RESUMO: Este artigo tem como fundamento a análise dos aspectos jurídicos e a efetivação do princípio do acesso à justiça durante os trinta anos de vigência da Constituição Federal de 1988. Pela aplicação do novo Texto, que sedimentou tal preceito no seu Art. 5º inciso XVIII, destaca-se um inegável avanço do princípio do Amplo Acesso à Justiça frente o cenário jurídico brasileiro, ao incluí-lo no rol de direitos e garantias fundamentais. Notadamente, aponta-se sua implementação através da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário brasileiro - instituindo os Métodos Consensuais para resolução de controvérsias: Conciliação e Mediação. Assim, o direito pátrio concedeu importância ao Amplo Acesso à Justiça, ressaltando seu compromisso com o reestabelecimento do Estado Democrático de Direito e efetivação dos Direitos Humanos através de uma justiça célere e acessível.
Keywords: Access to justice; Constitution of 1988; Resolution nº 125/2010; Non Judicialization; Consensus Methods of Conflict Resolution.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O acesso à justiça; 2.1 Origem; 2.2 Evolução histórica na jurisdição brasileira; 3. Ampliação do acesso ao Judiciário e efetivação dos Direitos Humanos 3.1 Justiça célere como um direito humano; 4. A Desjudicialização e conflitos, Acesso à Direitos e a Resolução nº 125/2010 do CNJ; 4.1 O (Des)Afogamento dos Tribunais – Relatório “Justiça em Números 2018 – Ano Base 2017”; 4.2 A resolução 125/2010 do CNJ e os Métodos Consensuais para a solução de controvérsias; 4.2.1 Conciliação; 4.2.2. Mediação; 5.Conclusão; Referências.
O advento da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, inaugurou um novo momento político na vida dos brasileiros, em decorrência do rompimento com o passado ditatorial e a esperança do povo de obter suas demandas ouvidas e atendidas pelos órgãos democráticos responsáveis para tanto, em especial, através do Poder Judiciário.
O princípio garantidor do Acesso à Justiça no direito brasileiro é encontrado no Artigo 5º, inciso XXXV, no rol de direitos e garantias fundamentais, afirmando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Tal excerto também é conhecido pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Entretanto, o significado axiológico desse inciso busca a realização da justiça em cada caso, para além do simples acesso ao Poder Judiciário, almejando a pacificação de conflitos, objetivo perseguido pelo Estado para com a sociedade, vinculando-se ao primado da justiça social.
É certo que o caráter formal desse princípio é de menos díficil acesso que seu âmbito material – comprovado pelos mais de 80 milhões de processos (2017) no sistema de justiça brasileiro, segundo o CNJ, em contraste com a nítida desigualdade social que é característica histórica do país.
Contudo, os próprios poderes da República e a sociedade civil enxergam que a população está habituada a levar seus conflitos para os tribunais em busca da prestação jurisdicional (judicialização), por acreditar que o Poder Judiciário é a única fonte de acesso à Justiça: uma verdadeira cultura do litígio que culminou com a crise do Judiciário que, abarrotado de processos, está cada vez mais moroso e ineficiente.
Para piorar esse quadro, é nítido que a grande parte das pessoas que mais precisam do socorro da justiça, são justamente as mesmas a terem suas demandas não atendidas, em total desrespeito com o enunciado de acesso à direitos exposto na Constituição Federal.
Diante deste cenário, a desjudicialização surge como instrumento capaz de propiciar a diminuição do volume de processos, de modo a desobstruir o Poder Judiciário e auxiliá-lo, para que preste a tutela jurisdicional pretendida às demandas que a aguardam – por meio dos métodos consensuais de solução de conflitos.
No ano de 2018, a Constituição de 88 completa 30 anos, trazendo consigo as mesmas promessas elencadas no momento de sua elaboração e, dentre elas, o acesso à justiça. É nesse sentir que o presente trabalho vem abordar diferentes nuances desse princípio no sistema de justiça brasileiro, apresentando os óbices e alternativas para a efetivação de direitos dentro do painel no qual o Poder Judiciário brasileiro se encontra.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p:8) afirmam que conceituar o Acesso à Justiça é uma tarefa árdua :
A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.
Na visão dos autores, o acesso à Justiça consiste prioritariamente em estar assegurada ao indivíduo a prerrogativa de buscar o amparo estatal para resolver quaisquer questões que o acometam. Nesse sentido, o Estado é concebido como o ente que toma para si a função de decidir e administrar os conflitos (litígios), sendo este vedado de criar distinções ou obstáculos para o usufruto de direitos.
