Resumo: O presente artigo faz uma análise sobre a (im)possibilidade da decretação da prisão preventiva decorrente de auto de prisão em flagrante relaxado pelo magistrado em audiência de custódia. O seu objetivo primordial é analisar se um auto de prisão em flagrante relaxado produz efeitos jurídicos, no que diz respeito à decretação da prisão preventiva ou imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Desta forma, será abordado de forma sistemática e didática sobre o conceito de prisão preventiva e audiência de custódia. Pretende-se, ao final do estudo, analisar a decretação da prisão preventiva decorrente do auto de prisão em flagrante relaxado.

Palavras-Chaves: relaxamento da prisão; prisão preventiva; medidas cautelares; audiência de custódia.

INTRODUÇÃO

O estudo foi desenvolvido por meio da pesquisa bibliográfica, com abordagem dedutiva, fazendo-se o uso de citações doutrinárias. O primeiro capítulo irá tratar sobre o conceito de prisão em flagrante e sua classificação doutrinária, bem como os atos que compõem o procedimento da prisão em flagrante. No segundo capítulo, fez-se uma abordagem sobre o relaxamento e/ou homologação da prisão em flagrante pelo magistrado durante a audiência de custódia, bem como a possibilidade de aplicação da prisão preventiva após o relaxamento da prisão.

A relevância jurídica de estudar o relaxamento da prisão em flagrante é de grande notoriedade no cenário atual, uma vez que, durante a realização da audiência de custódia, o magistrado analisa após a homologação ou relaxamento da prisão, o cabimento ou não da decretação da prisão preventiva ou a aplicação das medidas cautelares alternativas.

1. DA PRISÃO EM FLAGRANTE

O termo flagrante, provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido no exato momento em que o autor do delito é pego, ou visto por um terceiro praticando o ato criminoso, ou que acabou de cometê-lo. (Capez, 2018).

O flagrante é, portanto, uma medida pré-cautelar restritiva da liberdade, que consiste na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem for surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime ou uma contravenção (Lopes Júnior, 2020).

A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão na qual o indivíduo é pego praticando um ato criminoso, conforme determina o art. 302 do Código de Processo Penal (CPP). Este dispositivo considera que, em tese, o indivíduo está cometendo um delito.

A doutrina brasileira costuma classificar a prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 e seguintes do CPP, como sendo uma medida cautelar. Segundo Aury Lopes Júnior (2020), trata-se de um equívoco conceitual que vem sendo repetido sem maior reflexão ao longo dos anos e que agora, com a reforma processual de 2011, precisa ser revisado pois, na verdade, a prisão em flagrante deve ser considerada como uma prisão pré-cautelar.

A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz (na audiência de custódia) analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não (Lopes Jr, 2020, p. 935).

Existem três tipos principais de flagrantes classificados pela doutrina, sendo eles: flagrante próprio, flagrante impróprio, flagrante presumido. O flagrante próprio está previsto nos incisos I e II do artigo 302 do CPP, sendo que, no caso do inciso I, o indivíduo é preso no ato do cometimento do crime, ou seja, o flagranteado está cometendo o crime. Como exemplo, podemos citar o indivíduo que, na intenção de ceifar a vida da vítima, é pego desferindo golpes de faca no pescoço desta. Por outro lado, no caso do inciso II, o indivíduo é pego logo após ter cometido o crime. Como exemplo, pode ser citado o indivíduo que, após ceifar a vida da vítima mediante disparos de arma de fogo, é pego ao tentar sair do local do crime, nesse último caso, o indivíduo já cometeu o crime, sendo essa a principal diferença entre os tipos de flagrante próprio.

Já o flagrante impróprio está previsto no inciso III do referido artigo, sendo que neste caso, o indivíduo logo após a prática do crime é perseguido pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

O flagrante presumido o qual está previsto no inciso IV do artigo supracitado, por sua vez, ocorre quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que o façam presumir ser ele autor da infração.

Deve ser destacado que o flagrante é um procedimento fracionado, cujo seu primeiro ato é a captura do conduzido,  e os demais atos são: a) apresentação do flagranteado ao Delegado de Polícia que formará sua convicção, se estão presentes os requisitos do artigo 302 do CPP; b) a comunicação nos moldes do art. 306, in verbis: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”; c) a oitiva do condutor, ou seja, aquele que levou o preso até a presença da autoridade, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a assinatura, e a ele entregues cópia e recibo de entrega do preso.

