SEBASTIÃO RICARDO BRAGA BRAZ

(Orientador)

Resumo: Este artigo teve como objeto a descrição da prisão em flagrante e as balizas constitucionais no contexto de observação ao lances de olhares à prisão em flagrante como instituto de repressão, providência imediata em decorrência da prática de ilícitos, medida primeira da persecução criminal, por vezes, necessária ao desencadeamento da processualística, quase sempre primordial ao esclarecimento da dinâmica fática. Trabalhar-se-á a legalidade, sua previsão constitucional, modalidades e consequências imediatas de sua realização. O posicionamento doutrinário e a que se presta tal instituto. Sobretudo, buscar-se-á verificar a prisão em flagrante como inegável instrumento de cerceamento de liberdade, carecendo de extremado cuidado e rígido controle institucional. Nada obstante, objetiva-se dentre outros aspectos, verificar os modos de controle. Traçando uma linha de entendimento que remeta o leitor aos ditames legais, fomentando estudos posteriores, de forma tal a não esgotar as linhas de pesquisa e tampouco os questionamentos em torno do assunto abordado. O tema principal e condutor do trabalho, será o instituto da prisão em flagrante, analisado sob a ótica das balizas constitucionais. Deste modo, o tema será analisado com especial atenção à evolução dos Princípios Constitucionais no pós 1988, ano de promulgação da Constituição Federal, as mudanças da legislação penal ao longo do tempo e ainda como os juízes vem aplicando a lei e os mandamentos constitucionais. Para tal, será discutido o momento em que surgem os princípios constitucionais vigentes, com foco nos princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal, discussões acerca da previsão legal e doutrinária do instituto da prisão em flagrante e análise de jurisprudência para elucidar o modo que o Poder Judiciário vem tratando o tema. Construído este arcabouço, será possível discutir de que modo a prisão é utilizada como ferramenta de controle social e econômico, e instrumento de marginalização e segregação da população mais pobre, principalmente jovens e negros. E. ainda de que modo esta prática se reveste de caráter de política de segurança pública e desemboca na violência policial.

Palavras-chave: Prisão; Flagrante; Balizas; Constitucionais.

ABSTRACT: The purpose of this article is to describe the red-handed arrest and the constitutional beacons in the context of observing the glances of the red-handed arrest as an institute of repression, immediate action due to the practice of illicit acts, the first measure of criminal persecution. necessary for the triggering of the processualistic, almost always primordial for the clarification of the phatic dynamics. The legality, its constitutional provision, modalities and immediate consequences of its accomplishment will be worked. The doctrinal position and the purpose of such an institute. Above all, it will seek to verify the arrest in the act as an undeniable instrument of curtailing freedom, lacking extreme care and strict institutional control. Nevertheless, the objective is, among other aspects, to verify the modes of control. Drawing a line of understanding that refers the reader to the legal dictates, promoting further studies, so as not to exhaust the lines of research nor the questions around the subject addressed. The main theme and driver of the work will be the institute of the arrest in the act, analyzed from the perspective of the constitutional beacons. In this way, the subject will be analyzed with special attention to the evolution of the Constitutional Principles in the post 1988, year of promulgation of the Federal Constitution, the changes in the penal legislation over time and also how the judges have been applying the law and the constitutional commandments. To this end, it will be discussed when the current constitutional principles emerge, focusing on the constitutional principles applicable to criminal proceedings, discussions on the legal and doctrinal provision of the institute of arrest in the act and analysis of jurisprudence to elucidate the way the judiciary has been dealing with the topic. Having built this framework, it will be possible to discuss how prison is used as a tool for social and economic control, and as an instrument of marginalization and segregation of the poor, especially young and black people. E. also how this practice is of public security policy and ends in police violence.

Keywords: Prison; Flagrant; Goal posts; Constitutional.

Sumário: Introdução; 1 Considerações Conceituais; 1.1 Definições de Prisão; 1.2 Natureza Jurídica; 1.3 Sujeitos do Flagrante; 1.4 Espécies ou Modalidades de Flagrante; 2 Legalidade da Prisão no Âmbito Constitucional; 2.1 Princípios Constitucionais Aplicáveis à Prisão em Flagrante; 2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 2.3 Princípio da Presunção de Inocência; 3 Da prisão em Flagrante e seu Controle Jurisdicional; Conclusão; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O aumento das populações, da criminalidade e dos próprios encarcerados, levou a esfera estatal a criar diferentes categorias de prisão. Além da prisão decorrente de uma sentença condenatória irrecorrível, o Estado deparou-se com a necessidade de prisões que socorressem ao processo mesmo, as chamadas prisões cautelares. Por ser privação de liberdade de locomoção sem condenação definitiva, a prisão cautelar precisa estar cercada de pressupostos que garantam que os direitos fundamentais do acusado não serão violados, sob pena de desvirtuamento da atual visão do Processo Penal. Assim, as chamadas prisões provisórias latu sensu sustentam-se apenas na medida de sua essencialidade. No que diz respeito especificamente à prisão em flagrante, por ser possível a sua realização por qualquer do povo, deve haver maior cautela quanto à sua efetuação. Por isso, somente será aceitável uma prisão em flagrante ocorrida nos estreitos limites das hipóteses legais, e que perdurará por tempo exíguo.