Apesar de ser fortemente notado a partir da eclosão dos movimentos constitucionalistas sociais, o nascimento do princípio do acesso à justiça é remoto e se faz presente na sociedade ocidental bem antes mesmo da ideia de Estado organizado. Conforme foram ocorrendo as revoluções, o dito princípio foi se adequando e adquirindo transformações em sua essência de acordo com as mutações do Estado Moderno e mudanças nos papéis do Estado Democrático de Direito[1].
Durante a vigência do Estado Liberal, o princípio do amplo acesso à justiça obteve um caráter meramente formal e foi tido como um Direito Natural, período no qual restringiu-se somente ao direito de um particular contestar uma ação, já que o Estado se mostrava massivo e incapaz de gerir e administrar a sua máquina de maneira correta. O referido princípio adquiriu as características do ideal individualista burguês, apregoado pela Revolução Francesa, conforme aludem Mario Cappelletti e Bryant Garth (1988, p:4):
Nos estados liberais -burgueses dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um -direito natural?, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defende-los adequadamente, na prática.
Com as modificações sociais e a ocorrência de uma crise no sistema capitalista, sobrevieram as ideias do Estado Social de Direito (ou Welfare State como apresentado por Keynes) que buscava garantir através do Estado os Direitos Sociais, gerando a expectativa do indivíduo de pleiteá-los através do Poder Judiciário. Com isso, é iniciada uma nova fase do acesso à justiça, pois o “problema do acesso à justiça se tornou sociologicamente divisado, equacionando as relações entre o processo civil e a justiça social, entre igualdade jurídico formal e desigualdade sócio econômica.”[2]. Nessa fase, seu conteúdo foi ampliado para também garantir a igualdade material entre os sujeitos, bem como para a efetivação dos direitos sociais assegurados pelas chamadas Constituições Sociais.
Entretanto, fora percebido que somente a previsão legal de um dispositivo que garantisse o acesso ao judiciário não era satisfatório; fazia-se crucial a otimização das funções da Administração Pública e a criação de ferramentas por meio do Processo Civil para a realização de uma efetiva justiça social – e somente com isso – alcançar um Estado Democrático de Direito.
A evolução do princípio do acesso à justiça na tradição jurídica brasiliera ocorreu de forma lenta e gradual; sua primeira aparição sucedeu de forma tímida na Constituição Monárquica de 1824 que não o expressava categoricamente. Entretando, até essa data, ocorreram dois eventos marcantes: as Ordenações Filipinas ratificadas em 1603 objetivavam garantir a assistencia jurídica aos necessitados através de um advogado, e a criação de um Institudo da Ordem dos Advogados Brasileiros, que possuía como finalidade disponibilizar alguns de seus membros para atender os sujeitos carentes e defendê-los.[3]
A Constituição Republicana de 1891 não mostrou qualquer desenvolvimento em relação ao acesso à justiça, ostentando apenas o princípio da ampla defesa - um de seus corolários.
Já no início do século XX, ocorreram importantes acontecimentos no Brasil, dentre os quais podemos citar a Revolução Constitucionalista que resultou na promulgação da Carta de 1934 inspirada nos ditames do Estado Social trazendo profundas mudanças no paradigma constitucional liberal até então vigente no ordenamento jurídico pátrio. Aqui, a assistência jurídica gratuita passou a gozar de status constitucional. Contudo, não foram percebidas grandes modificações na amplificação do acesso ao judiciário.
O princípio do amplo acesso à justiça ganhou seu status constitucional somente no Texto de 1946, no qual foi tido como um direito fundamental conforme pode ser obervado, através do seu artigo 141, §4°:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
Em 1964, o princípio do amplo acesso à justiça voltou a ser suprimido pelo excesso de “preocupação” com a ordem nacional trazido pelo Ato Institucional n° 2, de cunho ditatorial, que previa em seu texto legal a não apreciação pelo Poder Judiciário de atos praticados pela Intervenção Militar de 1964 e atos do Governo Federal.
Em 1967 foi outorgada uma nova Constituição pela então vigente Ditadura Militar, que afirmava o mencionado princípio em um plano absolutamente formal, conforme observado em seu art. 150 §4°.
Em 1968 e 1969, com a publicações do famigerado Ato Institucional n° 5 e da outorga da Carta Constitucional de 1969 houve uma considerável supressão de direitos fundamentais, como assegura Nery Junior (2009, p: 171):
Este AI 5 violou a CF/1967 150, §4.°, cuja redação foi repetida pela EC 1/69. Por essa emenda, entretanto, o AI foi “constitucionalizado”, pois a CF/ 1969 181 e 182 (EC 1/69 a CF/1967) diziam excluírem-se da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados pelo comando da revolução de 31.3.1964, reafi rmada a vigência do AI 5 (CF/1969 182). Nada obstante a CF/1969 181 e 182 mencionarem a exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais, praticados pelo comando da revolução, estas duas normais eram inconstitucionais. Isto porque ilegítimas, já que outorgadas por quem não tinha competência para modifi car a Constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais) e infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ação).
