Resumo: Este estudo tem como primordial motivação a publicação da Medida Provisória nº 881/2019 e as mudanças operadas sobre o tradicional instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Em um primeiro momento, exploram-se os conceitos fundamentais da figura da disregard doctrine e como ela é tratada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, são exploradas todas as mudanças operadas pela MP 881/2019 sobre o instituto. Por fim, expor-se-á, de forma crítica, opinião sobre o alcance efetivo das mudanças pretendidas pela novo diploma normativo.

PALAVRAS-CHAVE: Medida Provisória nº 881/2019. MP da Liberdade Econômica. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Código Civil. Legislação setorial. Mudanças.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2.  A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (“DISREGARD DOCTRINE”). 3. AS MUDANÇAS OPERADAS PELA MP SOBRE O INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 4. CONCLUSÃO.

1. INTRODUÇÃO

No último dia 30 de abril, o Presidente da República publicou a Medida Provisória nº 881/2019, a qual ficou conhecida como “MP da Liberdade Econômica”. Esta alcunha se deve ao fato de que, no ato normativo, procurou-se estabelecer garantias de livre mercado, além de consagrar o princípio da mínima interferência do Estado sobre a atividade econômica dos particulares.

Pode-se afirmar que o referido ato do Poder Executivo marca a posição ideológica do novo Governo em relação à política econômica do País. Da leitura da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, prevista no art. 3º da MP, percebe-se uma enfatização daqueles princípios do art. 170 da Constituição Federal (núcleo do Título “Da Ordem Econômica e Financeira” no Texto Maior) de cunho liberal – como a proteção da livre iniciativa, da livre concorrência e da propriedade privada.

 Mas a MP nº 881/2019 não se limitou a prever uma normatização principiológica. Diversos diplomas legais sofreram alterações pontuais em seus dispositivos e, dentre eles, o cerne da legislação privada - o Código Civil de 2002 – passou por mudanças significativas.

Dentre os diversos artigos do Código Civil que receberam novas redações – como os artigos 421, 423, 480-A, 480-B, 980-A, 1.052, dentre outros – destaca-se em importância a mudança operada no art. 50. Este dispositivo contém a regra geral do sistema jurídico brasileiro sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

2. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (“DISREGARD DOCTRINE”)

Com o intuito de incentivar o desenvolvimento das atividades econômicas empresariais – as quais são a principal fonte de emprego, de renda e de arrecadação fiscal -, os ordenamentos jurídicos ocidentais criaram o benefício da limitação da responsabilidade dos sócios de alguns tipos societários (como as sociedades limitadas e as sociedades anônimas) ao capital investido, diminuindo os riscos do empreendedorismo.

Se, por um lado, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a limitação da responsabilidade de seus sócios são importantes fatores de estímulo ao desenvolvimento econômico; em contrapartida, podem se prestar a fins ilícitos dos mais variados – como a elisão fiscal, a lavagem de capitais e, mais comumente, a fraude contra credores.

A fim de se combater a utilização abusiva da separação patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa física dos seus sócios, criou-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Permite-se, destarte, que haja a episódica e temporária superação da autonomia patrimonial da personalidade jurídica para se atingir o patrimônio dos sócios ou administradores que agiram de forma ilícita[1].

A doutrina costuma apontar como origem do instituto o famoso precedente judicial inglês Salomon v. Salomon Co., datado de 1897. Neste caso, pela primeira vez, uma Corte Judicial determinou que o sócio majoritário respondesse por débitos da pessoa jurídica, já que a havia utilizado de maneira abusiva, desvirtuando o propósito da autonomia patrimonial[2].

No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica, assim como outros mecanismos análogos de dilatação da responsabilidade dos sócios ou administradores, são previstos em diversos diplomas legais: no art. 28 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); no art. 4º da Lei 9.605/1998 (Lei de Infrações Ambientais); no art. 34 da Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Concorrência); no art. 14 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), no art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e nos artigos 124 e 125 do Código Tributário Nacional (CTN).