A audiência de custódia encontra-se prevista em tratados internacionais em que o Brasil é signatário há mais de 20 anos, etimologicamente a palavra ‘custódia’ está relacionada ao ‘ato de guardar’, ‘de proteger’, desta forma, o procedimento adotado na audiência de custódia consiste na apresentação sem demora do cidadão preso à presença de um juiz competente que deverá analisar a legalidade da prisão e também se realmente é necessário manter a custódia.

Assim, a audiência de custódia garante ao indivíduo preso o direito de ter sua prisão reexaminada de forma célere pelo Poder Judiciário, este por outro lado, exerce real controle jurisdicional sobre a prisão.

Ressalta-se que o procedimento adotado no Brasil é feito apenas como controle das prisões em flagrante, todavia, os pactos internacionais que regulamentam a audiência de custódia não restringem sua aplicabilidade apenas a essa medida cautelar, pelo contrário, o efetivo controle jurisdicional da prisão deve ser pautado analisando a situação carcerária, e, assim, reprimindo eventuais prisões desnecessárias, sejam elas temporárias, preventivas ou em flagrante delito.

Embora o Brasil tenha ratificado e promulgado os tratados internacionais que regulamentam a audiência de custódia há mais de duas décadas, no ordenamento jurídico pátrio, não existe nenhuma legislação específica que trate do procedimento, apenas há uma resolução editada pelo Conselho Nacional de Justiça que uniformizou a realização da audiência no território nacional.

Destaca-se que a audiência de custódia é um procedimento adotado há pouco tempo no país, muitas questões processuais ainda suscitam dúvidas, porém o que se observa no primeiro ano de sua realização é que os avanços humanitários estão gerando impacto positivo no caótico sistema carcerário nacional.

Esta pesquisa tem problemática quais são as balizas constitucionais da prisão de flagrante e tendo como base todos os aspectos incidentais que recaem sobre isso.

Na hipótese temos a prisão em flagrante atinge mais jovens negros e pobres. Podemos vê que isso é situação in situ em sociedade discrimina e o Estado promove a verificação e alguns casos sob suspeita a detenção sem base legal apenas neste caso desconfiança.

Quanto aos objetivos gerais temos: mostrar como ocorre a prisão em flagrante e visando as balizas constitucionais para preservar todas garantias infrator;

Quanto à metodologia este estudo será baseado pelo método dedutivo que tem como premissa abordar uma parte geral até chegar a específica, neste caso visa analisar os aspectos da prisão em flagrante e suas balizas constitucionais. Com a técnica revisão bibliográfica para consulta em livros, revistas, artigos e sites especializados na internet, através da leitura documental para compilação dos dados relevantes para subsidiar a pesquisa.

1 CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS

1.1 Definições de Prisão

Segundo Capez (2011) a prisão é a privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito. A prisão é imposta pelo Estado ao condenado pela prática de infração penal, para que este possa se reabilitar visando restabelecer a ordem jurídica violada.

Oliveira (2014) cita que, a prisão, neste contexto surge como resposta institucional à prática de atos antijurídicos de extremada relevância. Contudo a liberdade de alguém, somente deverá ser cerceada em casos justificáveis, e ausentes de outros meios.

Preceitua o art. 5.º, LXI, da Constituição Federal de 1988 que:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Observa-se que a prisão, no Brasil, deva ser fundada em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita decorrer de flagrante delito, especificamente neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização. (BRASIL, 1988).

Nucci (2018) salienta que, os incisos LXII, LXIII, LXIV e LXV, do mesmo artigo, prevêem e regulamentam a forma pela qual a prisão deve ser formalizada. a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena.

Fato, para Barros (2017) o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Por outro lado, Nucci (2018) afirma que, a prisão no processo penal equivale à tutela de urgência do processo civil. Ilustrando, o art. 300 do Código de Processo Civil: “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Oliveira (2014) reflete que, sobre as definições encontradas, uma analise da observação do indivíduo o que permite ao observador dos fenômenos sociais, incorporar suas definições sob os mais diversos prismas, entretanto, no que tangue a prisão, os pontos de vista são convergentes na maioria dos aspectos.

De acordo com Branco (2001) a prisão consiste em qualquer restrição a liberdade individual, dentro de casa, ou de penitenciária, ou de dependências policiais, ou de quartel, ou de casa fechada destinada a punição ou a correção, ou, ainda, pela limitação da liberdade mediante algemas, ou ligações a pesos.

1.2 Natureza Jurídica

Diante dos fatos, a prisão em flagrante independe de prévia autorização judicial, estando sua efetivação limitada à presença de uma das situações de flagrância contidas no art. 302, do Código de Processo Penal.

Embora, a prisão em flagrante possui o fundamento suficiente para que o acusado permanecesse preso durante todo o processo. Prevalecia na jurisprudência o entendimento de que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia provisória, ou seja, era possível a manutenção do sujeito no cárcere, independentemente de conversão em preventiva após a homologação do auto de prisão em flagrante.

Segundo Costa Neto (2012) com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, ficou claro que a prisão em flagrante, por si só, não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo. Vejamos o disposto na nova redação do art. 310 do Código de Processo Penal:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Oliveira; Fischer (2019) citam que, a prisão seja legal, o juiz deve convertê-la em preventiva ou conceder liberdade provisória, nos casos em que a lei admite. Verifica-se que a prisão em flagrante não é apta, por si só, a manter o agente preso, a necessidade da prisão deve ser aferida a luz da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Nesse contexto, há discussão na doutrina acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante. Há três posições, que consideram tratar-se de ato administrativo, prisão cautelar ou medida pré-cautelar.

