não admite atenuantes ou excludentes.

O principal argumento utilizado para justificar a igualdade entre as teorias é a de que, na prática, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco, os tribunais permitem exclusão ou atenuação da responsabilidade estatal quando outros fatores tiverem prevalecido ou concorrido para a verificação do evento danoso. Ademais, afirma-se que a diferença entre uma e outra teoria estaria apenas no campo conceitual, e não no campo jurídico como alguns tentam demonstrar. (DI PIETRO, 2002)

Muito embora tal argumentação tenha plausibilidade, entende-se que a aplicação prática dada à teoria do risco é uma coisa, e o seu sentido teórico é outra distinta. Afinal, pode até ser que a distinção entre as teorias não tenha importância prática – e não tem, já que esta teoria não foi acolhida no Brasil, mas tem importância teórica porquanto que representam ideias diferentes.

O risco integral, portanto, é modalidade extremada da teoria do risco, que obrigaria a Administração a indenizar todo e qualquer dano suportado por particulares, ainda que resultante de culpa da vítima, terceiros ou da natureza. Por outro lado, a teoria do risco administrativo repousa em ideias mais moderadas e sensatas, atribuindo responsabilidade ao Estado somente quando o dano tiver sido causado por sua atividade administrativa, ou seja, quando houver o liame de causalidade. (MEIRELES, 2002)

Assim é que a teoria do risco administrativo justifica a perspectiva objetiva da responsabilidade estatal por omissão, atribuindo ao Estado o ônus de demonstrar que não deu causa à lesão. Segundo Odete Medauar (2007), a tese objetiva por condutas omissivas é mais benéfica às pretensões da vítima, haja vista a dificuldade de se identificar o funcionário causador do dano e, mais ainda, verificar se o mesmo teria agido de maneira culposa.

Para Medauar (2007), considerar objetiva a responsabilidade por omissão estatal é o mesmo que proporcionar ao lesado maior chance de receber do Estado a indenização compensatória. Isto porque o particular não terá a obrigação de demonstrar a falta, má prestação ou demora no serviço público como condição de ressarcimento. A autora claramente se vale da teoria do risco para privilegiar o particular frente à omissão lesiva do Estado.

A partir de uma perspectiva similar, considera-se a simples verificação do resultado lesivo e o nexo de causalidade que o liga ao Estado, como pressupostos da responsabilidade objetiva, suficientes para comprovar a falta do serviço administrativo. Nesta situação, restaria ao Estado apenas comprovar alguma das hipóteses de rompimento do nexo causal para se eximir da obrigação de indenizar. (TELLES, 2003)

Diante do vasto alcance da tese objetiva para os casos de omissão, vislumbrou-se a possibilidade de que o Estado pudesse se tornar um segurador ilimitado, sendo responsabilizado por quaisquer prejuízos experimentados pelo particular. Entretanto a utilização da teoria objetiva não transforma o Poder Público em segurador universal, uma vez que as excludentes do nexo causal continuam por afastar sua responsabilidade patrimonial. (HOLLERBACH, 2008)

De todo modo, os defensores[2] da tese objetiva da responsabilidade por omissão, além de entenderem pela aplicabilidade da teoria do risco administrativo, compartilham da opinião de que o ordenamento jurídico brasileiro, em especial o §6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, ao atribuir responsabilidade objetiva ao Estado, não teria feito distinção entre condutas omissivas e comissivas. (GANDINI; SALOMÃO, 2003)

Destarte, o mencionado parágrafo 6º representa o pilar legal da visão objetiva da responsabilidade patrimonial do Estado por condutas omissivas, porquanto que, na opinião dos citados autores representantes da corrente objetivista, estaria relacionado à todas as condutas estatais com potencial de gerar prejuízos aos particulares.

3 A Interpretação do parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal: a omissão do Estado enseja responsabilidade objetiva ou subjetiva?

