RESUMO: Trata-se de artigo científico que tem por objetivo analisar a necessidade da realização da audiência de custódia no processo penal brasileiro, com apresentação imediata do preso em flagrante ao magistrado. Sabe-se que o Brasil é signatário de Tratados Internacionais que estabelecem a obrigatoriedade da realização da referida audiência quando da prisão de um indivíduo. Contudo, ainda não foi promovida uma reforma legislativa no Código de Processo Penal para tratar desta questão. Após pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, na ADPF n. 347, ser necessária referida audiência, sendo que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n. 554/2011, visando regulamentar o procedimento da audiência de custódia, a qual também é tratada na Resolução CNJ 213/2015. Ao final, conclui-se pela indispensabilidade da realização da audiência de custódia, sendo ela uma forma de assegurar ao indivíduo a efetivação de direitos fundamentais, como contraditório, ampla defesa e dignidade da pessoa humana, pilares do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Audiência de Custódia. Necessidade. Processo Penal.

ABSTRACT: It is scientific article aims to analyze the need to hold the custody hearing in the Brazilian criminal procedure, with immediate presentation of caught red-handed to the magistrate. It is known that Brazil is a signatory to international treaties that establish the obligation to hold this hearing when the arrest of an individual. However, legislative reform has not yet been promoted in the Criminal Procedure Code to address this issue. After bibliographical and jurisprudential research, it was found that the Supreme Court has held, in ADPF n. 347, it is required such hearing, and pending in the Senate Bill No. 554/2011, in order to regulate the procedure of the custody hearing, which is also addressed in Resolution 213/2015 CNJ. Finally, we conclude the necessity of carrying out the custody hearing, it is a way to assure the individual the realization of fundamental rights, as contradictory, legal defense and human dignity, democratic state pillars of law.

Keywords: Custody hearing . Need. Criminal proceedings.

1 INTRODUÇÃO

Como é cediço, nos termos do artigo 306 do Código de Processo Penal, atualmente deve o magistrado ser imediatamente comunicado acerca da prisão de qualquer indivíduo, com remessa do auto de prisão em flagrante.

Assim, no prazo de 24 (vinte e quatro), ele deverá decidir, com fundamento apenas no que consta em referido documento, se deverá relaxar a custódia, acaso entenda ser ela ilegal, converter em prisão preventiva, se presentes os requisitos legais ou se irá conceder a liberdade provisória, com ou sem imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão.

Hodiernamente, não existe previsão no Código de Processo Penal acerca da necessidade de apresentação do autuado em flagrante ao magistrado.

No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH e o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, dos quais o Brasil é signatário, estabelece a obrigatoriedade de a pessoa presa ser levada à presença de um juiz, o que é denominado de audiência de custódia.

Diante desta circunstância, estaria o processo penal brasileiro em descompasso com referidos tratados internacionais?

Com o presente trabalho objetiva-se analisar a audiência de custódia à luz do processo penal brasileiro. Parte-se da abordagem do conceito do instituto e da previsão normativa na esfera internacional. Em seguida, serão analisadas as regras internas do ordenamento jurídico, inclusive pesquisando posicionamentos jurisprudenciais acerca da questão.

Após, será abordado o Projeto de Lei n. 554/2011, que tramita no Senado Federal e pretende promover alterações no Código de Processo Penal para o fim de tornar indispensável a realização de audiência de custódia quando da prisão de um indivíduo.

Ao final, são apresentadas as vantagens da efetivação da audiência de custódia, concluindo pela necessidade de mudança do regramento jurídico interno para a uniformização da implantação da referida audiência no Brasil.

2  CONCEITO E PREVISÃO NORMATIVA NO ÂMBITO INTERNACIONAL

A audiência de custódia consiste na apresentação célere do preso à autoridade judiciária, onde haverá a oitiva do próprio preso, havendo oportunidade para manifestação do representante do Ministério Público e da defesa, devendo o magistrado decidir, na sequência, acerca da manutenção ou não da custódia.

Referido instituto tem por escopo uma rápida análise da prisão, a fim de que seja exercido um controle acerca da legalidade e necessidade da mesma, coibindo uma apreciação tardia da custódia, além de constatar eventuais tratamentos desumanos ou degradantes, como a tortura, que o custodiado possa ter sido submetido.