1.3 Sujeitos do Flagrante

De acordo com Capez (2011) sujeitos do flagrante, pessoas que podem realizar a prisão em flagrante, bem com as pessoas que poderão ser presas nessa condição. Conforme dispõe o Código de Processo Penal, disposto no artigo 301 “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. O presente artigo deixa expresso quem poderá realizar a prisão em flagrante, sendo as autoridades policiais e seus agentes de maneira obrigatória e qualquer pessoa do povo de forma facultativa.

Desta forma, o flagrante obrigatório e o flagrante facultativo, consistindo a primeira hipótese de um dever para a autoridade policial e seus agentes.

Tourinho Filho (2013) expõe a expressão do art. 301: as autoridades policiais e seus agentes deverão, exprimindo, de maneira bastante clara, o dever jurídico que têm eles de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. O não cumprimento desse dever, dependendo do caso concreto, poderá sujeitar a autoridade omissa às sanções de natureza administrativa e, às vezes, às sanções de natureza penal, pois poderá configurar-se o crime de prevaricação.

Oliveira; Fischer (2019) cita que, é dever da autoridade policial ou seus agentes darem voz de prisão quando presenciarem a prática do crime deve ser observado a cada caso, pois deve ter capacidade de agir para impedir a infração, caso não o tenha não será obrigado. O descumprimento do dever de prender em flagrante (quando possível a concretização do ato), desde que por desleixo, preguiça ou por interesse pessoal, caracteriza crime de prevaricação e infração administrativa.

Para Greco Filho (2013) o flagrante facultativo, diz respeito à possibilidade de qualquer do povo poder efetuar a prisão em flagrante, referindo-se a uma faculdade colocada para a pessoa efetuar a prisão, não sendo uma obrigação de fazê-lo, mas caso o faça estará colaborando com o Estado.

Na hipótese de qualquer indivíduo visualizar a prática de um crime e não efetuar a prisão, não receberá qualquer sanção.

o sujeito passivo da prisão em flagrante, em regra poderá ser qualquer pessoa, no entanto, há exceções.

Dentre elas, expõe Fernando Capez (2013):

Não podem ser sujeitos passivos de prisão em flagrante: os menores de 18 anos, que são inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27); os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais; o presidente da República (CF, art. 86, §3º); o agente que socorre vítima de acidente de trânsito (Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503, de 23-9-1997, art. 301); todo aquele que se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do folclórico prazo de vinte e quatro horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (cf. disposição do STF, RT, 616/400). Todavia, nada impede que, por ocasião da apresentação espontânea do agente, lhe seja decretada a prisão preventiva, desde que presente os seus requisitos próprios, ou imposta, pelo juiz, outra medida cautelar alternativa à prisão (CPP, art. 282, §6º). (CAPEZ, 2013, p.331).

Costa Neto (2012) salienta que o presidente da República, conforme prevê o artigo 86, parágrafo 3º, não será preso em flagrante, em nenhuma hipótese, sendo somente recolhido ao cárcere após o trânsito em julgado de sentença condenatória. O caso dos menores de 18 anos, por serem inimputáveis não serão presos em flagrante, contudo, os adolescentes estão sujeitos a apreensão, caso pratiquem algum ato infracional.

Segundo Oliveira (2014) poderá ser preso em flagrante, mas somente nos casos de crimes inafiançáveis. Podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos crimes inafiançáveis: os membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §2º), os deputados estaduais (CF, art. 27, §1º), os magistrados (art. 33, II, da LOMN) e os membros do Ministério Público (art. 40, III, da LONMP). Por força do novo Estatuto da OAB, também “o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável” (Lei n. 8.906/94, art. 7º, §3º).

É importante ser constatado que após a entrada em vigor da Lei 12.403/11, as hipóteses de crimes inafiançáveis foram reduzidas, nesse sentido Tourinho Filho aponta em sua obra (2013):

Alteração das disposições que não permitem a prisão em flagrante das pessoas supramencionadas, como senadores, deputados federais e estaduais, membros do poder judiciário, do ministério público e os advogados inscritos na OAB, uma vez que, em face da lei n. 12.403/2011, só não permitem fiança os crimes de racismo, tortura, hediondos, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, crimes cometidos por grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito, e seria e é um encimado desconchavo um deputado federal, hoje, sendo surpreendido cometendo um homicídio doloso, e não poder ser preso em flagrante, visto tratar-se de crime afiançável. Em caso de inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto poderão ser presos em flagrante, para posteriormente receberem medida de segurança. (TOURINHO FILHO, 2013, p. 500).

1.4 Espécies ou Modalidades de Flagrante

São nove as espécies de flagrante: a) facultativo; b) obrigatório; c) próprio; d) impróprio; e) presumido; f) preparado; g) forjado, h) esperado; e i) prorrogado.

O flagrante facultativo e o obrigatório fazem referência ao sujeito ativo da prisão, ou seja, aquele que efetua a prisão em flagrante.

a) o flagrante facultativo segundo Nagima (2014) consiste na possibilidade de qualquer do povo efetuar a prisão daquele que está praticando o delito ou esteja em outra situação legítima de flagrante.

