RESUMO: O artigo se estrutura em torno da problemática sobre a operacionalidade das interceptações telefônicas no processo penal brasileiro. A pesquisa se situa no nível exploratório, construída a partir da revisão bibliográfica e do estudo de casos jurisprudenciais, tanto nacionais quanto dos tribunais internacionais de direitos humanos. Na primeira parte, desenha-se o quadro normativo que fundamenta a utilização das interceptações telefônicas no processo e como esse meio de prova é efetivamente utilizado a critério da acusação. Na segunda etapa, confronta-se a operacionalidade desse sistema de colheita de provas com garantias fundamentais do sistema acusatório que, ao fim, condicionam a observância de uma cadeia de custódia para a preservação da prova.

PALAVRAS-CHAVE: Interceptações telefônicas. Sistema acusatório. Cadeia de custódia.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A normatividade e a operacionalidade das interceptações telefônicas. 3. A (im)prescindibilidade da cadeia de custódia nas interceptações telefônicas. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

As interceptações telefônicas estão atualmente na pauta do debate jurídico nacional. As vicissitudes do procedimento, que deveria ser sigiloso, e a perda da imparcialidade do juízo de instrução são apresentadas como lacunas na operacionalidade da norma de investigação. Além disso, como a defesa somente terá conhecimento posterior sobre o conteúdo das informações coletadas, esse conteúdo já está estruturado e sintetizado de acordo com o interesse da narrativa acusatória.

Desse modo, o problema de pesquisa que orienta este trabalho é a atual dimensão das interceptações telefônicas na formação do juízo de culpa. Observa-se atualmente a proliferação de sentenças condenatórias embasadas exclusivamente na narrativa acusatória que explora as interceptações telefônicas a contento do objetivo final de demonstração do fato criminoso.

Contudo, questiona-se se existe um livre arbítrio dos órgãos policiais e do acusador de apresentar ao processo somente aqueles diálogos que consideram relevantes para fortalecer a hipótese acusatória. Por isso, o objetivo da pesquisa é compreender se existe a necessidade de a acusação apresentar aos autos judiciais, independentemente de requerimento, a integralidade das conversas monitoradas, sob pena de nulidade do meio de prova por violação das garantias fundamentais.

A pesquisa assume o nível exploratório, voltada à análise qualitativa da bibliografia e da jurisprudência que abordam as garantias fundamentais do contraditório, da paridade de armas e da cadeia de custódia da prova.

No primeiro capítulo, apresenta-se sucintamente o conteúdo normativo que rege a interceptação telefônica no ordenamento nacional. Ainda, explica-se de forma abreviada as diferenças existentes entre a interceptação telefônica e outras modalidades de gravação clandestina.

No segundo capítulo, demonstra-se como a operacionalidade das interceptações telefônicas afeta princípios e garantias caras ao Estado Democrático de Direito e, como consequência, deve(ria) submeter-se a critérios rígidos de aceitabilidade, sob pena de contaminação ilícita do meio de prova.

2 A NORMATIVIDADE E A OPERACIONALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Antes de analisar a relação entre a interceptação telefônica, a gestão da cadeia de custódia da prova e as garantias fundamentais envolvidas, é necessário compreender o objeto de pesquisa, diferenciando-o em suas ocorrências no dia a dia forense.

A interceptação telefônica, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel (2018), consiste na captação da comunicação telefônica por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Desse modo, pessoa estranha aos interlocutores intervém captando os diálogos que eles estabelecem pelos meios telefônicos de comunicação.

Considerando a fluidez comunicacional dos dias atuais e a importância dos meios de comunicação, é fácil perceber que por meio da interceptação telefônica o interventor terá acesso à mais íntima esfera de vida do sujeito, incluindo suas relações familiares, privadas e, potencialmente, condutas ilícitas.

Por isso, a banalização do instituto é tarefa que corrói a essência da Constituição Federal brasileira e do Estado Democrático de Direito, haja vista que supera, com base na perspectiva da punição a qualquer preço, as garantias fundamentais e cláusulas pétreas vinculadas à liberdade de pensamento, à vida privada, à intimidade e outras correlatas.

Apesar disso, sob o manto do discurso de combate à criminalidade, a interceptação telefônica se apresentou nas últimas décadas como um dos principais meios de prova utilizados na atividade policial para a imputação de crimes envolvendo organizações criminosas. Com base nesses diálogos, os agentes policiais costuram o perfil social do investigado e desenham a sua face perversa, essencialmente criminosa, que será exposta ao juiz como forma de persuasão.

Desse modo, a importância alcançada pela interceptação telefônica no processo penal contemporâneo converge para a necessidade de compreender como esse meio de prova é utilizado e os limites constitucionais e processuais penais a favor do acusado submetido a esse escrutínio cotidiano de sua vida pelos órgãos policiais do Estado.