A despeito dessa pulverização normativa, a regra-base de desconsideração da personalidade jurídica para as relações privadas em geral encontra-se insculpida no artigo 50 do Código Civil. Tal dispositivo sofreu relevantes mudanças pela MP da Liberdade Econômica.

3. AS MUDANÇAS OPERADAS PELA MP SOBRE O INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Na redação original do Código Civil, seu artigo 50, que contém a regra geral de desconsideração da personalidade jurídica no Direito brasileiro, possuía a seguinte redação:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Infere-se, da redação do dispositivo, que o motivo justificador da desconsideração da personalidade jurídica é o seu uso abusivo, o qual fica caracterizado quando ocorrer desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

As expressões “desvio de finalidade” e “confusão patrimonial” são conceitos jurídicos indeterminados, carecendo de densificação interpretativa pelo operador do Direito. Desde a promulgação do codex, sempre coube à doutrina e a jurisprudência a determinação do significado e do alcance das referidas expressões abertas.

Com a publicação da Medida Provisória nº 881/2019 (a qual tem eficácia imediata, desde sua edição, na forma do art. 62 da Constituição Federal), o caput do art. 50 passou a ter a seguinte redação:

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (grifo nosso)

A primeira alteração, grifada acima, foi a substituição do verbo “decidir” pelo verbo “desconsiderar”. Trata-se apenas de uma opção linguística que harmoniza o texto legal com a nomenclatura doutrinária do instituto, sem maiores repercussões práticas.

Já a alteração da parte final do dispositivo, onde se acrescentou a expressão “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso” é significativa. Trata-se de modificação salutar, que visa a combater aquelas – não raras – decisões judiciais que impõem responsabilidade a todos os sócios ou administradores, sem distinguir entre aqueles que efetivamente se beneficiaram com o abuso e aqueles cujas condutas não guardam qualquer nexo causal com o ilícito civil[3].

Para além da modificação do caput, a MP acrescentou diversos parágrafos ao art. 50 do Código Civil. Tais alterações merecem análise individualizada.

O parágrafo primeiro veio com o objetivo de conceituação de “desvio de finalidade”, e possui a seguinte redação:

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (grifo nosso)

A norma passa a exigir que, para que se configure desvio de finalidade, haja o elemento subjetivo intencional, o dolo (consciência e vontade), na prática do ato ilícito para que se permita a desconsideração.

Em que pese a alteração seja recentíssima, a doutrina já critica a alteração por considerá-la um retrocesso jurídico, criando um entrave demasiadamente grande para a incidência do instituto da desconsideração na modalidade “desvio de finalidade”.

Os críticos da inovação apontam que o dispositivo se distancia da moderna tendência do Direito Civil de adotar a teoria objetiva de responsabilização quando se trata de abuso de direito.

A esse respeito, cite-se o Enunciado nº 37 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o qual possui a seguinte redação:

“Enunciado 37: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Vale ressaltar que a MP não só exige o elemento subjetivo, como também apenas o admite na modalidade doloso (e não culposa), o que dificulta sobremaneira a aplicação da desconsideração – até por uma questão processual de ônus da prova.

A despeito das críticas doutrinárias, caso seja mantida, durante a tramitação da MP no Congresso Nacional, a mesma redação, somente nos casos de desvio de finalidade dolosos (dotados de consciência e vontade de fraudar) que se permitirá a desconsideração.

Enquanto o parágrafo primeiro conceitua “desvio de finalidade”, o novo parágrafo segundo do artigo 50 do Código Civil traz as hipóteses em que se configura a “confusão patrimonial”. In verbis:

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

(grifos nossos)

 Os parâmetros propostos pela MP para que se configure a confusão patrimonial são, portanto: a) o cumprimento REPETITIVO de obrigações do sócio ou do administrador pela sociedade (ou vice-versa) e b) a transferência de ativos ou passivos entre pessoa física e jurídica sem a devida contraprestação – exceto quando se tratar de valores insignificantes.