Trata-se de hipótese de exercício regular do direito, atribuindo à faculdade de qualquer pessoa dar voz de prisão àquele que pratica (ou praticou) a infração penal. A situação está regulada no artigo 301, primeira parte, do Código de Processo Penal.

b) Flagrante obrigatório, compulsório ou coercitivo para Lima (2011) é a atuação coativa, isto é, compulsória, de certas pessoas, para prender aquele que está em situação de flagrante delito, consoante se depreende da parte final do artigo 301 do Código de Processo Penal. Essas pessoas são agentes públicos ligados às forças policiais, tais como policiais civis, militares, federais, rodoviários etc. Tais agentes tem o dever legal de efetuar a prisão daquele que está praticando (ou praticou) a infração penal. Para os demais agentes públicos, incluindo promotor de justiça e juiz de direito, não há a obrigatoriedade, mas, sim, mera faculdade.

c) Flagrante próprio, propriamente dito, verdadeiro, perfeito ou real, de acordo com Rangel (2019) tem sua previsão legal no artigo 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal. Está em situação de flagrante verdadeiro aquele que é surpreendido praticando a infração ou acaba de cometê-la.

Nesse caso, o agente é encontrado executando o delito ou imediatamente após praticá-lo, havendo uma relação de absoluta imediatidade (rectius: sem intervalo de tempo) entre a prática do delito e o momento em que é surpreendido. Assim, o flagrante próprio caracteriza-se quando o agente está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la. Observe-se que, a expressão acaba de cometê-la deve ser interpretada de forma totalmente restritiva, contemplando a hipótese do indivíduo que, imediatamente após a consumação da infração, vale dizer, sem o decurso de qualquer intervalo temporal, é surpreendido no cenário da prática delituosa. (AVENA, 2019, p. 779).

d) Flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, quase-flagrante ou irreal. Segundo Bonfim (2018) é a situação descrita no inciso III, do artigo 302 do Código de Processo Penal. Ocorre quando o agente é perseguido pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa logo após a prática do fato delituoso, em situação que faça presumir ser autor da infração.

Conforme Lima (2011) para que ocorra esse tipo de flagrante, é imprescindível que a) haja perseguição do agente logo após a prática do delito; b) esteja em situação que faça presumir sua autoria. Trata-se de requisitos de atividade/temporal e circunstancial.

Rangel (2019) entende que são três outros os requisitos para caracterização do flagrante irreal: a) volitivo (vontade das pessoas mencionadas no artigo), b) temporal (logo após) e o fático (o agente se encontre em situação que faça presumi-lo autor da infração).

O fato é que tendo o agente praticado o delito e haja a sua perseguição, logo após, sendo encontrado em situação que faça presumir sua autoria, é possível a sua prisão, por estar em quase-flagrante.

O importante, nesta espécie, é definir a expressão “logo após”. A doutrina majoritária, aqui delineada novamente pelo pensamento de Lima (2011) posiciona nesta linha: “Por logo após compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e a colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor”.

Para que a aplicabilidade da expressão no caso concreto, desde que configure a imediatidade entre a prática do crime e a prisão do agente: “O que deve ser decisivo aqui é a imediatidade da perseguição (...) para fim de caracterizar a situação de flagrante. A perseguição, como ocorre em qualquer flagrante, pode ser feita por qualquer pessoa do povo (art. 301, CPP) e deve ser iniciada logo após o cometimento do fato, ainda que o perseguidor não o tenha efetivamente presenciado. Não há um critério legal objetivo para definir o que seja o logo após, mencionando no art. 302, devendo a questão ser examinada sempre a partir do caso concreto, pelo sopesamento das circunstâncias do crime, das informações acerca da fuga e da presteza da diligência persecutória”. (OLIVEIRA, 2019, p.526).

e) Flagrante presumido, assimilado, ficto ou reputé flagrant (do direito francês), para Barros (2017) segundo o qual o agente é encontrado logo depois da prática delituosa com instrumentos, objetos, armas ou qualquer coisa que faça presumir ser ele o autor da infração, sendo desnecessária a existência de perseguição. Três, portanto, são os elementos desse flagrante: a) encontrar o agente (atividade), b) logo depois (temporal), c) presunção de autoria, com armas ou objetos do crime.

Távora; Araújo (2018) comentam o inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, ensinam que neste caso, não é necessário que haja perseguição. O lapso temporal entre a infração penal e a efetivação da prisão pode ser ainda mais elastecido do que o flagrante impróprio.

Destarte, embora posicionamentos diversos Lima (2011) cita que, a doutrina majoritária tem entendido que a expressão logo após e logo depois não são sinônimas, atribuindo um lapso de tempo maior para o caso de “logo depois”, a ser verificada no caso concreto.

f) Flagrante preparado, também denominado como provocado, segundo Bonfim (2018) crime de ensaio, delito putativo por obra do agente ou delito de experiência. Ocorre quando o agente é instigado a praticar o delito, caracterizando verdadeiro crime impossível.

Corroborando com essa definição, Avena (2019) afirma que:

O flagrante preparado “é aquele pelo qual o agente é instigado a praticar o crime, não sabendo, porém, que está sob a vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nessa espécie há a figura de um agente provocador que induz o delituoso a praticar o crime. Na verdade, o autor do fato delituoso é na verdade mero “ator” de uma trama ensaiada para prendê-lo em flagrante, uma vez que há adoção de precauções para que o crime não se consume. Portanto, dois são os elementos do flagrante provocado: a) existência de agente provocador; b) providências para que o crime não se consume. (AVENA, 2019, p.802).

