RESUMO: Consiste o presente trabalho no desenvolvimento de um estudo da possibilidade de regime diferente do fechado nos crimes de drogas e equiparados da lei de drogas, abordando questões acerca da inconstitucionalidade do art. 33, §4º desta lei, bem como a possibilidade da aplicação das penas restritivas de direito, as quais se mostram mais eficazes no tocante à ressocialização do condenado.  

PALAVRAS-CHAVE: tráfico de drogas, substituição da pena, pena restritiva de direito.

ABSTRACT: The present work consists in developing a study of the possibility of different arrangements of the closed drug crimes and similar drug law, addressing questions about the unconstitutionality of art. 33, §4º of this law, as well as the possibility of applying the penalties restricting rights, which are more effective as regards the rehabilitation of the convicted.

KEYWORDS: drug trafficking, replacement pen, penalty restricting the right.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 – LEI DE DROGAS; 2 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA; 3 – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS DA LEI Nº. 11.343/2006 PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa identificar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico de drogas e equiparados após a entrada em vigor da Lei de Drogas, sendo que o crime de tráfico de drogas e entorpecentes é equiparado a crime hediondo e com base na Lei de Crimes Hediondos, inicialmente, a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.

Com entrada em vigor da Lei 11.464/07, a pena passou a ser cumprida inicialmente em regime fechado, havendo a possibilidade de progressão de regime, desde que o condenado, se primário cumprisse 2/5 (dois quintos) da pena, e 3/5 (três quintos), se reincidente. 

Em que pese haver a proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em decisão por maioria de votos, o STF julgou inconstitucional a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Desta forma, o objetivo geral deste trabalho é analisar a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afinal, em nosso ordenamento jurídico, a regra é a liberdade, sendo a vedação a ela uma exceção, uma vez que um dos objetivos primordiais da aplicação da pena é a ressocialização do detento.

1.              LEI DE DROGAS

A lei 11.343/06, conhecida por Lei de Drogas, visa disciplinar a atuação estatal no combate ao tráfico ilícito de entorpecentes, através da descrição do fato típico e da sua respectiva pena.

Nesse caminho, a lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, tenta aperfeiçoar o 
combate ao tráfico ilícito de entorpecentes, reprimindo mais severamente 
condutas criminosas e especificando, em novas figuras típicas, o comportamento humano proibido, bem como apresentando um novo tratamento penal aos usuários e dependentes de drogas[1]. 

Cabe destacar, que a preocupação em penalizar todas as condutas criminosas presentes na Lei de Drogas justifica-se pelo fato de que o cometimento de crimes de tráfico e equiparados é cada vez maior.

O crime de tráfico, presente no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, consuma-se com a realização de um dos dezoito verbos descritos na norma penal:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; 

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)[2]

O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de perigo abstrato, onde há uma probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e independe de prova, pois presumida pelo legislador na construção do tipo. O traficante age, evidentemente, com dolo de perigo, ou seja, vontade de colocar em risco o bem jurídico tutelado – a saúde pública.[3]  

Diante disto, a Lei de Drogas prevê em seu art. 44, a expressa proibição da substituição das penas restritivas de liberdade por qualquer outro benefício tais como fiança, sursis, anistia ou penas restritivas de direito.

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.[4]

Este dispositivo gera grande polêmica no âmbito jurídico, pois fere o princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da individualização da pena, uma vez que o magistrado fica de “mãos atadas”, não podendo aplicar a solução mais razoável a cada caso concreto.

2.              DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

As penas substitutas, segundo CAPEZ, constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade.[5] Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

Conforme prevê o art. 44 do Código Penal, a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos pode ser efetuada se o delito praticado não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena imposta não for superior a quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber tal benefício.

Desta forma, a prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art. 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal.

Neste sentido, é o entendimento de nosso Supremo Tribunal Federal:

EMENTA:PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEI 6.368/76. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PRESENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, no caso concreto. Precedente. 2. Ordem concedida.[6]

CUNHA, também defende a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e artigo 44 da Lei 11.343/06 nos seguintes termos:

 Antes da Lei 11.464/2007, muito se discutia a possibilidade (ou não) da concessão de penas restritivas de direitos para crime hediondo ou equiparado. Para considerável parcela da doutrina, apesar de não haver proibição expressa, o regime integralmente fechado tornava inviável a concessão do benefício (proibição implícita). Essa discussão perdeu importância, vez que, hoje, com o advento da Lei 11.464/2007, o regime integral fechado foi abolido, desaparecendo com ele o ventilado óbice. Contudo, havendo na Lei 11.343/2006 a proibição expressa de restritiva de direitos em relação ao tráfico, nova discussão começa a ganhar força: é legítimo impedir o benefício somente para o tráfico, delito também equiparado a hediondo? O art. 44 da Lei 11.343/2006 não estaria tratando situações iguais de maneira desigual? Ainda que sedutora a tese da especialidade (lei especial derroga lei geral), parece-nos que restringir a vedação das penas alternativas apenas ao crime de tráfico é ferir de morte o princípio da isonomia.[7]