A interceptação difere da escuta telefônica, pois nesta última um dos interlocutores tem ciência da intervenção para fins de gravação. Outro mecanismo é a gravação telefônica, utilizada por um dos interlocutores, sem a participação de uma terceira pessoa na oitiva ou na coleta dos dados.

Para os fins deste artigo – e como comumente ocorre nas operações policiais – importa compreender a normatividade e a operacionalidade das interceptações telefônicas, reguladas a partir da Lei nº 9.296/1996. Em primeiro lugar, a legislação estabelece que a interceptação telefônica, dado o elevado grau de intrusão na vida privada, é atividade sempre sujeita à ordem do juiz competente da ação, sob segredo de justiça.

Por isso, é ilícita a interceptação telefônica realizada fora dos marcos temporais e modais da autorização judicial. Além disso, esse meio de prova possui natureza subsidiária, ou seja, apenas deve ser utilizado quando outros meios de prova se mostrarem insuficientes ao desiderato investigativo.

Requisito indispensável para a realização da interceptação telefônica é a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão (não se admite a interceptação para crimes punidos somente com detenção). Sobre esse ponto, Gustavo Badaró (2015, p. 1204) sustenta a invalidade de a denúncia anônima por si só ensejar o início das interceptações telefônicas.

Previsão legal que atenta contra o sistema acusatório é aquela prevista no artigo 3º da Lei nº 9.296/1996 segundo a qual poderia o juiz determinar de ofício a realização da interceptação telefônica. Essa postura de ativismo judicial é própria de um modelo inquisitorial que desponta a debilidade de um processo no qual o único sujeito que deveria ser imparcial atua na produção deliberada de prova contra aquele que por ele será julgado.

A lei ainda prevê que a autoridade policial, na investigação criminal, e o Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal, poderão requerer a interceptação telefônica, demonstrando que sua realização seja necessária à apuração da infração penal.

O limite de prazo para as interceptações telefônicas é de 15 (quinze) dias, podendo ser renovadas por igual tempo desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. A Lei nº 9.296/1996 ainda determina que a interceptação se processe em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

A violação do sigilo das interceptações ou a sua realização sem autorização judicial é tipificada como crime com pena de reclusão de dois a quatro anos, e multa.

Esse expediente, portanto, tem uma forma própria que visa a garantir lisura às investigações e, ao mesmo tempo, impedir a sua banalização e a exposição desnecessária e invasiva da vida privada do investigado. No entanto, algumas ponderações sobre a operacionalidade das interceptações na prática revelam que a normatividade não impede abusos contumazes e, ainda, violações aos direitos fundamentais de defesa.

É comum observarmos no curso das ações penais, sobretudo naquelas que apuram crimes cometidos por grupos qualificados como organizações criminosas, sucessivos encadeamentos de interceptações telefônicas que comprovariam os crimes narrados na hipótese acusatória.

Essas interceptações telefônicas, porém, não raras vezes são apresentadas a partir de relatórios policiais que filtram, no curso das interceptações, trechos que identificariam a ocorrência dos delitos. Muitas vezes os diálogos não observam uma continuidade cronológica e contextual e, estruturados de tal forma pelo investigador, ressoam como prova irrefutável da culpa no processo.

Portanto, o cenário que se apresenta é de uma seleção de diálogos supostamente incriminadores levada a cabo pelas partes acusatórias do processo, sem que a defesa tenha acesso ao conteúdo contextual dos diálogos que permitiria, inclusive, a formulação de uma investigação defensiva sobre a identidade dos interlocutores e a validade das imputações formuladas.

Por outro lado, quando a íntegra das interceptações telefônicas é preservada, não raro é a defesa obrigada a dispor de tempo irrazoavelmente curto para ouvir gravações que comportam anos de investigação policial e, em período de dias, construir a tese defensiva.

Essas realidades colocam em xeque a cadeia de custódia da prova e a paridade de armas no processo penal, uma vez que: i) a defesa só exerce o contraditório diferido; ii) ela não tem acesso à integralidade dos diálogos que compõem a narrativa acusatória; iii) quando é franqueado esse acesso, muitas vezes é limitado a um período curto de dias, em contraposição ao largo interregno do qual gozou a acusação para montar sua hipótese acusatória.

O modo como essas realidades operacionais interferem na contaminação do processo penal será o objeto da próxima seção deste artigo, a fim de perquirir a validade desse meio de prova quando disponibilizado desigualmente entre a acusação e a defesa.

3 A (IM)PRESCINDIBILIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

O processo penal brasileiro ainda possui resquícios inquisitórios; e a fase de investigação, que será documentada e juntada aos autos para ser ungida pela autoridade judicial, representa a desproporcionalidade entre os meios de acusação e de defesa.