Na esteira da evolução histórica da responsabilidade civil estatal, pôde-se perceber que foi na Constituição de 1946 que o modelo objetivo de responsabilidade criou raízes, tendo como fruto o atual parágrafo 6º do art. 37 da Constituição de 1988, que tem a seguinte redação: “As pessoas jurídicas de direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Ratifica-se que o texto constitucional em destaque revela claramente a opção que o Constituinte fez pela responsabilidade objetiva do Estado, porquanto que estabeleceu para todas as entidades estatais e seus membros administrativos a obrigação de indenizar o prejuízo causado aos particulares, independentemente de ser verificada a culpa ou dolo na conduta danosa. (MEIRELLES, 2006)

Cumpri ressaltar, todavia, que apesar de ter seguido a mesma linha teórica das Constituições anteriores, o referido texto normativo trouxe algumas inovações. A primeira relacionada à abrangência da responsabilidade objetiva também aos entes privados prestadores de serviços públicos, e a segunda relativa à inclusão do vocábulo “agente” na literalidade da norma, que veio a substituir o vocábulo “funcionário”.

De fato, as Constituições de 1946, 1967 e 1969, somente estabeleciam a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito público, ou seja, aos Municípios, Estados, Distrito Federal, União e suas respectivas autarquias. Significa dizer que as empresas públicas e de economia mista, bem como as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos, ainda respondiam de forma subjetiva, por serem pessoas jurídicas de direito privado. (CAVALIERI FILHO, 2007)

 Tal tratamento diferenciado já vinha sendo criticado por doutrinadores como Hely Lopes Meirelles (2006) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), haja vista os entes privados prestadores de serviços públicos gozarem de todos os bônus e benefícios da atividade pública, sem, contudo, suportar os ônus e riscos. Havia, portanto, um desequilíbrio entre bônus e ônus. (CAVALIERI FILHO, 2007)

 Com base neste pensamento foi que a Constituição de 1988 evoluiu, ao igualar para fins de responsabilidade as pessoas jurídicas de direito público e privado, desde que as últimas fossem prestadoras de serviços públicos. Cabe salientar que a responsabilidade objetiva somente recairá sobre os entes sujeitos ao regime jurídico de empresas públicas, e não aos entes com regime jurídico de empresas privadas que executem atividades econômicas, sob os quais recairá a responsabilidade subjetiva, a exemplo da Caixa Econômica Federal, Petrobrás, Banco do Brasil, BNDES entre outras.  (LIMA, 1999)

Outra inovação trazida pela atual Constituição brasileira foi a substituição do termo “funcionário”, que se mostrava bastante restritivo, pelo vocábulo “agente”, que possui maior abrangência. Só pode ser considerado funcionário público aquele que tem vínculo empregatício com o Estado. Já o agente público é todo aquele indivíduo incumbido de realizar determinada função administrativa, em caráter permanente ou provisório. (MEIRELLES, 2006)

Para que o Estado seja responsabilizado, basta que o agente público, nesta qualidade, haja praticado a conduta causadora do prejuízo experimentado pelo particular, ainda que não tenha agido no exercício de suas funções ou com abuso. Hely Lopes Meirelles (2006, p. 654) explica que:

Não se exige, pois, que tenha agido no exercício de suas funções, mas simplesmente na qualidade de agente público. Para a vítima é indiferente o título pelo qual o causador direto do dano esteja vinculado à Administração; o necessário é que se encontre a serviço do Poder Público, embora atue fora ou além de sua competência administrativa. O abuso no exercício das funções do servidor não exclui a responsabilidade objetiva do Estado.