O recibo tem como objetivo desonerar o condutor, a partir daquele momento, de qualquer evento posterior que venha a ocorrer em relação à prisão ou ao preso; nesses casos, cabe mencionar que o condutor pode ser particular, pois a prisão em flagrante pode ser feita por qualquer do povo (art. 301), mesmo que este não tenha presenciado o fato; d) oitiva das testemunhas: devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor do preso à autoridade competente. Como a lei fala em “testemunhas”, no plural (art. 304 do CPP), há o entendimento de que devem ser, no mínimo, duas. Nesses casos, nada impede que policiais sirvam como testemunhas para a lavratura do auto.

e) oitiva da vítima, pois, ainda que o art. 304 não a mencione, é inegável a importância de suas declarações. Nos crimes de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação, a oitiva do ofendido é essencial à lavratura do auto de prisão em flagrante; f) interrogatório do acusado. Para alguns autores, não é correto se falar em “interrogatório”, pois ainda não existe imputação ou processo, tampouco em “acusado”, afinal, ainda não há qualquer acusação. Trata-se, por ora, de pessoa conduzida à autoridade policial para o esclarecimento dos fatos.

2. DA (NÃO) HOMOLOGAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELO MAGISTRADO EM SEDE DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Após o Delegado de Polícia ratificar o auto de prisão em flagrante, e nos casos em que não for possível a soltura do flagranteado em sede policial, este deverá passar por audiência de custódia, nos termos da Resolução 213 de 2015 do CNJ, cumulada com o artigo 310 do CPP. Diante disso, deve o Delegado de Polícia, encaminhar o auto de prisão em flagrante ao juiz competente que, após o seu recebimento, deverá no prazo de até vinte e quatro horas realizar a audiência de custódia, bem como analisar a legalidade da prisão (Lopes Jr, 2020).

A audiência de custódia é o procedimento pelo qual toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, é apresentada, em até 24 horas após a comunicação do flagrante, ao juiz competente, sendo ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão (Lenza, 2016). A referida audiência é um direito público subjetivo, que assegura que toda pessoa presa em flagrante delito seja levada a presença do magistrado, no prazo de até 24 horas, para analisar a legalidade da prisão em flagrante, conforme determina o art. 1º da Resolução 213 de 2015 do CNJ, que dispõe:

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão (CNJ, 2015).

Ademais, é imperioso destacar que, com o advento da audiência de custódia no direito brasileiro, não é mais permitido manter alguém preso, além das 24 horas, sem uma decisão judicial fundamentada para a decretação da prisão preventiva. Além disso, o artigo 310 do CPP, em seu parágrafo 4º, afirma que a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas após o recebimento do auto de prisão em flagrante delito pelo magistrado, sem motivação idônea, ensejará a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva, senão vejamos:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva (Brasil, 1941).

Por outro lado, o  parágrafo 5º do art. 8º da Resolução 213 do CNJ (2015) afirma que,  proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória, com ou sem a imposição de medida cautelar, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito policial, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se, por outro motivo, tenha que continuar presa.

Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: § 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa. 

A prisão preventiva é uma medida de natureza cautelar na qual o magistrado, após parecer ministerial ou representação da autoridade policial, prolata uma decisão decretando a prisão preventiva, antes do trânsito em julgado de decisão condenatória (Lima, 2020). Durante a realização da audiência de custódia, o Magistrado analisará a legalidade da prisão, bem como a necessidade da decretação da prisão preventiva, ou aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, conforme determina o artigo 310 do CPP, o qual afirma:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 

I - Relaxar a prisão ilegal; ou

II - Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (Brasil, 1941).

As medidas cautelares são definidas pelo Código de Processo Penal como medidas assecuratórias. São meios que buscam a tutela do processo (assegurando a prova) e, ainda, desempenham uma importante função de tutela do interesse econômico da vítima, resguardando bens para uma futura ação civil ex delicti, (Lopes Jr, 2020).