Acerca da audiência de custódia, esclarece o Conselho Nacional de Justiça – CNJ:

Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.[1]

Quanto à previsão normativa, alguns instrumentos estabelecem a audiência de custódia, inclusive Tratados Internacionais.

Inicialmente sobreleva gizar que o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH, conhecida também como Pacto de São José da Costa, assim estabeleceu:

7.5 Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.[2]

O Brasil aderiu a referida Convenção em 1992, internalizando-a pelo Decreto n. 678, em 6 de novembro daquele ano.

O artigo 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que também foi aderido pelo Brasil e promulgado através do Decreto n. 592/92, dispõe acerca da audiência de custódia:

9.3 Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer as funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam o julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. [3]

Referida audiência também está assegurada na Convenção Europeia de Direitos Humanos. Vejamos:

5. 3 Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do interessado em juízo. [4]

Interpretando referidos dispositivos normativos, Lopes Jr (2014, 170-171) destaca:

Ao menos duas expressões constantes na redação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram a audiência de custódia despertam alguma margem para interpretação.

Referimo-nos, primeiro e rapidamente, à expressão “juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”, encontrada na CADH, no PIDCP e também na CEDH. A esse respeito, importa dizer que a Corte IDH interpreta aquela expressão em conjunto com a noção de juiz ou Tribunal prevista no art. 8.1 da CADH, que estabelece que “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

Desta forma, a Corte IDH já recusou considerar como “juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judicias” (a) a jurisdição militar, (b) o Agente Fiscal do Ministério Público, e (c) o Fiscal Naval. Fácil perceber, portanto, a partir da jurisprudência da Corte IDH, que juiz ou autoridade habilitada a exercer função judicial somente pode ser  o funcionário público incumbido da jurisdição, que, na grande maioria dos países (a exemplo do Brasil), é o magistrado .

A segunda expressão a que nos referimos, agora, é “sem demora”, encontrada tanto na CADH quanto no PIDCP. No sistema regional europeu, a garantia ainda é mais ampla, já que a CEDH exige que o cidadão preso seja apresentado imediatamente ao juiz. Pois bem. O que deve significar a expressão “sem demora”? Falemos, primeiro, do que não corresponde a tal garantia. A Corte IDH já reconheceu a violação do direito à audiência de custódia pela ofensa à celeridade exigida pela CADH em casos de condução do preso à presença do juiz (a) quase uma semana após a prisão, (b) quase cinco dias após a prisão, (c) aproximadamente trinta e seis dias após a prisão, (d) quatro dias após a prisão, dentre outros precedentes nos quais restou potencializada a expressão “sem demora” para garantir um controle judicial imediato acerca da prisão. No que se refere ao Brasil, conforme se verá adiante, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei que, dando cumpridomento à CADH, estabelece o prazo máximo de vinte e quatro horas para ser feita a condução do preso ao juiz.[5]

Como é cediço, os tratados devidamente ratificados pelo Brasil, devem ser observados pelas normas internas, que deverão estar em conformidade com eles, havendo um controle de convencionalidade.

Nesse sentido, dispõe o artigo 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos:

Art. 2º Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades

Destarte, constata-se que as normas que versam sobre a audiência de custódia estão inseridas em tratados dos quais o Brasil é signatário, inclusive promulgados através de decretos, devendo a legislação ordinária observar suas regras.  

3 REGRAS INTERNAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

O Código de Processo Penal brasileiro, ao tratar da prisão em flagrante, estabelece em seus artigos 306 e 310:

Art. 306 A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Art. 310 Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I- relaxar a prisão ilegal; ou

II- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Será que referida previsão legal seria suficiente e equivaleria à realização da audiência de custódia exigida por tratados internacionais?

A Corte Internacional de Direitos Humanos – CIDH, apud Lopes Jr (2014, p. 172), tem decidido que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”, e ainda, que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou a manutenção da privação da liberdade”, concluindo que “o contrário equivaleria a despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5 da Convenção”[6]