Quanto à teoria de responsabilidade adotada pela norma constitucional em exame, não há controvérsia que o legislador optou pela tese do risco administrativo. A escolha se mostra evidente no trecho “seus agentes, nessa qualidade”. Ora, por conta desta expressão, o Estado só responderá objetivamente pelo dano decorrente de sua própria atividade administrativa, isto é, quando houver relação de causalidade (característica do risco administrativo) entre a conduta do agente público, no exercício de sua função ou em razão dela, e a lesão sofrida pelo particular.  (CAVALIERI FILHO, 2007)

Afora a notável evolução, embora a redação do §6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 seja clara e concisa em relação à modalidade de responsabilidade e sua abrangência, saber se a atividade administrativa a que alude o referido dispositivo refere-se somente à conduta comissiva ou também à omissiva, é tema que ainda gera controvérsias e discussões tanto em âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial.

Com fundamento na distinção entre causa e condição, a primeira corrente, encabeçada por Celso Antônio Bandeira de Mello (2006) e Maria Helena Diniz (2007), defende que o multicitado parágrafo 6º, em seu trecho “causarem”, se refere apenas às condutas comissas.

Desta forma, entendendo-se como causa as ações e como condição as omissões, a regra da responsabilidade objetiva não caberia aos casos de condutas omissivas estatais, sendo aplicada a esta última a tese da responsabilidade subjetiva, sob o fundamento legal do art. 15 do Código Civil de 1916, e sob a fundamento teórico da teoria da falta do serviço, ou culpa administrativa.

De outro lado, a segunda corrente doutrinária, que tem como principais representantes Hely Lopes Meirelles (2006) e Odete Medauar (2007), acredita não haver a apontada distinção entre causa e condição, bem como creem que a referida norma constitucional não faz diferença entre ação e omissão. Entendem, pois, que a responsabilidade objetiva é aplicada tanto as condutas comissivas quanto às condutas omissas, ambas com fundamento no §6º do art. 37 da CF/88, e na teoria do risco administrativo.

Um terceiro posicionamento, identificado entre a primeira e a segunda corrente, é o defendido por Sergio Cavalieri Filho (2007), para quem o referido texto legal abrange tanto as ações como as omissões, existindo, no entanto, duas espécies distintas de omissão, a específica e genérica. Para o autor, às omissões específicas deve-se atribuir responsabilidade objetiva, enquanto que a responsabilidade subjetiva deve ser a regra geral nas omissões genéricas.

Tal posicionamento tem embasamento na ideia de que a moderna concepção de ato ilícito não teria mais relação apenas com a culpa ou dolo, características da responsabilidade subjetiva. A conduta ilícita deveria, portanto, ser tomada em sentido lato, “que se traduz na mera contrariedade entre conduta e o dever jurídico imposto pela norma, sem qualquer referência ao elemento subjetivo ou psicológico, e que serve como fundamento para toda responsabilidade objetiva” (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 231).

Levando-se em conta a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado no Brasil, a corrente que se mostra mais adequada à realidade brasileira é a defendida por Sergio Cavalieri Filho.

Primeiro porque há de se presumir que o legislador constitucional, ao redigir o §6º do art. 37, teria sido influenciado pela evolução que o instituto da responsabilidade estatal vivia à época, atribuindo responsabilidade objetiva a todos as condutas, sejam comissivas ou omissivas, que causassem danos aos particulares.

Neste contexto, a evolução histórica da responsabilidade estatal teve como objetivo equilibrar a relação entre Estado e seus administrados, fazendo com que o particular pudesse ser ressarcido com mais facilidade, sem a necessidade de comprovar a culpa do agente público, tarefa que se mostra bastante difícil.

Não havia, assim, motivos políticos ou legais para crer que o legislador retroagiria no tempo para estabelecer responsabilidade subjetiva às omissões, remetendo-se às antigas teorias da culpa civilista. Até mesmo porque as Constituições, desde 1946, já abraçavam a modalidade objetiva de responsabilidade, demonstrando que o ordenamento jurídico brasileiro abandonará a muito a tese subjetiva. (GANDINI; SALOMÃO, 2003)

Por essas razões é que se deve interpretar o parágrafo 6º do art. 37 da CF/88 sem distinções ou acréscimos, de maneira a considerar o termo “causarem” como “causarem por ação ou omissão”. Assim é que se toma como acertado o entendimento defendido pela doutrina objetivista e por Cavalieri Filho (2007), para quem a responsabilidade objetiva abrange também as omissões estatais.