Aury (2019 disserta que o flagrante provocado também é ilegal e ocorre quando existe uma indução, um estímulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o Direito Penal chama de delito putativo por obra do agente provocador.

g) Flagrante forjado Coelho (2010)conceitua como aquele armado, realizado para incriminar pessoa inocente. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o infrator é o agente que forja o delito.

h) Flagrante esperado aquela em que, por exemplo, policiais ficam sabendo que um crime será praticado e, com base nessa informação, vão ao local e esperam a prática do crime para dar voz de prisão.

Cás (2010) ressalta que essa é uma hipótese válida de flagrante e o crime pode ocorrer tanto na sua modalidade tentada como na consumada, sendo que o fator determinante para se caracterizar em uma ou em outra hipótese é o momento da abordagem policial, antes ou depois da consumação.

i) Flagrante prorrogado da ação controlada segundo Aury (2019) seja uma nova modalidade de prisão. “Entende que ‘há, apenas, uma autorização legal para que a autoridade policial e seus agentes que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante, deixem de fazê-lo, com vistas a uma eficácia da investigação.”

Obviamente, a autoridade policial, no momento posterior, quando descobrir os elementos mais relevantes, não poderá realizar a prisão em flagrante, pelo ato pretérito que foi tolerado com vista à eficácia da investigação.

2 LEGALIDADE DA PRISÃO NO ÂMBITO CONSTITUCIONAL

Teles (2018 salienta que, com advento da Carta Magna de 1988, novos tempos a respeito ao controle dos mecanismos de aplicação do Direito penal e Processual Penal. Coroando o gradativo processo de redemocratização. A Constituição Federal abre os horizontes para a consolidação dos princípios que lhes serviram de alicerce. Desta forma os princípios da Legalidade e do Devido Processo Legal, configuram como verdadeiras balizas a aplicação da lei.

Távora; Alencar (2019) citam que, o princípio da reserva absoluta de lei formal, verifica-se que incidirá nos casos em que seja imperativa a privação de liberdade, mesmo que provisória. As formalidades legais são exigência precípua, referem-se tanto a imposição de penas privativas de liberdade, quanto à fixação de medidas de caráter cautelar que afetam a liberdade em sua amplitude.

Rangel (2019) cita que é impositivo constitucional que toda prisão seja fielmente fiscalizada por juiz de direito. Estipula o art. 5.º, LXV, que: “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

No mesmo sentido Costa Neto (2012) dispõe o art. 310, I, do CPP:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal. Além disso, não se pode olvidar que, mesmo a prisão decretada por magistrado, fica sob o crivo de autoridade judiciária superior, através da utilização dos instrumentos cabíveis, entre eles o habeas corpus:

Art. 5º, LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. (BRASIL ,1988).

Segundo Teles (2018) constitui abuso de autoridade efetuar prisão ilegal, deixar de relaxar – nesse caso válido apenas para o juiz – prisão ilegalmente realizada, bem como deixar de comunicar ao magistrado a prisão efetivada, ainda que legal. Quando a prisão for indevidamente concretizada, por pessoa não considerada autoridade, trata-se de crime comum (constrangimento ilegal ou sequestro ou cárcere privado).

2.1 Princípios Constitucionais Aplicáveis à Prisão em Flagrante

Coelho (2010) cita que, o direito processual penal brasileiro não pode mais ser aplicado apenas com apoio no código de processo penal de 1941, produto da ditadura de Getúlio Vargas.

Segundo Cás (2010) as mudanças feitas pela Constituição de 1988 apontam para uma interpretação explícita dos princípios constitucionais relativos aos Direitos Humanos, em sentido diametralmente oposto ao Código vigente.

De fato, para Bahury (2016) a Constituição de 1988 introduziu um grande número de disposições sobre o processo penal e sobre a prisão, de tal modo que o Código de Processo Penal deve sofrer uma releitura, adaptando-se a esses novos princípios. Nessa conformidade, a seguir, estudaremos alguns desses princípios que são aplicáveis à prisão, especialmente à prisão em flagrante, escopo fundamental desta dissertação.

2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

Coelho (2010) alega que, a dignidade da pessoa humana, valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. A concretização do referido princípio deriva da própria condição de interrelacionamento que a sociedade propicia aos seus integrantes e se pauta pela ética comportamental e pela intervenção do Estado como última opção.

Costa (2008) considera que, a dignidade da pessoa, numa acepção rigorosamente moral e jurídica, se vincula à simetria das relações humanas e assinala que a dignidade “não é uma propriedade que se pode possuir ‘por natureza’, como a inteligência e os olhos azuis. Ela marca, antes, aquela ‘intangibilidade’ que só pode ter um significado nas relações interpessoais de reconhecimento recíproco e no relacionamento igualitário entre as pessoas”.

Observa-se que esse relacionamento humano deve ser pautado pela sensibilidade no tratamento das diferenças. Assim, como também destaca Habermas (2007) àqueles que são congêneres, mas à pessoa do outro ou dos outros em sua alteridade que a inclusão do outro significa que as fronteiras da comunidade estão abertas a todos também e justamente àqueles que são estranhos um ao outro – e querem continuar sendo estranhos.

Segundo Coelho (2010) a Constituição Federal possui caráter jurídico-normativo e tem plena eficácia na ordem constitucional, tanto que foi alçado a valor fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, o que lhe outorga maior pretensão de efetividade.

Costa (2008) cita que, a dignidade humana condensa uma forte carga de fundamentação jurídica, especialmente no tocante à limitação do poder do Estado. Essa diretriz configura uma opção política elementar, ou seja, a de que o Estado e a sociedade se fixam na pessoa e querem o seu respeito e a promoção de uma vida digna. Em outras palavras: o Estado é feito para as pessoas e não o contrário.