De fato, a mera obrigação de comunicação ao magistrado, dentro de 24 horas, que também deverá, dentro deste lapso temporal, decidir acerca da custódia, relaxando-a se constatar ilegalidade, converter em prisão preventiva se presentes os requisitos legais ou conceder a liberdade provisória, com ou sem imposição de outras medidas cautelares não se revela suficiente, notadamente porque, se não observado referido prazo, tem a jurisprudência se posicionado no sentido de que se trata de mera irregularidade. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS', NOTA DE CULPA E COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, AO JUIZ. NÃO SE TORNA NULO O FLAGRANTE POR TER SIDO A NOTA DE CULPA ENTREGUE AO PACIENTE POUCAS HORAS DEPOIS DAS 24 HORAS, CONTADAS DA PRISÃO, SE O 'HABEAS CORPUS' FOI IMPETRADO JA APÓS TER-SE REALIZADO TAL ENTREGA E SEM QUE SE VEJA QUAL O PREJUIZO ADVINDO PARA O PACIENTE NESSA PEQUENA DEMORA. E O QUE RESULTA DO ART. 563 DO COD. PROCESSO PENAL. QUANTO A FALTA DE COMUNICAÇÃO AO JUIZ, NO PRAZO, DA PRISÃO EM FLAGRANTE, JUSTIFICAR-SE-IA O 'WRIT' SE A BASE DE TAL IRREGULARIDADE TIVESSE ELE SIDO IMPETRADO ANTES DE ELA EFETUAR-SE. FORA ISSO, A DEMORA NA COMUNICAÇÃO PODE IMPLICAR EM RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DA AUTORIDADE POLICIAL, MAS NÃO EM NULIDADE DO FLAGRANTE. PRECEDENTE. RECURSO DE 'HABEAS CORPUS' A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF - RHC 62187, Relator(a):  Min. ALDIR PASSARINHO, Segunda Turma, julgado em 13/11/1984, DJ 08-03-1985 PP-02599 EMENT VOL-01369-01 PP-00190)[7]

"HABEAS CORPUS". TRÁFICO INTERNACIONAL. FALTA DE COMUNICAÇÃO AO JUIZ DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE INEXISTENTE. EXCESSO DE PRAZO. SUMULA Nº 64 DO STJ. LIBERDADE POVISÓRIA. INVIABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO PROVISÓRIA DE ADVOGADO. SALA DE ESTADO-MAIOR. LEI Nº 8.906/94. PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CABIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A falta de comunicação imediata ao juiz da prisão em flagrante, por si só, não torna nulo o respectivo auto, notadamente se não restou evidenciado no feito que a ausência da imediata comunicação referida tenha dado ensejo à ocorrência de qualquer ordem de prejuízo, ainda mais pelo fato, do impetrante não ter trazido aos autos cópia do auto flagrancial ou de qualquer outra prova pré-constituída que pudesse denotar a presença de eventual irregularidade capaz de causar prejuízo à paciente por ocasião de sua prisão em flagrante delito. [...] 8. Ordem de habeas corpus concedida parcialmente, para o fim de assegurar à paciente o direito de ser recolhida em sala de Estado-Maior, na forma do artigo 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/94, assim que for disponibilizada ao Juízo Impetrado, ou, ante a impossibilidade, em estabelecimento que assegure à paciente as garantias de cela especial previstas no Código de Processo Penal. (TRF-3 - HC: 66652 SP 2005.03.00.066652-6, Relator: JUIZ CONVOCADO HIGINO CINACCHI, Data de Julgamento: 03/10/2005,  QUINTA TURMA)[8]

Ocorre que, em fevereiro de 2015, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL/BRASIL ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade n. 5240, contra a totalidade dos dispositivos do Provimento Conjunto n. 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, que tratava da realização da audiência de custódia.

Referida ação foi julgada improcedente, nos seguintes termos:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país. (STF - ADI 5240, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)[9]

Já em maio de 2015, foi ajuizada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 347, pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, com escopo de que fosse reconhecido o estado coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro e, por conseguinte, determinada a adoção de diversas providências objetivando sanar as lesões a preceitos fundamentais da Constituição Federal, inclusive com pedido de concessão de medida cautelar.

Dentre as providências cautelares foi pedido o reconhecimento da aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passassem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão.  

O Supremo Tribunal Federal reconheceu o cabimento da ADPF e concedeu cautelarmente o pedido acerca das audiências de custódia, estando a decisão assim ementada:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (STF - ADPF 347 MC, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016)[10]

Diante deste panorama, no dia 15 de dezembro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ editou a Resolução n. 213, regulamentando a realização da audiência de custódia em todo território nacional.

Contudo, a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais - Anamages ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5448, com o propósito de questionar a referida resolução, argumentando a ocorrência de inconstitucionalidade formal, por usurpação de competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre matéria processual penal (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal).