A partir de 1970, cada vez mais foi insurgindo no seio social o anseio pela volta da democracia e a real efetivação dos direitos fundamentais, fato esse, que influenciou decisivamente no conteúdo da Constituição de 1988.
A “Constituição Cidadã”, assim denominada por Ullysses Guimarães, foi promulgada e com ela todas as expectativas sociais de uma sociedade mais justa e igual. Primeiramente, nela foi possível perceber sua especial preocupação com os Direitos Fundamentais quando a mesma os destinou um capítulo próprio (como nunca havia sido realizado antes) e os positivou no início do seu texto legal.
Hoje, a Constituição de 1988 é considerada uma das mais avançadas do mundo, possuindo um extenso rol de direitos individuais e coletivos, princípios que buscam dar efetivação para as normas programáticas e que possuem um modelo garantista.
Em relação ao princípio do amplo acesso à Justiça, a Carta garantiu o monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário inerte e deixou facultado para o indivíduo provocá-lo através de ações:
CRFB/88: Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
[...]
Agora, com princípios e direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, enfrenta-se outra problemática, que consiste na morosidade do Poder Judiciário causada pelo abarrotamento de ações judiciais (muitas vezes causado pelo uso indiscriminado por acesso à Justiça). Como será abordado posteriormente, a máquina pública irá tomar uma série de medidas que visam uma maior eficiência processual e com isso, efetivação material dos direitos fundamentais.
Em um Estado democrático de Direito não é suficiente apenas a positivação dos Direitos Humanos, também faz-se mister incluir as ferramentas que serão usadas para isso, bem como o funcionamento das mesmas, na lição de DALLARI (2004, p: 98):
Não basta afirmar, formalmente a existência dos Direitos, sem que as pessoas possam gozar desses direitos na prática. A par disso, é indispensável também a existência de instrumentos de garantia, para que os direitos não possam ser ofendidos ou anulados por ações arbitrárias de quem detiver o poder […]
O Poder Judiciário é a principal ferramenta de garantia dos Direitos Humanos, pois como aludido anteriormente, é através dele que os individíduos potestarão seus direitos frente as arbitrariedades estatais ou particulares. A atuação do Poder Judiciário deve sempre acontecer no sentindo da preservação constituicional e dos bens por ela mencionados.
Flávia Piovesan assevera que uma das maiores dificuldades do Judiciário hoje é lidar com a massiva quantidade de ações judiciais, pois grande parte é composta de objeções muitas vezes irresponsáveis e que não buscam a concessão de direitos, e sim de vantagens (PIOVESAN, 2015: p.77). Deste modo, o primeiro passo em direção ao congruente acesso ao judiciário consiste em educar e conscientizar a sociedade para que a mesma veja necessidade e possibilidade de buscar seus direitos de forma adequada.
Apesar de nos últimos trinta anos a efetivação dos Direitos Humanos estar crescendo exponencialmente, é notável que ainda há um longo caminho a se percorrer .“Embora o acesso efetivo á justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de “Efetividade” é, por se só, algo vago”. (CAPPELLETTI, 1988: p.15)
Uma vez reconhecida a tutela jurisdicional dos direitos, faz-se mister prestar de forma célere a efetivação dos direitos. O Estado possui o dever de melhorar e compensar os afetados pela ineficiente prestação jurisdicional oferecida seja pela falta de preparo dos agentes públicos ou pela própria falha do sistema de serviço público (DIAS, 2004: p.108).
Nesse diapasão, Annoni também considera que a inaptidão e o despreparo do julgador agrava consideravelmente a celeridade processual, além de agravar ainda mais péssima impressão que a sociedade possui do Poder Judiciário, sem respaldo e descaracterizando um dos fundamentos estatais, e, consequentemente inseguro (ANNONI, 2009: p. 7-8). O julgamento tardio perde, de maneira progressiva, a sua finalidade, que é a de fazer valer o direito pretendido – a “justiça” (LIMA FILHO, 2003: p. 292).
Para combater isso, o Poder Público, como veremos adiante, irá implementar uma série de mecanismos que visam melhorar a prestação jurisdicional em menos tempo, tornando-a mais efetiva e dando as suas decisões proferidas um caráter paradigmático.
Conforme levantado Alhures, por vezes, o Poder Judiciário é apresentado como óbice à satisfação de direitos, sejam eles fundamentados em preceitos constitucionais ou atrelados à contendas de caráter relativamente simples. Os mais diversos motivos podem ser apontados para tanto, dentre os quais destacam-se: o evidente despreparo do julgador ao lidar com certos tipos de litígio, bem como, a ausência de resolução processual célere no contexto brasileiro – que por sinal, já está muito próximo do limite de ações que poderia abarcar, caso já não tenha atingido esse número.