Adicionalmente, as medidas cautelares diversas da prisão podem ser utilizadas para garantir o efeito útil do processo em relação às provas, interesse econômico da vítima e do Estado e a garantia da ordem pública, para evitar a prática de novos delitos por parte do agente (Rosa, 2016). Deste modo, o auto de prisão em flagrante relaxado se torna um ato jurídico nulo, embora reúna os elementos necessários à sua existência. Foi praticado com violação da lei, da ordem pública, dos bons costumes ou com inobservância da forma legal e, portanto, sua decretação de nulidade pelo Magistrado deve proibir a aplicação de qualquer efeito no mundo jurídico (Greco Filho, 2015).

Segundo Lopes Junior (2020), o relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva é sinônimo de ilegalidade da prisão, aplicando-se tanto à prisão em flagrante, como também à preventiva. Deste modo, toda prisão cautelar ou pré-cautelar (flagrante) que não atenda aos requisitos legais anteriormente analisados, é ilegal e deve ser imediatamente relaxada e concedida a liberdade plena do agente. A competência do Magistrado durante a realização da audiência de custódia, está adstrita ao artigo 310 do CPP e, em conjunto, o inciso I e II do art. 302 do CPP afirma que, após o recebimento do auto de prisão em flagrante, o magistrado deve relaxar a prisão ou converte-la em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Há que se destacar, em termos de caso concreto, o Habeas Corpus nº 0065834-18.2018.8.19.0000 da Sexta Câmara criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual acordaram que, após relaxar a prisão em flagrante, fica prejudicada a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que, nesse caso, não cabe a discussão sobre eventual cabimento ou não de medida cautelar. Cabe tão somente a restituição do status de liberdade ao indivíduo que teve suas garantias constitucionais violadas e judicialmente reconhecidas. Inobstante a prisão em flagrante ser relaxada pela magistrada durante a Audiência de Custódia, nada impede a decretação da prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão desde que presentes os seus requisitos legais (Lima, 2020).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do presente estudo foi observado que, mesmo diante do relaxamento da prisão em flagrante, em tese, é possível a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que a não homologação da prisão em flagrante não impede a decretação da prisão preventiva ou imposição de medidas cautelares diversas da prisão, desde que pleiteadas pela autoridade policial ou pelo membro do Ministério Público, conforme entendimento majoritário doutrinário e jurisprudencial.

O  parágrafo 5º do art. 8º da Resolução 213 do CNJ afirma que,  proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória, com ou sem a imposição de medida cautelar, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito policial, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa. Pela leitura do referido dispositivo, infere-se que uma vez relaxada a prisão em flagrante delito, não caberá a decretação da prisão preventiva.

A prisão preventiva é um instituto jurídico que deve ser aplicado somente quando as medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem insuficientes ou inadequadas ao caso concreto, tendo em vista que a segregação cautelar é medida extrema. Percebe-se que há magistrados que mesmo após relaxar uma prisão em flagrante, decretam a prisão preventiva quando há representação da autoridade policial, ou parecer do Ministério Público.

Por outro lado, existem juízes que após relaxar a prisão em flagrante, não aplicam nenhuma medida cautelar, por entender que com o relaxamento do flagrante, fica prejudicada qualquer análise sobre medida cautelar. Por fim, fica evidente que uma prisão em flagrante relaxada se torna um ato jurídico nulo, e diante disso não deve ser aplicado nenhuma medida cautelar, tendo em vista que após o relaxamento da prisão em flagrante, não é cabível a discussão sobre eventual cabimento ou não de medida cautelar, seja ela a prisão preventiva ou qualquer outra medida diversa da prisão.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto- Lei nº 3869 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#. Acesso em: 10 de mar. 2025.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Habeas Corpus nº 0065834-18.2018.8.19.0000, da Sexta Câmara Criminal, 26 de março de 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/processos/210669957/processo-n-006XXXX-1820188190000-do-tjrj. Acesso em: 11 de mar. 2025.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. Saraiva Educação SA, 2018.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução 213/2015, de 15 de dezembro de 2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de até 24 horas. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/04/resoluo-n213-15-12-2015-presidncia.pdf. Acesso em: 11 de mar. 2025.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9º. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

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LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal.  Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Empório do Direito, 2016.