Referida ação teve negado seguimento, através de decisão monocrática do relator, por faltar legitimidade ativa para referida associação, sendo que a decisão ainda não transitou em julgado.[11]

Todavia, conforme preleciona Moreira (2016), referido ato normativo padece de inconstitucionalidade. Registre-se:

Agora, no entanto, o Conselho Nacional de Justiça, ao baixar a Resolução nº. 213, de 15 de dezembro de 2015 (que entrará em vigor a partir de 1º. de fevereiro de 2016), regulamentando a audiência de custódia, avançou demasiado, pois tratou, em sede de Resolução, de matéria processual penal, o que, por óbvio, é vedado. Como veremos adiante, vários são os dispositivos (quase todos, aliás) que dispõem sobre Processo Penal, o que torna a Resolução formalmente inconstitucional, pois invade a competência legislativa da União, nos termos do art. 22, I da Constituição.[12]

Em fevereiro de 2016, foi proposto pelo Deputado Eduardo Bolsonaro o Projeto de Decreto Legislativo n. 317/2016, com o propósito de sustar os efeitos do inteiro teor da Resolução CNJ n. 231/2015.[13]

As justificativas apresentadas foram de que as audiências de custódia teriam sido instituídas por ato normativo do CNJ, agravando a sensação de impunidade, que estimularia os criminosos, apavoraria os cidadãos e geraria um sentimento de impotência aos policiais, frente ao retrabalho diário, acrescentando que os procedimentos previstos no ato normativo fariam inovações no ordenamento jurídico, avançando em competência legislativa do Congresso Nacional. 

Ora, sem adentrar na questão da inconstitucionalidade formal da resolução editada pelo CNJ, não se pode negar que ela constitui um inegável avanço, ao traçar os parâmetros a serem seguidos pelo magistrado diante da prisão de um indivíduo, sendo uma das formas de assegurar os princípios da presunção de não-culpabilidade e da dignidade da pessoa humana.

4 O PROJETO DE LEI  DO SENADO (PLS) N. 554/2011

Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n. 554/2011, do Senador Antônio Carlos Valadares, que institui as audiências de custódia. Referido projeto altera o §1º do artigo 306 do Código de Processo Penal, que inicialmente passaria a ter a seguinte redação:

Art. 306. [...]

§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Posteriormente, na Comissão de Direitos Humanos e Participação Legislativa sofreu uma emenda, modificando o texto para o seguinte:

Art. 306. [...]

 § 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.

 § 2º A oitiva a que se refere o § 1º não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

 § 3º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.

§ 4º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no § 2º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.

Constata-se, que o legislador preocupou-se em estabelecer detalhadamente o procedimento da audiência de custódia, não pairando dúvidas acerca do prazo de realização da audiência de custódia, de qual autoridade o preso deve ser apresentado, além de fixar regras que possibilitem o contraditório e a ampla defesa, inclusive com defesa técnica.

Já na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o mencionado projeto recebeu outra emenda substitutiva (Emenda n. 13), que incluiu a possibilidade de a audiência de custódia ser realizada através do sistema de videoconferência.

Referida alteração foi criticada por Lopes Jr (2014, p. 176), que destacou:

O maior inconveniente desse substitutivo é que ele mata o caráter antropológico, humanitário até, da audiência de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz é um ato da maior importância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais grave das manifestações de poder do Estado. [...]

A redução de custos é fruto de uma prevalência da ideologia economicista, em que o Estado vai se afastando de suas funções a ponto de sequer o juiz estar na audiência. Sob o pretexto dos altos custos e riscos (como se não vivêssemos numa sociedade de risco...) gerados pelo deslocamento de presos “perigosos”, o que estão fazendo é retirar a garantia da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assumam uma postura burocrática e de assepsia da jurisdição. Matam o caráter antropológico do próprio ritual judiciário, assegurando que o juiz sequer olhe para o réu, sequer sinta o cheiro daquele que está prendendo. É elementar que a distância da virtualidade contribui para uma absurda desumanização do processo penal. É inegável que os níveis de indiferença (e até crueldade) em relação ao outro aumentam muito quando existe uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual (até porque, se é virtual, não é real...). Acrescentando-se a distância e a “assepsia” geradas pela virtualidade, corremos o risco de ver a indiferença e a insensibilidade do julgador elevadas a níveis insuportáveis. Estaremos potencializando o refúgio na generalidade da função e o completo afastamento do eu, impedindo o avanço e evolução que se deseja com a mudança legislativa. A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura, em seu art. 7.5, que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz. Por mais esforço que se faça, existe um limite semântico que não permite uma interpretação tal que equipare “presença” com “ausência”...