 De posse da conclusão anterior, considera-se sensata e pertinente a distinção entre omissão genérica e específica. Reforça-se que tal diferença atribui responsabilidade objetiva ao Poder Público somente quando o mesmo criara a situação propiciatória para a ocorrência do resultado danoso. De outro lado, a responsabilidade será subjetiva quando a omissão for decorrente de um dever abstrato e de distante relação com o evento danoso.

Com efeito, a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas deve ser considerada objetiva, independendo, portanto, da comprovação de culpa do serviço para sua configuração. Basta, então, que o particular demonstre a lesão sofrida e o nexo de causalidade que a liga à omissão estatal para ser ressarcido. Todavia, o Estado não pode ser responsabilizado objetivamente por omissões genéricas, isto é, quando não tinha o dever específico de agir.

A conduta do agente administrativo que deu causa ao dano é um dos três pressupostos indispensáveis para a configuração da responsabilidade estatal. Tal conduta pode-se apresentar na forma comissiva ou omissiva. A ação retrata um comportamento positivo do autor, enquanto que a omissão traduz-se numa atitude negativa, numa abstenção.

Seguindo a tendência evolucionária da responsabilidade civil do Estado, não há dúvidas de que esta assumiu para si a modalidade objetiva, principalmente por força do §6º do art. 37 da Constituição Federal. Todavia, por conta do citado dispositivo constitucional silenciar quanto à conduta omissiva do agente público, resta controvérsia no que respeita a saber se esta última seria modalidade objetiva ou subjetiva de responsabilidade.

CONCLUSÃO

A responsabilidade civil do Estado é objetiva com fundamento no artigo 37, §6º, da Constituição Federal. Neste ponto, não dúvidas de que são abarcadas pelo legislador constituinte as condutas comissivas dos agentes estatais. Todavia, ainda há controvérsia doutrinaria e jurisprudencial acerca da modalidade de responsabilidade para os casos de condutas omissivas.

O presente artigo científico, então, buscando aclarar tal celeuma, sem a pretensão de esgotá-la, se debruçou sobre o contexto doutrinário e histórico da responsabilidade civil do Estado. Primeiramente, viu-se que parte da doutrina entende trata-se de responsabilidade subjetiva. Em um segundo momento, observou-se que alguns doutrinadores a entendem como sendo espécie de responsabilidade objetiva.

Em conclusão, entende-se, com fundamento na doutrina de Hely Lopes Meireles e em recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, que a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas deve ser classificada como objetiva, haja vista que o legislador constituinte não fez diferenciação entre ação e omissão. Portanto, naqueles casos de omissão especifica por parte da Administração Pública, não há que se verificar os elementos subjetivos da culpa para fins de responsabilidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2007.

GANDINI, João Agnaldo Donizeti; SALOMÃO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. R. CEJ, Brasília, n. 23, p. 45-59, out./dez. 2003. Disponível em <www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/download/577/757>. Acesso em: 05 abril 2012.   

HOLLERBACH, Amanda Torres. A responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas. Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da PUC-RS, 2008. Disponível em <www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/...1/amanda_torres.pdf>. Acesso em 20 jan. 2012.

LIMA, Arnaldo Esteves. Aspectos da responsabilidade objetiva. Brasília, DF, 1999. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/117>. Acesso em: 4 out. 2011

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

TELLES, Eduardo Maccari. A responsabilidade civil do Estado por atos omissivos e o novo código civil. R. Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, nº 57, 2003. Disponível em <www.rj.gov.br/web/pge/exibeConteudo?article-id=770552 >. Acesso em: 05 abril 2012.