Camargo (1994) aborda que, o principio da dignidade da pessoa humana prescreve que todo ser humano deve ser reconhecido como membro da humanidade e ser tratado com respeito e consideração pelos demais indivíduos, grupos, organizações sociais e pelo Estado. A dignidade da pessoa humana estará garantida a partir do momento em que se reconhece, sob o aspecto social, e se tutela, sob o legal, os direitos fundamentais, medidas estas que levarão, certamente, à concretização destes direitos.

Conforme acentua Bobbio (1997) salienta que, os titulares dos direitos humanos não são os Estados ou cidadãos de algum Estado, mas todos os homens como cidadãos do mundo. Portanto, toda a ordem jurídica não teria sentido se não tivesse por objetivo o valor da pessoa humana, em função da qual todo o direito gravita e constitui a sua razão de ser.

Este princípio, com seus desdobramentos, devem não só direcionar a interpretação da norma a fim de garantir ao cidadão uma vida digna, mas, também evitar a criação de situações desiguais e ilegais, ponderando normas e valores

2.3 Princípio da presunção de inocência

Bahury (2016) expõe que, o Princípio da Presunção de Inocência está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil no artigo 5º, inciso LVII,“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e, em razão desse princípio, em nosso ordenamento jurídico a liberdade é a regra e a prisão exceção.

Segundo Oliveira (2014) uma determinada infração penal somente deve ser preso após o transcurso do devido processo legal, cujo provimento final tenha sido uma sentença condenatória com imposição de pena privativa de liberdade, da qual não seja mais possível a interposição de qualquer recurso.

Para Greco Filho (2013) a liberdade provisória é igualmente possível desde que não estejam presentes qualquer das hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva, como preceituado no artigo 310, parágrafo único, do mencionado diploma legal.

Bahury (2016) salienta que, o princípio da presunção de inocência e a prisão provisória estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal que, por sua vez, está no Título II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Coelho (2010) cita que, não há qualquer incompatibilidade entre a prisão provisória e dentre as suas espécies, a prisão preventiva, com o princípio da presunção de inocência. No entanto, em razão do princípio da presunção de inocência, a prisão preventiva é medida excepcional e somente deve ser decretada nos casos de extrema e imperiosa necessidade.

3 DA PRISÃO EM FLAGRANTE E SEU CONTROLE JURISDICIONAL

Para Cás (2010) a prisão em flagrante tem a seu favor o consenso universal e responde não ao desejo de represália, mas ao impulso natural do homem de bem, em prol da segurança e da ordem.

Segundo Teles (2018) o instituto restritivo de um direito, qual seja o direito constitucional de liberdade de locomoção (conforme o art. 5º, XV, da CF), a interpretação deve ser estrita.

Mirabete (2019) explana que, não há que se estender seu alcance nem restringi-lo, muito menos admitir-se analogia, salvo se esta for in bonam partem. Trata-se da adoção, no campo das liberdades públicas, do princípio da proibição de excesso, ou seja, uma limitação preventiva feita aos poderes públicos quando se tratar de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais, embasando, assim, o Estado Democrático de Direito.

No sentido jurídico, flagrante é o delito no momento de seu cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo penal. É o delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. A prisão em flagrante delito dá-se no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento da infração penal, sendo ela tentada ou consumada. Não há dúvidas de que a prisão em flagrante configura-se em um mal necessário, que tem como escopo atender ao interesse público de manutenção da paz e da ordem. Sacrifica-se um bem menor (a liberdade de locomoção) em detrimento de um bem maior (a paz social). (CÁS, 2010, p.43).

Oliveira (2014) cita que, é preciso, antes, delimitar sua natureza. E quanto a isso há divergência na doutrina a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.

Para Cás (2010) são quatro situações de flagrância. Não poderão elas ser ampliadas, sob pena de violar a idéia da prisão em relação ao fato punível, essencial ao flagrante, aspecto que deve ser levado em consideração, também, na interpretação dos dispositivos legais. Do contrário, a prisão será atípica e ilegal, devendo ser, imediatamente, relaxada pela autoridade judiciária.

Barros (2017) alega que, a legislação brasileira não estabeleceu diversidade de tratamento ou nomenclatura, sendo todas as hipóteses equiparadas, mas a doutrina e a jurisprudência, em razão da diferença de intensidade probatória, passaram a fazer distinções denominativas.

Coelho (2010) cita que, só há flagrante, na acepção técnica da palavra, quando a chama está acesa, queimando, incandescente. Porém, o legislador impõe a todos que, nos casos que diz, há flagrante, criando uma ficção jurídica.

A diferença que deve ser percebida é que, no caso do inciso I do art. 302, o delito é atual, presente, é visível, ou seja, está sendo praticado. A chama está acesa, queimando. Entretanto, nas outras três hipóteses (incisos II, III e IV) o delito é passado, já ocorreu, não é mais visível, não havendo mais a certeza visual do crime. Portanto, percebe-se que a chama, no inc. II, começou a se apagar, até chegarmos às cinzas no inc. IV. Nesta última hipótese, há apenas a fumaça deixada pelo atuar do autor do fato, que, ligada à situação fática, faz presumir ser ele o autor da infração. São três as espécies de flagrante: flagrante próprio (incs. I e II), flagrante impróprio ou quase-flagrante (inc. III) e flagrante presumido ou ficto (inc. IV). (RANGEL, 2019, p.105).