Contudo, é observado que essa tendência não é exclusividade do nosso país, já que a chamada “crise da Justiça” é um problema de escala global, sem distinção econômica, social ou cultural e que possui custos políticos de igual relevância.
Na lição de Joaquim Falcão (FALCÃO, 1996: p. 273-274) , a diferença do Brasil perante os outros sistemas jurídicos reside no fato de a questão do acesso à justiça, lá fora, é tratada como estímulo à efetivação do direito das minorias, enquanto aqui o fenômeno é completamente oposto: a maioria da população é quem não tem acesso ao sistema de justiça.
Corroborando com essa visão, Boaventura de Sousa Santos (SANTOS, 2008: p. 32-33) afirma que existe nessa nação uma gama de pessoas que não tem conhecimento de seus direitos ou, quando os fazem, possuem também o sentimento de impotência para pleiteá-los. Nesse sentido, o autor assevera que deve haver a verdadeira revolução democrática da justiça.
Desse modo, o diagnóstico não se limita ao estrangulamento do judiciário, mas também comprova o cenário inquietante de crise no acesso aos tribunais, à justiça e aos direitos.
Mauro Cappelleti (CAPPELETTI, 1994: p. 83) aponta que o caminhar ao acesso à justiça deverá, sobretudo, procurar meios para superação de entraves que tornam inacessíveis esse trânsito, no sentido de remover tais obstáculos que tornam as liberdades civis e políticas inacessíveis para grande parte da população.
Percebe-se, então, que a ideia de acesso ao direito nos dias atuais não deve ser resumida apenas ao acesso ao Poder Judiciário; ainda mais, na visão de Paula Costa e Silva (SILVA, 2009: p. 19), “de preferência sem contato ou sem passagem pelos Tribunais”, já que antes mesmo dessa fase, o exercício desse direito é antecedido por filtros.
Apesar disso, ainda existe no Brasil a visão reducionista que equipara o acesso à justiça com o acesso ao Judiciário, contribuindo para a chamada seletividade do sistema e, consequentemente, a insatisfação social
Desse modo, no cenário atual, é dever do Estado solucionar litígios através de diversos sistemas de resolução de conflitos, não vinculando-se à via judicial em sentido estrito. É nessa toada que deve-se garantir que os cidadãos sejam conhecedores dos seus direitos e tenham condições suficientes para superação das barreiras sociais e econômicas e acessaram livremente a entidade pela qual considerem mais adequada para solução do conflito, que podem ser os tribunais, uma terceira parte da comunidade ou até uma instância formal não-judicial.
Justamente nesse contexto, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125/2010, a qual elencou os meios consensuais e alternativos de resolução de conflitos, em especial a mediação e a conciliação. Os objetivos principais vinculam-se a desobstrução do acúmulo exponencial de demandas (que sobrecarregam o judiciário e diminuem consideravelmente a qualidade da prestação jurisdicional), e a busca de saídas para o alcance da paz social, objetivo do sistema de justiça.
Segundo dados do Relatório “Justiça em Números 2018 – ano/base 2017”, produzido pelo CNJ, o Poder Judiciário brasileiro finalizou o ano de 2017 com o incrível número de 80,1 milhões de processos em tramitação, ou seja, aqueles que ainda aguardam solução definitiva. Deles, 14,5 milhões (18,1%) estavam sobrestados, suspensos ou em arquivo provisório – é dizer, aguardando situação jurídica futura.
Ainda que o levantamento aponte que 2017 foi o período de menor crescimento do volume de processos, houve um aumento de 244 mil casos em relação ao montante de 2016.
Somente no ano-base (2017), ingressaram com 29,1 milhões de processos, enquanto o número de baixados foi de 31 milhões, havendo decréscimo de novos casos em 1%, quando comparado com o ano de 2016, e aumento de 5,2% no número de processos resolvidos. Entretanto, a demanda pelos serviços judiciários aumentou em 18,3%, quando considerada a série histórica desde 2009.
O ano de 2017 ainda traz a excelente marca de mais de 30 milhões de processos solucionados. Apesar disso, o estoque não reduziu, pois ainda que o Judiciário tenha resolvido o número de 6,5% acima da demanda, os casos pendentes de solução retornam à tramitação – sentenças anuladas em instância superior, mudança de classe processual ou alteração de competência.