3.               DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS DA LEI Nº. 11.343/2006 PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, no caso de tráfico de drogas, constante dos arts. 33, §4º e 44 da Lei n. 11.343/06, reconhecendo, na ocasião, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 
11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA 
DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO 
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA 
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO 
ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 5. 
Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte 
final do artigo 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 
-vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do 
parágrafo 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de 
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da 
pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se 
ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e 
subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.[8]

Quanto às discussões envolvendo a questão da individualização da pena, o grau de interferência de um Poder em relação ao outro, o princípio da razoabilidade e da dosimetria da pena, esclareceu a Suprema Corte:

O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da 
personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três 
momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o 
executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz 
sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que 
a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou 
de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com 
protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em 
concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o 
racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar 
segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da 
dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável 
discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da 
liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem 
jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado 
subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa 
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.[9]
Cabe destacar o informativo desta decisão:

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que são 
inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que 
proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em 
restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para 
condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a 
remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o 
exame dos requisitos necessários para conversão da pena.[10] 

O Senado Federal através da Resolução nº 5, de 2012 dispõe: 

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.[11]

Diante da decisão do STF e posterior Resolução do Senado, percebe-se que se procurou zelar pelos princípios constitucionais e privilegiar o condenado, quando as circunstâncias do cometimento do delito assim o permitirem, cabendo ao magistrado avaliar a aplicabilidade da reprimenda mais justa ao caso concreto. Buscou-se respeitar, primordialmente, a dignidade da pessoa humana e o princípio da proporcionalidade, conforme Cesare Beccaria nos ensina:

O interesse geral não é apenas que se cometam poucos crimes, mas ainda que os crimes mais prejudiciais à sociedade sejam os menos comuns. Os meios que se utiliza a legislação para impedir os crimes que devem, portanto, ser mais fortes à proporção que o crime é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais frequente. Deve, portanto, haver uma proporção entre os crimes e as penas.[12]

Desta forma, demonstrou-se a força da hermenêutica e da correlação entre as normas, no sentido de o STF ter obtido êxito em adequar a legislação inferior (Lei
11.343/06) aos dispositivos Constitucionais.

CONCLUSÃO

Ainda que o art. 44 da Lei 11.343/06 vedasse expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se o agente preencher os requisitos subjetivos e a pena de reclusão aplicada for inferior a quatro anos, tal vedação deverá ser afastada, pois fere os princípios constitucionais da individualização, da necessidade e da razoabilidade da pena, sendo então, declarada inconstitucional a sua vedação contida no art. 44 da lei 11.343/06 pelo STF.

Antes do julgado do Supremo Tribunal Federal, não se respeitavam as garantias constitucionais do réu, e após reestabeleceu-se uma das principais regras de nosso ordenamento jurídico que é a liberdade, sendo a vedação a ela uma exceção, fazendo cumprir com um dos objetivos primordiais da aplicação da pena que é a ressocialização do detento.

Portanto, conclui-se que é cabível o regime diferente do fechado nos crimes de tráfico e equiparados da Lei nº 11.343/06, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art.44 do Código Penal Brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2. ed. São Paulo: Martin Claret Ltda.,2000.
BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 03/05/2018.

______. Supremo Tribunal Federal. HC 97256/RS.D.J 01.set.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 13/11/2013. 

______. Supremo Tribunal Federal. STF declara inconstitucionais dispositivos da lei de drogas que impedem pena alternativa. Notícias STF. Disponível em 
http://www.stf.jus.br. Acesso em 03/05/2018. 

______. Resolução nº 5 de 2012. Disponível em http://legis.senado.gov.br. Acesso em 03/05/2018.

CAPEZ, Cesar. Tratado de direito penal: Parte geral. 14. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

FILHO, Vladimir Brega. Usuários e dependentes na nova lei de drogas: descriminalização, transação penal e retroatividade. Disponível em http://www.letraselivros.com.br. Acesso em 03/05/2018.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanchez; OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Drogas Comentada: artigo por artigo: Lei n° 11.343, de 23.08.06. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

NUCCI. Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. Ed. São Paulo. Editora Revista ds. Tribunais, 2010.