O direito de defesa e do contraditório (incluindo o direito à audiência) são direitos fundamentais, cujo nível de observância reflete o avanço de um povo. Isso se mede não pelo arsenal tecnológico utilizado, mas sim pelo nível de respeito ao valor dignidade humana. E o nível de civilidade alcançado exige que o processo penal seja um instrumento legitimante do poder, dotado de garantias mínimas, necessário para chegar-se à pena. Nessa linha, é um equívoco suprimir-se o direito de ser ouvido por um juiz, substituindo-o por um monitor de computador. Novamente iremos mudar para que tudo continue como sempre esteve...

Referida emenda foi rejeitada pelo fundamento de que seria uma medida que enfraqueceria o objetivo da audiência de custódia, que é o de permitir o contato direto do conduzido com o magistrado, sem intermediários.

Todavia, referido projeto ainda deverá ser apreciado em turno suplementar.[14]

5  VANTAGENS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A primeira vantagem da audiência de custódia que pode ser apontada é o ajuste do processo penal brasileiro aos tratados internacionais do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos, que foram internalizados no ordenamento jurídico pátrio por meio dos Decretos n. 592/92 e 678/92, respectivamente, e que prevêem a obrigatoriedade da realização da audiência de custódia.

Embora de caráter obrigatório, em decorrência dos referidos tratados, somente após mais de vinte anos é que o tema está sendo debatido.

Outro benefício diz respeito ao impedimento de manutenção de prisões ilegais e a defesa preventiva de atos de tortura.

Como se sabe, na sistemática atual prevista no Código de Processo Penal (artigo 310 do CPP), o auto de prisão em flagrante, lavrado pelo Delegado de Polícia, será encaminhado ao magistrado que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, com base somente em referido documento, terá que decidir sobre a manutenção ou não da prisão provisória, que poderá durar até a instrução criminal.

Com a realização da audiência de custódia, antes de decidir sobre a prisão do conduzido, este ficará frente a frente com o juiz, tendo a oportunidade de dar sua versão para os fatos, inclusive com defesa técnica, possibilitando que o magistrado analise a extensão da legalidade da prisão, efetivando o contraditório estabelecido para as medidas cautelares, nos termos do artigo 282, §3º, do CPP e ainda se evitará qualquer tipo de tratamento degradante ou desumano contra o autuado durante sua abordagem e/ou seu interrogatório.

Há que se destacar também que a realização de audiência de custódia contribuirá para a redução da superlotação carcerária, na medida em que, por meio dela, será realizado um encontro entre o magistrado e o preso, sendo que este ato judicial solene romperá o formalismo estabelecido pelo documento (artigo 306, §1º, do CPP), que hoje se completa com o mero encaminhamento do auto de prisão em flagrante para o magistrado, fazendo com que o juiz analise a medida cautelar mais adequada e necessária ao caso concreto, observando que a prisão deve ser a ultima ratio.

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça:

O Brasil possui 563.526 pessoas presas, entre as quais 42% seriam de pessoas presas provisoriamente, sendo que entre 1990 e 2013, o crescimento da população carcerária no Brasil foi de 507 %, a segunda maior taxa de crescimento prisional do mundo, havendo um déficit de 206.307 vagas no sistema carcerário.[15]

Assim, diante da realidade dos estabelecimentos prisionais brasileiros, revela-se indispensável a adoção de medidas que visem evitar o número de prisões desnecessárias e, por conseguinte, diminua o número de encarcerados.

Acerca da importância da audiência de custódia, destacou Kehdi (2015):

Destaque-se que a audiência de custódia reveste-se de monumental importância, sobretudo porque é por meio dela que se pode, além de outros benefícios, (i) assegurar judicialmente o respeito às garantias do preso, permitindo um maior controle sobre eventuais violações levadas a efeito no momento da prisão, bem como (ii) promover um conhecimento efetivo, com a presença do preso, e sob o crivo do contraditório, acerca da legalidade e necessidade de manutenção da custódia cautelar. [16]

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código de Processo Penal, ao tratar das prisões, não estabeleceu a necessidade de apresentação do indivíduo preso ao magistrado, limitando-se a dispor que a prisão deve ser comunicada, com envio do auto de prisão em flagrante.