Ainda, vê-se que a própria metodologia utilizada pelo Conselho Nacional de Justiça – explicitada pelo Glossário da Resolução CNJ 76/2009 – favorece a diminuição dos índices apontados acima, já que o termo “processos baixados” engloba não só aqueles arquivados definitivamente, mas também: a) Remetidos para outros órgãos judiciais competentes, desde que vinculados a tribunais diferentes; b) Remetidos para as instâncias superiores ou inferiores; e c) Em que houve decisões que transitaram em julgado e iniciou-se a liquidação, cumprimento ou execução.
Nesse sentido, tais processos ainda demandam esforços do Poder Judiciário, já que a solução final do conflito ou o bem jurídico almejado ainda não foi conseguido pelas partes.
Outro dado interessante apontado pela pesquisa é a relação entre o volume de processos pendentes e o volume de ações que ingressam a cada ano. Na Justiça Estadual, essa razão segue na proporção de 3,1 vezes, e na Justiça Federal, 2,7. Nos demais casos (Trabalhista e Tribunais superiores), o número de processos pendentes e o de processos novos é quase o mesmo: a razão é de 1,3 e 1,1 respectivamente.
Esse número, em realidade, indica que mesmo que não existissem novas demandas e que fosse mantida a produtividade dos tribunais, seriam necessários mais ou menos 2 anos e 7 meses de trabalho para zerar o estoque de processos – o que é denominado de “tempo de giro do acervo” – sendo que na Justiça Estadual, o tempo seria de 2 anos e 11 meses; na Federal, 2 anos e 10 meses; na seara Trabalhista, 1 ano e 2 meses; na Militar Estadual, 8 meses; e nos Tribunais Superiores, 1 ano.
Já na tópico relacionado ao acesso à justiça, cujos dados se relacionam com a demanda da população pelos serviços judiciários e concessões de assistência judiciária gratuita nos tribunais, o CNJ indica que em 2017, em média, a cada grupo de 100.000 habitantes, 12.159 ingressaram com uma ação judicial – levando em consideração apenas os processos de conhecimento e de execução de títulos extrajudiciais.
Dentro desse conjunto, há ainda a problemática do tempo médio de duração dos processos. Entretanto, pela metodologia adotada no levantamento, o CNJ não indicou esse lapso temporal, afirmando apenas que existem processos que findam logo no primeiro grau, outros no segundo. Contudo, o maior problema encontra-se nos processos em fase de execução, visto que esse número é de 53% dos 80,1 milhões já citados acima.
Faz-se mister lembrar que a garantia de acesso aos tribunais também abarca a exigência de “razoável duração do processo”, introduzida na ordem constitucional brasileira por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, que acresceu o inciso LXXVIII ao art. 5º da Carta Magna, asseverando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Logo, a análise dos dados apontados nos mostra que o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário é garantia fundamental no nosso ordenamento. Entretanto, uma leitura oblíqua do acesso à justiça acarreta em considerar o Judiciário como o destino natural de todas as controvérsias, o que corrobora com o alto número de processos – objeto de críticas da opinião pública. Na visão de Roberto Portugal Bacellar (BACELLAR, 2003: p.69):
Disso não decorre que todas as questões devam ser trazidas à apreciação de um juiz de direito. As pessoas sempre puderam resolver suas pendências pessoalmente, por meios conciliatórios, e, numa variante conciliatória, até com a eleição de terceiro não integrante dos quadros da magistratura oficial. É o exemplo da arbitragem. A livre manifestação da vontade de pessoas capazes, no sentido de solucionar suas pendências fora do Poder Judiciário, deve ser respeitada, sem que reste prejudicado o monopólio jurisdicional, muito menos afrontado o princípio da inafastabilidade.
Ada Pellegrini Grinover, em “Os fundamentos da Justiça Conciliativa” (GRINOVER, 2007), indica que “quanto mais fácil for o acesso à Justiça, quanto mais ampla a universalidade da jurisdição, maior será o número de processos, formando uma verdadeira bola de neve.”.
O Ministro Gilmar Mendes (MENDES, 2011), em 2011, cita como exemplo a criação dos Juizados Especiais, que foram concebidos para abarcar demandas de menor complexidade, porém catabolizaram o número de processos sem o devido aumento de estrutura, congestionando-os. O jurista denomina esse fenômeno de “fracasso do sucesso”, com relação aos Juizados Especiais Federais. Ato contínuo, ressaltou que no Brasil há um nível extraordinário de litigiosidade, cuja solução perpassava por uma mudança cultural.