Com relação à primeira hipótese (inciso I), é uma situação clássica de confusão patrimonial. O patrimônio de uma pessoa deve ser destinado ao cumprimento de suas obrigações jurídico-econômicas, e não às de terceiros.

Importante atentar, contudo, para o qualificativo REPETITIVO, exigido pela norma. Tal previsão foi explicitada para que se opere dentro de uma margem de razoabilidade. Sabe-se que, especialmente no caso de pequenos empresários, é razoavelmente comum que haja pequenos e esporádicos pagamentos cruzados entre pessoa física e jurídica. A confusão patrimonial, contudo, para efeitos do artigo 50 do Código Civil, apenas ocorrerá se os valores forem significativos e se a prática for corriqueira.

No que concerne à segunda hipótese (inciso II), que se refere às transferências patrimoniais entre pessoa física e jurídica, desacompanhadas de contraprestação, deve-se saudar a inclusão da exceção quanto às transferências de valor insignificante. Não se pode dizer que os patrimônios foram “confundidos em um só” por conta de uma movimentação de valor ínfimo, sob pena de desproporcionalidade flagrante.

O derradeiro inciso III traz uma cláusula de abertura (“outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”), revelando o caráter exemplificativo – e não taxativo – das hipóteses tratadas nos incisos que o antecedem.

O parágrafo terceiro do art. 50 foi erigido nos seguintes termos:

§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

(grifo nosso)

Neste ponto, consagra-se a desconsideração inversa (ou invertida), por meio da qual atinge-se o patrimônio da pessoa jurídica por débitos originados da pessoa física do sócio.

Trata-se de instituto surgido no âmbito do Direito de Família, em que, não raras vezes, para evitar a partilha de patrimônio por ocasião da dissolução do casamento ou da união estável, o cônjuge ou companheiro transfere bens seus para a pessoa jurídica, prejudicando a meação do consorte[4].

A desconsideração inversa da personalidade jurídica já era amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Mais recentemente, o instituto foi previsto expressamente no 133, § 2º do Código de Processo Civil de 2015.

A redação trazida ao § 3º pela MP acabou se mostrando um tanto prolixa. Melhor será se, durante a tramitação no Congresso Nacional, for substituída pela expressão “desconsideração inversa” – em harmonia com o que já consta no CPC -, redação mais simples e há muito consagrada na doutrina e na jurisprudência nacionais.

O parágrafo quarto do art. 50, por sua vez, trata da questão da desconsideração da personalidade jurídica no seio dos grupos societários – chamada pela doutrina de “desconsideração indireta”. Veja-se:

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (grifo nosso)

A rigor, a previsão é desnecessária. É evidente que não se pode desconsiderar a personalidade jurídica de um ente sem o cumprimento dos requisitos legais, sob pena de se violar frontalmente a lei.

Mas a situação não é tão simples assim. Ainda que o respeito aos requisitos legais, além de intuitivo, seja regra basilar do sistema jurídico, não são raras as decisões que expandem a responsabilidade de uma sociedade empresária para outras integrantes do mesmo grupo econômico, pelo simples fato de haver participação societária de uma no capital social da outra.

Tanto essa situação é comum que, no intuito de coibi-la, editou-se o Enunciado nº 406 da V Jornada de Direito Civil, no âmbito do Conselho da Justiça Federal:

"Enunciado 406: a desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades"

Tomando esse cenário em conta, a despeito de parecer dizer uma obviedade, o § 4º exerce uma dupla função importante. Por um lado, reforça a necessidade de se preencherem os requisitos legais, desestimulando decisões judiciais arbitrárias. Por outro lado, positiva a previsão de desconsideração indireta da personalidade jurídica, permitindo que se combatam fraudes no interior de grupos societários para prejudicar credores.