Teles (2018) cita que, a natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. A aparência da tipicidade por si só, apresenta-se como elemento suficiente à sua realização, não se exigindo qualquer valoração prévia em torno da ilicitude e a culpabilidade, que por sua vez configuram como requisitos para a configuração do crime, a serem aferidos e processados ao longo da instrução probatória processual.

Rangel (2019) alega que, neste sentido, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal).

Portanto, não há mais espaço para que o juiz simplesmente mantenha a prisão em flagrante, considerando a “em ordem”. Ele deve convertê-la em preventiva ou determinar a soltura do indiciado, por meio da liberdade provisória. A única hipótese de se manter alguém no cárcere, com base na prisão em flagrante, decorre da revogação da liberdade provisória, pelo não cumprimento de suas condições. Mesmo assim, parece-nos ideal que o magistrado, quando revogar o benefício, promova a conversão da prisão em flagrante em preventiva; afinal, motivos existem, tendo em vista o desprezo do indiciado/réu em relação aos requisitos estabelecidos para a liberdade provisória. (NUCCI, 2018, p.301).

Para Oliveira; Fischer (2019) há casos em que, apesar da prisão ser realizada, o auto não precisa ser formalizado, como ocorre nas infrações de menor potencial ofensivo, desde que o detido se comprometa a comparecer ao Juizado Especial Criminal, conforme preceitua a Lei nº. 9.099/95 (art. 69, parágrafo único).

Segundo Barros (2017) embora a referida lei mencione que não se imporá “prisão em flagrante”, deve-se entender que esta não será apenas formalizada através do auto, pois qualquer do povo pode prender e encaminhar à delegacia o autor de uma infração de menor potencial ofensivo, até pelo fato de que tipicidade existe e o leigo não é obrigado a conhecer qual infração é sujeita às medidas despenalizadoras da Lei nº. 9.099/95, e qual não é.

Por outro lado, Bahury (2016) salienta que, convém mencionar a inviabilidade total de se prender em flagrante o usuário de drogas, conforme prevê o art. 48, § 2.º, da Lei nº. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Capez (2011) cita que, em matéria penal e processual penal, deve-se elevado respeito aos prazos e às consequências oriundas de sua inobservância. Aponta a legislação um período máximo de 24 horas, contadas da efetivação da prisão, devendo-se dar nota de culpa ao preso e enviar os autos da prisão em flagrante ao juiz competente.

Na verdade, a comunicação ao magistrado deverá ser imediata, conforme aduzem os arts. 306 e 307 do CPP, apontando de fora inequívoca a necessidade de submeter a prisão em comento ao crivo jurisdicional. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o autor. (OLIVEIRA, 2014, p.22).

Segundo Greco Filho (2013) esse prazo é improrrogável, pois a prisão, ato constitutivo de cerceamento da liberdade, configura um natural constrangimento, motivo pelo qual não se devem admitir concessões. Não se contam às 24 horas a partir do término da lavratura do auto, pois isso ampliaria muito o tempo para que o indiciado ficasse sabendo, formalmente, qual o teor da acusação que o mantém preso. O prazo se inicia quando a prisão se concretiza, ainda fora da delegacia de polícia.

A nota de culpa é o documento informativo oficial, dirigido ao indiciado, comunicando-lhe o motivo de sua prisão, bem como o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o prendeu (condutor) e o das testemunhas do fato. Aliás, é direito constitucional tomar conhecimento dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório (art. 5.º, LXIV, CF). Se a nota de culpa não for expedida (ou for expedida fora do prazo), entendemos configurar-se ato abusivo do Estado, proporcionando o relaxamento da prisão em flagrante, bem como medidas penais – abuso de autoridade, se for o caso, havendo dolo – e administrativas contra a autoridade policial. (RANGEL, 2019, p.121).

Com isso não podemos aquiescer, já que essa modalidade de prisão, sem o prévio aval do juiz, prescinde do mandado, mas tem uma série de formalidades fundamentais a seguir. Não respeitadas estas, a solução é considerar ilegal a detenção e não simplesmente tomar providência contra o agente do Estado. É preciso juntar o comprovante de entrega da nota de culpa ao indiciado aos autos do inquérito. Quando o crime for cometido na presença da autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante – ou mesmo contra esta –, estando ela no exercício das suas funções, não há cabimento em se falar em condutor, ou seja, aquele que leva o preso até a autoridade encarregada da formalização da prisão. Por isso, dada a voz de prisão, o auto se faz com menção a essa circunstância, ouvindo-se as testemunhas e o indiciado (é preciso manter essa ordem, ainda que, da leitura do art. 307 do CPP, possa-se crer deva o indiciado falar antes das testemunhas). (NUCCI, 2018, p. 302).

Conforme Barros (2017) o procedimento normal, enviando-se o auto ao juiz. Se quem lavrou o auto foi o próprio magistrado – o que não é aconselhável fazer – logicamente ele mesmo já conferiu legalidade à prisão.

Rangel (2019) aborda que, se houver algum questionamento, deve ser feito por habeas corpus, diretamente ao tribunal. Registremos ser a remessa dos autos da prisão em flagrante à autoridade judiciária competente, antes de tudo, uma imposição constitucional, pois somente o juiz pode averiguar a legalidade da prisão, tendo o dever de relaxá-la, se for considerada ilegal (art. 5.º, LXV, CF.