O professor Rodolfo de Camargo Mancuso (MANCUSO, 2009: p.18), na mesma linha de pensamento, defende a atualização e contextualização de paradigmas, como acesso à jurisdição e à justiça – sendo o apelo ao Poder Judiciário o último recurso, ou last resort (na tradição norte-americana). Desse modo, o monopólio das controvérsias pelo Estado daria lugar ao filtro primeiro de instâncias ou órgãos que proporcionassem uma solução consensual, pois:
Cabe considerar, na esteira da melhor doutrina, a perspectiva de uma justiça co-existencial (que busca resolver o conflito de modo não impactante, buscando preservar as relações entre os interessados), promovida num processo tendencialmente não-adversarial, ambiente no qual a lide passa a ser vista não como um malefício a ser eliminado drasticamente, mas como uma oportunidade para o manejo adequado da crise emergente, em ordem a uma possível composição justa.
Porém durante muito tempo prevaleceu/prevalece a cultura do processo e da sentença. Tem-se o falso ideal de que métodos alternativos de solução de conflitos são mesmo alternativos. Assim, a solução correta e coerente com o avançado estágio de civilização em que se encontra a sociedade moderna seria obtida pelo processo jurisdicional, pela sentença.
Nesta baila, o diagnóstico do problema encontra duas possíveis causas: a) a falta de estrutura do Poder Judiciário, que faz com que os tribunais não consigam abarcar a quantidade massiva de ações e recursos; e b) a tradição litigante brasileira, ou cultura demandista, instigada por uma leitura inadequada do acesso à justiça.
É nesse quadro que o fenômeno da desjudicialização aparece como alternativa viável para solucionar a questão do estrangulamento do sistema jurídico brasileiro. Esse termo diz respeito à propriedade de facultar às partes comporem seus conflitos fora da esfera judicial, desde que sejam juridicamente capazes e que tenham por objeto direitos disponíveis, na busca de soluções sem a tramitação habitual dos tribunais, considerada morosa.
A situação traçada motivou e ainda motiva reformas legislativas, que buscaram propiciar uma visão contemporânea dos princípios constitucionais atrelada com a efetividade e pacificação social. Uma das soluções apresentadas para diminuir ou até resolver os problemas do estrangulamento do Poder Judiciário reside no uso dos métodos consensuais e alternativos de resolução de conflitos.
Antes mesmo do Novo Código de Processo Civil (2015), foram inseridos em quase todos os procedimentos uma fase de audiência específica ou tentativa de conciliação. Houve também o advento dos já citados Juizados Especiais.
Já com o novo Diploma Processual Cível, a conciliação já mostra-se como momento processual obrigatório, com a inclusão de conciliadores, mediadores e demais auxiliares da justiça.
Porém, paralelo aos debates que antecederam a elaboração do projeto do atual texto processual e, em atendimento aos anseios da população e procurando soluções par as deficiências do Poder Judiciário, o CNJ editou a Resolução nº 125/2010, que tem como norte a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos. Sua importância não é relacionada apenas com a instauração desses métodos, mas sim porque objetivou a mudança no ponto de vista através do qual essas questões eram abordadas.
Quando da sua posse para Presidente do Supremo Tribunal Federal, em abril de 2010, o Eminente Ministro Cezar Peluso (PELUSO, 2010: p. 24-27) demostrou preocupação com os rumos do Judiciário ante a sobrecarga de processos que assombrara os tribunais, proferindo discurso acerca dos mecanismos para resolução de conflitos, ao afirmar que:
O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante produção de sentenças e, em cujo seio, sob influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses.
Como explicitado acima, o Ministro apontou para a necessidade de “institucionalização no Poder Judiciário” dos meios alternativos de resolução de litígios, tratando o assunto como objeto de uma política pública específica e adequada para tanto.
Coincidentemente ou não, após 07 meses da posse do referido Ministro, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 125, justamente com a finalidade de Institucionalizar a Política Judiciária Nacional de Tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário.
Daniela Monteiro Gabbay (GABBAY, 2011, p. 64-65), leciona que a institucionalização de tais métodos perpassa pela:
[...] implementação, regulação e suporte conferidos pelo Poder Judiciário quer antes do processo judicial, quer incidentalmente a ele (mediação pré-processual e processual). Isso implica em sua instituição formal por alguma norma (portaria, provimento, resolução, decreto ou lei) com regras acerca de seu procedimento e funcionamento, existência de orçamento específico, capacitação de recursos humanos e provimento de cargos para os programas, buscando que a sua continuidade não dependa apenas da iniciativa individual de alguns atores, como do juiz no gerenciamento de processos e do Presidente do Tribunal no exercício de sua gestão e mandato.
Assim, a Resolução abordada tenta modificar completamente a tradição processual brasileira, que tinha como centro a produção de uma sentença, dotada de teor jurídico, que pusesse fim a um conflito da vida mundana.
Desse modo, como afirmam Letícia de Mattos Schroder e Gabriela Bonini Paglione (SCHRODER; PAGLIONE, 2012: p. 455), o advento desse texto constituiu verdadeiro investimento para a solução da crise do Poder Judiciário, por meio da análise de dois pontos principais.