Diogo Malan (2015, p. 391) cita a desproporcionalidade entre acusação e defesa na fase de investigação, desde a insuficiência de recursos até a falta de regulamentação e os limites de poderes à defesa técnica de um investigado. Essa conjuntura, mencionada implica violação aos direitos fundamentais à prova defensiva, à paridade de armas e à defesa técnica efetiva.

Alexandre Morais da Rosa (2006, p. 264), citando Fazzalari, destaca que a exteriorização do princípio do contraditório se dá em dois momentos: na informação, configurando um dever que permite que posições jurídicas sejam assumidas na relação processual; e na reação, que não configura um movimento necessário, porém, possível a critério da parte.

Como Buonicore e Félix (2015, p. 112) explicam, a reação revela a efetiva possibilidade de “enfrentar” o conjunto carreado no feito, de modo a não exarar uma atitude meramente contemplativa e pacífica dos acontecimentos. Para os autores, o contraditório não se concretiza com a fugaz e protocolar participação dos sujeitos no processo, mas sim a partir da efetiva participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento final.

Desse modo, as interceptações telefônicas, cujo pressuposto de funcionalidade é o desconhecimento da parte investigada, necessariamente ocorrem em um modelo inquisitório de investigação, sigiloso, em que não haverá contraditório, posto que os investigados não gozam de ciência do que está sendo produzido, tampouco têm a oportunidade de reação.

O contraditório, nesses casos, é diferido. A Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal determina que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Logo, a defesa somente terá acesso ao resultado das interceptações colhidas após o momento em que os agentes de investigação, o Ministério Público e o juiz entenderem suficientemente provados os fatos criminosos e, assim, levantarem o sigilo da investigação. É de se notar que a lei vincula o juiz da investigação ao juiz da futura ação penal, sem considerar o elevado grau de comprometimento do julgador quando se envolve em extensas diligências que buscam confirmar por meio de provas uma hipótese acusatória.

Ora, se a Lei nº 9.296/96 exige do juiz a participação no procedimento investigatório quando houver interceptação telefônica, parece-nos óbvio que esse sujeito processual não deve(ria) retornar ao cenário jurídico como parte equidistante responsável pelo julgamento do caso. Quando deveria afastá-lo do julgamento, a lei na verdade o vincula, o que é uma inversão nevrálgica do sistema acusatório que deveria ser declarada inconstitucional.

Pois bem, apesar dessas nuances, como visto, a defesa só terá acesso posterior às interceptações telefônicas e, nesse momento, deverá exercer plenamente o contraditório (formado pela informação somada à reação), mas, ainda, deve dispor do mesmo tempo e ter acesso aos mesmíssimos elementos analisados pelo investigador, sob pena de quedar-se amarrada a sua construção narrativa dos fatos. A isso se denomina o princípio da paridade de armas.

A paridade de armas, nos dizeres de Renato Stanziola Vieira (2015, p. 64), é a igual distribuição, durante o processo penal – desde a fase pré-judicial até a executiva - aos envolvidos que defendem interesses contrapostos, de oportunidades para apresentação de argumentos orais ou escritos e de provas com vistas a fazer prevalecer suas respectivas teses perante uma autoridade judicial.

Esse princípio é interpretado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (2019) como a oportunidade razoável dada a cada parte de apresentar seu caso e sua prova sob condições que não a coloque em substancial desvantagem vis-à-vis de seu oponente.

A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura ao acusado, como garantia fundamental, a concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação da sua defesa (art. 8.2, ‘c’). Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Zegarra Marín vs Peru (2017), assentou que a possibilidade de apresentar contraprova é um direito da defesa para invalidar a hipótese acusatória, contradizendo-a mediante contraprovas ou provas compatíveis com hipóteses alternativas, às quais, por sua vez, a acusação tem a obrigação de invalidar.

Fernandes (2017, p. 272) assevera que a doutrina moderna já inclui no contraditório o princípio da par conditio, ou da paridade de armas, o que significa que, mais do que o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária e o direito à reação, também deve-se garantir no processo que a chance de resposta se realize na mesma intensidade e extensão.

Nesse contexto, compreende-se que a interceptação telefônica, como prova extraída fora do processo, em uma etapa sigilosa em relação à qual a defesa jamais teve acesso, deve ser escrutinada integralmente, com razoável tempo para a defesa acessar o material colhido pelos investigadores. Por isso, não basta que alguns trechos isolados da interceptação sejam superpostos pelo órgão de acusação e assim admitidos pelo juízo como prova irrefutável.

A condição sine qua non para o respeito a esse desdobramento do contraditório é a preservação da cadeia de custódia, procedimento que visa a garantir à defesa a prova preservada na mesma proporção que foi franqueada ao acusador.