Oliveira (2019) cita que, ao avaliar a prisão em flagrante, é preciso que o magistrado fundamente a decisão de sua manutenção e, igualmente, o faça se resolver colocar o indiciado em liberdade provisória, com ou sem fiança.

Felix (2016) explana que, é indispensável exigência de que essa decisão seja integralmente justificada: quanto à legalidade, devem ser explicitadas as razões pelas quais se entende válido o flagrante; quanto à necessidade, nos mesmos moldes em que tal dever é imposto em relação ao provimento em que se decreta uma prisão preventiva.

Conforme Nucci (2018) essas medidas simples podemos equacionar, combater de forma contundente quem pratica e desestimular à pratica pois, não cabe nos dias atuais comportamentos tão absurdos, freqüente norteiam e são permissivos por algum grupo em achincalhar pessoas por brincadeira com fundo maldoso e cruel que só intenção em denegrir a imagem, honrar e dignidade da pessoa.

CONCLUSÃO

O flagrante esperado não viola qualquer princípio constitucional e é uma forma válida de prisão. A prisão em flagrante é espécie de prisão provisória, isto é, possui natureza cautelar, e consiste em um verdadeiro mecanismo de defesa da sociedade. Trata-se de ato constritivo de liberdade de locomoção, assegurando a qualquer pessoa a possibilidade de prender alguém pela prática de infração penal.

Nove são as espécies de flagrante. O facultativo, praticado por qualquer do povo, com base no exercício regular do direito, e o obrigatório, em que é sujeito ativo da prisão a autoridade policial, cujo fundamento se encontra na regra do estrito cumprimento do dever legal.

A prisão em flagrante forjada por policiais ou terceiros viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da legalidade e deve ser imediatamente relaxada. A conduta dos agentes que forjaram o flagrante pode configurar o crime previsto no artigo 339 do Código Penal (denunciação caluniosa) se, em razão do flagrante forjado, ocorrer a instauração de qualquer dos procedimentos elencados nesse tipo penal, além do crime de abuso de autoridade, se o agente for considerado autoridade, nos termos do artigo 6º. Da Lei nº. 4898/65.

O flagrante preparado só existe quando o delito resulta da ação direta do agente provocador (policial ou qualquer do povo), que viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da legalidade. Em razão da ausência de vontade e da ocorrência de crime impossível, tal conduta é considerada atípica (Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal). Todavia, ainda que exista a intervenção prévia do agente provocador, se a consumação de crime era possível ou ocorreria de qualquer modo, por exemplo, quando o policial procura comprar droga de agente que já estava de posse dela, o caso será de mero flagrante esperado, e não provocado, e a prisão será válida.

Quando se cuida de crime permanente, que o estado de flagrante delito só perdura enquanto persistirem sinais visíveis que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar. A nosso ver, o artigo 303 do nosso Código de Processo Penal é absolutamente desnecessário, pois tal hipótese de prisão em flagrante já está prevista no artigo 302, I, do Estatuto Processual.

A doutrina se divide a respeito da possibilidade de flagrante nas infrações habituais. Concluímos pela sua impossibilidade, porque inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante uma vez que cada ação considerada isoladamente não constitui delito. Somente o juiz diante do caso concreto pode dizer se a habitualidade se configurou ou não, pois se cuida de matéria de fato, objeto de prova e de convicção.

A prisão em flagrante é possível no caso de infração continuada, porque cada ação constitui um crime autônomo e colhido o agente na prática de uma delas, o flagrante estará caracterizado.

Nos crimes formais a prisão em flagrante deve ser realizada durante ou logo após a ocorrência da conduta, pois o resultado é mero exaurimento do crime. A autuação em flagrante dos autores de infrações cuja ação penal é de iniciativa privada ou dependente de representação só poderá ser formalizada se o ofendido ou seu representante legal estiver presente por ocasião da captura ou comparecer perante a autoridade policial logo a seguir, manifestando o desejo da autuação.

É natural que a Constituição Federal fixe garantias fundamentais para a realização da prisão em flagrante, porque a liberdade constitui dogma do Estado de Direito. A prisão em flagrante deve sempre se subordinar aos parâmetros delegalidade estrita, cabendo à autoridade policial observar os direitos do preso elencados no artigo 5º., LXII a LXVI da Constituição.

O direito do preso de permanecer calado está vinculado à garantia constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. È dever estatal considerar o investigado como um sujeito de direitos e não um meio para a obtenção de provas contra ele. O direito contra a auto-incriminação perfaz uma das concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal assegura ao preso em flagrante o direito à efetiva assistência por advogado. A nosso juízo, a eficácia desse direito só será plena se ele se estender a todas as pessoas presas em flagrante e não apenas àquelas que têm condições econômicas de contratar um profissional, sob pena de se violar o princípio constitucional da igualdade. Quando o preso não tiver advogado constituído, o Estado tem a obrigação de nomear um para o exercício de sua defesa, pois na fase anterior ao processo não existe contraditório, mas existe defesa.

A falta de assistência de advogado na prisão em flagrante contamina o auto de nulidade, que deverá ser declarada pelo juiz que receber a cópia da autuação. O envio do auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública, nos termos do artigo 306 do Código de Processo Penal, não supre a ausência do advogado na prisão em flagrante. A defesa posterior à autuação em flagrante não tem a mesma eficácia daquela realizada desde a lavratura do auto O direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório está vinculado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Tem o escopo de evitar que se empreguem meios de coação ilícitos na realização da captura do agente, bem como no interrogatório a que é submetido.

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