O primeiro é que a “obtenção” de uma sentença imposta é justamente o contrário daquilo que se busca como “pacificação social”, objetivo da jurisdição, já que uma das partes (ou ambas) restará(ão) insatisfeita(s), gerando um novo recurso aos tribunais, seguindo a lógica processual da sucumbência.
Além disso, é trazido à baila o tempo decorrido entre a interposição do recurso e o acórdão, a existência de sentenças citra, infra e extra petita – que gerarão novo esforço do judiciário. É que, segundo as autoras, apenas parte do conflito é levado aos autos: é o caso de questões relacionadas com o direito de família, por exemplo, nas quais o sentimento de mágoa e rivalidade são mais acentuados.
Nesse sentido, a resolução da contenda por métodos alternativos possibilitaria a inclusão de outros aspetos do problema, que as outras faces da situação poderiam ser facilmente levadas em consideração, atingindo o primado verdadeiro da paz social.
O segundo ponto diz respeito à probabilidade de cumprimento das decisões emanadas na sentença em comparação com as não impostas por ela, pois a compreensão da dimensão e amplitude do problema criam um ambiente favorável à conscientização dos sujeitos envolvidos, ampliando a chance de acordo.
Por conseguinte, essas premissas concedem ao observador avaliar que o objetivo principal da política pública instituída pelo CNJ é dar tratamento adequado aos conflitos e promover de forma efetiva a pacificação social do conflito em todos os seus aspectos.
O objetivo, portanto, não é reduzir a carga de trabalho do Judiciário nem desafogar os tribunais, mas sim fornecer tratamento adequado aos conflitos. Sua consequência poderá acarretar, eventualmente, na redução desses números – sem, contudo, ser seu foco.
A Resolução 125/2010 possui 19 artigos, distribuídos em 4 capítulos: Instituição da política pública para tratamento adequado dos conflitos, das atribuições do CNJ, dos Tribunais, dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e do Portal da Conciliação. Ainda, traz como anexo um Código de Ética de Conciliadores e Mediadores.
Dentro dos principais conceitos, há a adoção do conceito do Professor Kazuo Watanabe (WATANABE, 1988: p.128) denominado de “acesso à ordem jurídica justa”, entendido por aquele sistema que propicie um tratamento e resolução adequados a cada tipo de conflito (não apenas formalmente). O CNJ, ainda, atribuiu a si próprio a obrigação de fixar diretrizes para o desenvolvimento dessa nova política.
Aos Tribunais, foi incumbida a missão de instalar os Núcleos Permanentes de Conciliação, responsáveis pela gestão de conciliadores e mediadores dos CEJUSCs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania).
A Resolução determina a criação e instalação desses Centros nas Comarcas com mais de um Juízo, Vara ou Juizado, incumbindo-lhes a realização de todas as sessões de mediação e conciliação (durante ou pré-processuais, e nesse último caso, os envolvidos são conciliandos e mediandos, não autor e réu) – o que possibilita que o interessado/jurisdicionado possa apresentar seu conflito sem advogado e gratuitamente. Assim, a outra parte é convidada para conciliar ou mediar.
Tais Centros também possuem a missão de colaborar com o exercício da cidadania, prestando informações e encaminhamentos jurídicos.
Quanto aos métodos específicos de resolução de conflitos – conciliação e mediação – a própria Resolução não faz distinção rígida entre esses institutos, razão pela qual é interessante tecer algumas observações acerca de cada um.
A conciliação, que vem sendo praticada tanto no âmbito judicial quanto no extrajudicial, tem apresentado inúmeras vantagens para o Poder Judiciário, bem como para a própria sociedade, pois a prática consiste em conciliar as partes litigantes apenas pela comunicação, logo, torna-se um processo informal e rápido.
Na conciliação, além dos envolvidos, deve estar presente o conciliador, o qual é um terceiro imparcial que não está envolvido emocionalmente, de maneira que este auxilie na resolução do conflito. Nesta esfera de conciliação, o conciliador pode intervir de maneira mais objetiva e direta, sugerindo propostas de solução para o conflito das partes. As partes, conciliando-se, assinarão um termo, o qual conterá o conteúdo discutido que será produzido pelo conciliador após o término da audiência, e assim posteriormente mandado para a homologação do juiz que colocará fim ao processo judicial.
Segundo Kazuo Watanabe (WATANABE, 2003: p. 50), sobre a importância da conciliação, afirma que ela:
“é muito mais importante a atuação do juiz, do profissional do Direito na pacificação da sociedade do que na solução do conflito. É mais relevante para o juiz um acordo amigável, mediante a conciliação das partes, do que uma sentença brilhante e que venha a ser confirmada pelos tribunais superiores.”.