Conforme ensina Aury Lopes Jr. (2017, p. 411), a discussão assume especial relevância nas provas que têm a pretensão de “evidência”, atalhos para a obtenção da almejada e ilusória “verdade”, que promovem a sedação dos sentidos e têm a pretensão de bastar-se por si sós. Para ele, a essas provas colhidas fora do processo é indispensável que se garanta documentalmente toda a trajetória da prova em sua cadeia de custódia, desde a sua coleta até a inserção no processo.

Geraldo Prado desborda a análise da cadeia de custódia à luz do princípio da mesmidade, entendido como a garantia de que a prova submetida ao crivo judicial é exata e integralmente aquela que foi colhida, sendo portanto a ‘mesma’ (apud LOPES Jr., 2017, p. 412).

No caso das interceptações telefônicas, quando esse preceito não é respeitado, ao julgador apresenta-se apenas a face da prova moldada de acordo com os anseios do investigador e do acusador. A defesa, por seu turno, muitas vezes fica acorrentada a diálogos descontextualizados aos quais não teve acesso na origem, tampouco tempo para a efetivação do contraditório.

Aury Lopes Jr. (2017, p. 410) destaca que a preservação da cadeia de custódia ainda impede a manipulação indevida da prova com o propósito de incriminar (ou isentar) alguém de responsabilidade, visando definir objetivamente um procedimento que garanta e acredite a prova independente da problemática em torno do elemento subjetivo do agente. Isso faz com que a discussão sobre a subjetividade ceda lugar a critérios objetivos, empiricamente comprováveis, que independam da prova de má-fé ou lisura do agente estatal.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, no julgamento do HC n. 160.662/RJ, assentou que a prova produzida durante a interceptação telefônica não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação de sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa.

No mesmo sentido, o STJ, no Habeas Corpus n. 120132, ponderou que se a acusação valeu-se da totalidade das gravações para pinçar, segundo seu livre arbítrio e convencimento, as partes relevantes para embasar a denúncia, também à defesa deve ser franqueado o mesmo direito, sob pena de clara inobservância à paridade de armas, princípio norteador, juntamente com os do contraditório e da ampla defesa, do processo penal constitucional acusatório.

Nesse contexto, também vale ressaltar que obstar o acesso à integralidade das mídias corrói a publicidade que é encapsulada na Constituição da República como regra no Estado Democrático de Direito, permitindo a prolação de sentenças criminais condenatórias sobre as quais girará eterna suspeita, ante o segredo dos primordiais elementos probatórios que lhe deram origem.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste ensaio procuramos, a partir da revisão bibliográfica, da jurisprudência nacional e dos precedentes dos tribunais internacionais de direitos humanos, demonstrar quão problemática é a difusão da interceptação telefônica como meio banalizado de produção probatória e a importância de esse instrumento estar sujeito a critérios racionais de verificação no processo penal.

A vigência do sistema acusatório impõe uma postura leal entre os sujeitos do processo que buscam, reciprocamente, comprovar e refutar as hipóteses narrativas construídas em torno da verificação da culpa ou da inocência. Desse modo, admitir a obrigatoriedade de um sistema acusatório em um Estado Democrático de Direito é compreender que nenhuma prova colhida pode ser aproveitada ao arbítrio unilateral de uma das partes.

A aplicação prática das garantias fundamentais no processo penal significa exigir que o juízo de instrução que determinou a realização da interceptação telefônica não seja o mesmo que julgará as partes, haja vista que aquele se inseriu como parte de produção de prova acusatória.

Outro desdobramento das garantias fundamentais do processo penal é a necessidade de ser imposta à acusação a obrigação de anexar aos autos do processo todos os diálogos que foram interceptados pelas autoridades de investigação, facultando à defesa, em tempo razoável e proporcional, o acesso contextualizado dos diálogos monitorados.

Ao fim da pesquisa, depreende-se que a cadeia de custódia é uma garantia de ordem pública, haja vista que permite a preservação daquela interceptação telefônica extraída fora do processo, sem chance de defesa, em uma fase inquisitória que se insiste preponderante no atual processo penal brasileiro. A redução dos danos, então, se apresenta na cadeia de custódia como mecanismo de salvaguarda do contraditório e da paridade de armas.

5 REFERÊNCIAS

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 120.132/SP. Rel. Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. Julgado em 08.11.2011, DJe 17.11.2011.

FERNANDES, Fernando Andrade; AIRES, Murilo Thomas. A colaboração premiada como instrumento de política criminal: a tensão em relação às garantias fundamentais do réu colaborador. In: Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017.

GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Interceptação telefônica e das comunicações de dados e telemáticas [livro eletrônico]: Comentários à Lei 9.296/1996. 2ª Ed., São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2018.

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