Ocorre que o Brasil internalizou a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, os quais são categóricos ao disporem acerca da indispensabilidade de apresentação ao juiz de qualquer pessoa que for presa ou detida, sem demora, a fim de que tenha um julgamento dentro de prazo razoável ou seja concedida a liberdade provisória.

Diante disso, revela-se indispensável que seja realizado um juízo de convencionalidade, para que o Código de Processo Penal (lei ordinária) esteja em conformidade com referidos tratados internacionais.

O Supremo Tribunal Federal, julgando o pedido de medida cautelar na ADPF n. 347, reconheceu a obrigatoriedade de observância das referidas normas internacionais e determinou que fossem tomadas providências para que os tribunais viabilizassem a realização da audiência de custódia, dentro do prazo de 24 horas após prisão.

Embora de duvidosa constitucionalidade formal, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ editou a Resolução n. 213, regulamentando a realização da audiência de custódia em todo território nacional.

Também se encontra em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei n. 554/2011, que pretende promover mudanças no Código de Processo Penal, para determinar a obrigatoriedade de realizar a audiência de custódia.

Referida modificação na legislação infraconstitucional revela-se necessária e premente, haja vista que proporcionará o ajuste do processo penal brasileiro aos tratados internacionais, evitará a manutenção de prisões ilegais e/ou despiciendas, fará a defesa preventiva de atos degradantes, contribuirá para a redução da superpopulação carcerária e, acima de tudo, efetivará direitos fundamentais ao contraditório, à ampla defesa e à presunção de não-culpabilidade, tornando a prisão a ultima ratio, como forma de assegurar a dignidade da pessoa humana, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Câmara dos Deputados. Proposições.  Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=77E4D68C547C87C0F28DB0FEC80A2C4B.proposicoesWeb1?codteor=1433265&filename=PDC+317/2016> Acesso em 15 jul. 2016.

________. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Perguntas freqüentes. Disponível em : <http://www.cnj.jus.br/>. Acesso em 04.jul. 2016.

__________.DECRETO-LEI N.º 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de ProcessoPenal Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm> Acesso em: 01 jul. 2016.

__________.Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Disponível em: < http://www.ibccrim.org.br/docs/PLS_554_2011.pdf>.Acesso em 03 jul. 2016.

__________. Supremo  Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5240. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 20 de Agosto de 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+5240%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+5240%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lxjyskt> . Acesso em 12.jul.2016.

__________.Supremo  Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 347. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 18 de Fevereiro de 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=347&classe=ADPF-MC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M> Acesso em 12. jul. 2016.

__________.Supremo  Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus n.º 62187. Relator: Ministro Aldir Passarinho. Brasília, 13 de Novembro de 1984. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000044275&base=baseAcordaos> Acesso em 13.jul. 2016

__________.Tribunal Regional Federal 3ª Região. Habeas corpus n.º 66652. Relator: Juiz Convocado Higino Cinacchi. São Paulo, 03 de Outubro de 2005. Disponível em: em <http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17786557/habeas-corpus-hc-66652-sp-20050300066652-6-trf3> Acesso em 13.jul.2016.

CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. In: IBCCrim, Boletim n. 254 – Janeiro/2014.

Convenção Americana de Direitos Humanos. Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm> Acesso em: 20 jun.2016.

Convenção Europeia de Direitos Humanos. Disponível em:< http://www.echr.coe. int/Documentos/Convention_POR.pdf.>  Acesso em 02.jun.2016.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2015.

LOPES JR, Aury; PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do preso ao juiz: rumo a evolução civilizatória do processo penal. Disponível em: < http://www.patriciamagno.com.br/wp-content/uploads/2014/11/Revista_da_Defensoria_P_blica_Ano_V_N_9_mai_ago_2014_v4.pdf#page=161> Acesso em 14.jul.2016.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Audiências de custódia e a Resolução 213 do CNJ. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4578, 13jan. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45771>. Acesso em: 22 jul. 2016.

Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>  Acesso em 19.jun.2016.

PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito: 2015.

SEMER, Marcelo. A audiência de custódia adapta o processo penal brasileiro à Convenção Americana de Direitos Humanos. Blog Sem Juízo, jun. 2014. Disponível em:< http://blog-semjuizo.blogspot.com.br/2014/06/dpu-pede-audiencia-de-custodiapara.html>. Acesso em: 01.jul.2016.