Na conciliação extrajudicial, a vontade deve partir dos indivíduos para sua composição. De todo modo, o terceiro imparcial detém maior protagonismo, pois além de restabelecer a comunicação entre as partes, o conciliador também poderá propor soluções e acordos possíveis.
Assim, é perceptível que na conciliação, o objetivo primordial é a obtenção do acordo, o que torna as sessões mais rápidas.
O Conselho Nacional de Justiça, em seu Curso de Mediação Judicial – 1ª Versão (CNJ, 2011: p. 30), elenca a mediação como método autocompositivo indiretos, segundo o qual as pessoas em disputa são auxiliadas por um terceiro, neutro ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesses na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição.
É sabido que um conflito possui uma abrangência maior do que simplesmente as questões juridicamente tuteladas sobre a qual os mediandos estão discutindo em juízo. Nesse quadro, há a lide processual, comum no mundo do Direito processual, que abarca somente os interesses aparentes da pessoa, sobre os quais o Juiz proferirá sentença; e a lide sociológica, que envolve aspectos psicológicos, subjacentes, que tornam os conflitos mais complexos.
Observando que a conciliação também é autocompositiva, pois a técnica se caracteriza por possibilitar às partes envolvidas que busquem uma solução para o problema em questão, e, consequentemente, a restauração da convivência pacífica entre elas. Assim, a mediação atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes.
A mediação é realizada mediante estratégias específicas e um mediador, que auxiliarão a comunicação e interação entre as partes, sem haver submissão aos procedimentos formais jurídicos. Ademais, esse método busca valorizar os laços fundamentais de relacionamento das partes. Aqui, há um procedimento informal, contemplando principalmente o diálogo.
Nesta baila, o terceiro imparcial deve ficar numa postura pouco interventiva, de modo que as partes, por si só, cheguem à profundidade do conflito e encontrem soluções para sua resolução. A função principal do mediador é a de restabelecer a comunicação entre as partes e levá-las à compreensão do conflito em todas as suas dimensões e consequências.
Por fim, a Resolução coloca ambos os métodos no mesmo patamar, justamente para possibilitar o uso de cada qual de forma mais adequada ao conflito que for apresentado, ante o fato de a proposta é a pacificação do conflito e dos envolvidos.
O crescimento progressivo do direito ao acesso à justiça efetuou-se de forma sucessiva ao longo do tempo juntamente com as modificações sociais. É verossímil notar tal afirmação através do conteúdo do mesmo, bem como a forma que ele foi adquirindo quando tratado pelos legisladores liberais, sociais e ditatoriais, assumindo nuances diferentes de acordo com o contexto político vigente de cada época.
A datar de 1965 houve um interesse maior acerca do assunto, sobretudo no mundo Ocidental, com o objetivo de resguardar a assistência jurídica, da mesma forma como proteger os direitos difusos e proporcionar um melhor acesso à Justiça aos necessitados, trazendo caminhos alternativos e informais para a resolução dos litígios, inclusive mediante o abandono do monopólio estatal da prestação jurisdicional.
No ordenamento jurídico brasileiro, a difusão do acesso à justiça como direito fundamental ocorreu lentamente a princípio, manifestando-se pela primeira vez na Constituição de 1946, mesmo não se efetivando de forma real para a população brasileira.
Contudo, com o advento da Constituição de 1988, existiu uma maior busca por proteção jurídica, julgando pela população que estava motivada pela obtenção de direitos inéditos e eficácia das leis acerca dos direitos fundamentias, bem como pela origem de novos métodos para o acesso ao Judiciário.
Hoje, é possível notar que modelos muito significativos foram implantados para tornar mais eficaz e proporcionar um acesso à justiça mais eficientes aos civis, tomando por exemplo a criação dos Métodos Consensuais para a Resolução de Controvérsias que proporcionam autonomia às partes para buscarem a solução dos seus conflitos da forma como melhor lhes parece.
Diante disso, nesses 30 anos de Constituição, faz-se mister afirmar que os impedimentos entre o acesso ao judiciário e os cidadão estão se desfazendo de maneira definitiva. O cidadão não deve mais ser observado somente em um plano individual, mas sim como pertencente à coletividade que dispõe de direitos fundamentais que devem ser efetivados e protegidos.
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Graduanda do Curso de Direito pela Universidade Federal do Maranhão.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Maria Laura Pereira da. O acesso à Justiça nos 30 anos de vigência da Constituição de 1988 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 jun 2019, 05:00. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/53044/o-acesso-a-justica-nos-30-anos-de-vigencia-da-constituicao-de-1988. Acesso em: 20 abr 2024.
Por: João Paulo da Costa Coelho
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