A última mudança no art. 50 do Código Civil é a inclusão do parágrafo quinto, o qual também versa sobre “desvio de finalidade” e o alcance da expressão:

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

(grifo nosso)

O requisito do desvio de finalidade já havia tido seu âmbito de incidência restringido com a previsão do § 1º de necessidade de dolo. Com o § 5º, o conceito de “desvio de finalidade” sofre uma nova restrição, diminuindo o seu campo de incidência.

Caberá à doutrina e à jurisprudência delimitar a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados “expansão de finalidade original” e “alteração de finalidade original” como comportamentos lícitos, distintos do desvio de finalidade.

4. CONCLUSÃO

Exploradas todas as alterações promovidas pela MP nº 881/2019 sobre o artigo 50 do Código Civil – alternando a redação de seu caput e incluindo-lhe cinco parágrafos -, pôde-se perceber que a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica tornou-se, como regra, mais restrita, demandando uma análise mais criteriosa do magistrado, à luz do preenchimento dos requisitos legais no caso concreto.

Ocorre que, conforme já se pontuou expressamente neste trabalho (no “tópico II: A Desconsideração da Personalidade Jurídica”), o Código Civil, embora seja a regra-base do instituto da desconsideração, não é o único diploma legal que regra a matéria.

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista na legislação trabalhista, ambiental, consumerista, dentre outras. E, havendo previsão expressa na legislação setorial, esta é aplicada em detrimento da regra geral do Código Civil, por força da regra basilar de hermenêutica jurídica de que a lei especial derroga a lei geral (“lex specialis derrogat lex generalis”).

Acrescente-se que as principais arbitrariedades judiciais de aplicação discricionária e descriteriosa da desconsideração da personalidade jurídica são geralmente vistas justamente no âmbito dos processos trabalhistas, fiscais e que resolvem relações de consumo.

Apesar das mudanças apontadas no Código Civil, acima exploradas amiúde, nada foi mudado com relação às hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no Código de Defesa do Consumidor (CDC), e demais legislações protetivas setoriais.

Assim, deve-se ter em mente que a nova regulamentação terá incidência direta apenas nas relações civis e empresariais paritárias, o que limita muito a abrangência de seu impacto na segurança do tráfego jurídico – e na Economia, de um modo geral.

Agora, ainda que a MP nº 881/2019 tenha perdido a oportunidade de ir mais longe, regulamentando também a desconsideração da personalidade jurídica na legislação especial (trabalhista, consumerista, tributária etc.), nada impede que isso seja feito durante a tramitação do texto no Congresso Nacional.

Daí a importância de se mobilizar a opinião dos meios jurídicos para levar a questão do âmbito da abrangência da MP às Casas Legislativas, a fim de que ela possa exercer, de forma completa, o impacto positivo econômico a que se destina.

Contudo, ainda que não haja essa ampliação do âmbito de incidência da nova MP, mantida a alteração apenas no Código Civil, ainda é possível que essas mudanças sirvam, se não como fonte normativa imediata, ao menos como norte interpretativo para que sejam coibidas as arbitrariedades atualmente observadas no cotidiano forense.

Somente com um ordenamento jurídico justo, seguro e previsível é que a Economia Nacional poderá voltar a florescer. E o papel de construí-lo que cabe a cada um dos operadores do Direito.

Referências BIBLIOGRÁFICAS

FARIAS e ROSENVALD, Cristiano Chaves de e Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral e LINDB. 15ª Ed. Salvador: JusPodium, 2017.

GAGLIANO, Pablo Stolze. A medida provisória da liberdade econômica e a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, CC). Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/73648/a-medida-provisoria-da-liberdade-economica-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-art-50-cc>

TARTUCE, Flavio. A MP 881/19 (liberdade econômica) e as alterações do Código Civil. Primeira parte. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI301612,41046 A+MP+88119+liberdade+economica+e+as+alteracoes+do+Codigo+Civil>

ULHOA COELHO, Fábio. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989.