BERNARDO SILVA DE SEIXAS²

(Orientador)

Resumo: A rápida e exponencial disseminação de conteúdo informativo foi, sem dúvidas, um dos grandes adventos da internet. No entanto, a facilidade de comunicação entre os indivíduos criou um campo fértil para a produção de conteúdos inverídicos, incompletos e, muitas vezes, persuasivos, gerando um embate acerca de uma possível responsabilização criminal dos praticantes da produção e divulgação de notícias falsas.

Palavras-Chave: Notícias Falsas. Desinformação. Responsabilidade Criminal. Direito Digital. Direito Penal.

Abstract: The fast and exponential dissemination of informative content was undoubtedly one of the great advents of the internet. However, the facility of communication between individuals has created a fertile ground for the production of unsatisfactory, incomplete and often persuasive content, creating a discussion over the criminal liability of practitioners of production and dissemination of fake news.

Key Words: Fake News. Misinformation. Criminal Liability. Digital Law. Criminal Law.

INTRODUÇÃO

A motivação inicial deste artigo surge, principalmente, por conta do crescimento do uso da internet em grande escala e juntamente com tal fenômeno as chamadas Fake News, também conhecidas como notícias falsas, que tem gerado uma série de prejuízos incalculáveis sob o ponto de vista financeiro e moral, aliados ao clamor social em buscar formas de punir de maneira eficaz os responsáveis por tal prática, ensejando uma discussão acerca da inclusão de um novo tipo no Código Penal Brasileiro, assim como o surgimento de um novo ramo no direito, o Direito digital, que surge juntamente com a discussão em torno da criminalização da conduta de divulgação de notícias falsas como forma de regular essas condutas.

Neste sentido, a maior problemática é avaliar se há realmente a necessidade de responsabilização criminal por tais condutas ou se esse controle pode ser feito de outra maneira que não seja a inclusão de um novo tipo penal, uma vez que as opiniões que norteiam o assunto são divergentes e o tema está longe de um posicionamento tanto doutrinário quanto legislativo definitivo.

Para avaliar essa necessidade de responsabilização iremos analisar a relação do direito com a tecnologia, assim como as inovações trazidas pelo Marco Civil da Internet, por meio da Lei nº 12.965/14. Após isso analisaremos a informação, o jornalismo e a indústria de cliques que impulsiona o disseminamento das notícias falsas, as legislações já existentes com relação a responsabilização civil de tais condutas e por fim, os projetos de lei existentes com relação a responsabilização criminal da divulgação de notícias falsas.

1. O Direito, a tecnologia e as ferramentas trazidas pelo Marco Civil da Internet.

O direito, como organismo vivo que é, acompanha e evolui de acordo com as circunstâncias sociais, políticas e econômicas. Nesse sentido, a evolução social trazida pela Informática, fez com que surgisse um novo ramo do direito com o intuito de regulamentar esse novo cenário digital que vem crescendo de forma desenfreada, trazendo benefícios e malefícios. Nesse sentido, o Direito digital surgiu com o principal objetivo de resguardar direito e deveres dos usuários da ferramenta internet.

Na concepção de Willis Filho e Henrique Carnio, pode-se conceituar o Direito Digital da seguinte forma:

O direito digital é uma disciplina jurídica, com características como a transversalidade e a imprescindível aproximação a campos científicos não jurídicos, que o torna uma espécie de equivalente atual do que outrora, ainda há pouco, foi o direito ambiental. Do que se trata, afinal, é da incidência de normas, jurídicas e outras, no chamado ciberespaço, tanto que em inglês é comumente designado Cyberlaw. (FILHO; CARNIO, 2014, p. 13).

 Dentro desse contexto do surgimento do Direito digital e da necessidade de regulamentação deste novo fenômeno social, fora sancionada a lei nº 12.965/14, conhecida como o Marco Civil da Internet, que é a lei que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para quem usa a Internet no Brasil, bem como impõe obrigações de responsabilidade civil aos provedores e usuários da rede.

O principal objetivo da implementação desta Lei foi o de regulamentar e coibir a prática criminosa online, conhecida como cibercrimes, além de prezar pelos ideais da neutralidade, liberdade de expressão, da privacidade dos usuários e dos direitos humanos, garantindo aos novos meios de comunicação a mesma proteção já garantida aos meios de comunicação tradicionais. Nesse sentido após a entrada de vigor foi possível perceber pouco a pouco a adaptação de nossos tribunais aos regramentos da referida lei, conforme é possível verificar em alguns julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).

No que se refere ao presente estudo, o artigo 19 da Lei que instituiu o Marco Civil da Internet traz importante norma referente ao combate e à disseminação de informações falsas:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

§ 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal.

§ 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.

§ 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança.

Apesar de tal artigo representar um enorme avanço no que diz respeito ao combate e a disseminação de informações falsas, pois trouxe regulamentação expressa para as condutas em questão, é também, alvo de muitas críticas porque ao mesmo tempo em que prevê uma providencia, alguns entendem que ele também dificulta a reparação do dano por conta da dificuldade de acesso ao poder judiciário.

Nesse sentido, Marco Aurélio Florêncio Filho, fez uma acertada reflexão:

Por fim, e ainda mencionando os efeitos políticos do art. 19 do Marco Civil da Internet, num país que se precisa crescer muito em educação digital (não confundir com acesso à Internet), dificilmente as pessoas ofendidas na Rede Mundial de Computadores conseguirão ter reparado o seu dano, pois sequer conhecem as leis e não têm mecanismos de acesso ao Judiciário. (FILHO, 2014, p. 40).

Em um cenário onde se discute a necessidade de punir condutas que propagam informações falsas, temos também que analisar se a previsão de formas de responsabilização são viáveis e acessíveis, além de poderem realmente surtir efeitos práticos nesse contexto de prevenção e repressão de tais condutas.

1.1 Informação, descrença no jornalismo e a indústria de cliques.        

A informação nunca esteve ao alcance de tantas pessoas ao mesmo tempo como acontece nos dias de hoje, e isso foi ainda mais impulsionado pelo crescimento das redes sociais. Vivemos um tempo em que a comunicação avança espantosamente, possibilitando diálogos em tempo real através da tela de um aparelho celular, independentemente de onde este se encontre.

Ocorre que, se por um lado houve crescimento na quantidade de informações que nos circulam, o mesmo não pode ser dito sobre a qualidade de todo esse conteúdo, uma vez que não existem tantos filtros para se verificar a procedência do que é colocado à nossa disposição. Nesse sentido, avaliar a qualidade do jornalismo tanto acadêmico como fora da academia é de extrema importância uma vez há relação direta entre as fakes News e o jornalismo, em alguns casos, de pouca ou nenhuma responsabilidade.

É sabido que, com tantas ferramentas tecnológicas, qualquer pessoa é capaz de receber e produzir informação; e em que pese o caráter benéfico dessa possibilidade, a divulgação de conteúdo é realizada, não raras vezes, sem qualquer responsabilidade, facilitando o ambiente para as fake news.

Existem diversos fatores para a criação e propagação de notícias falsas, e um deles é a descrença no jornalismo. Nos dias atuais, verifica-se certa fragilidade na relação entre o jornalismo tradicional (rádio, jornal e televisão) e o público - que vivencia um momento de descrença no jornalismo -porque diversos veículos de imprensa costumam produzir conteúdos em favor de causas político-financeiras, envolvendo interesses estritamente individuais, ao invés de se ater ao conteúdo informativo.

Com a sede pelo conhecimento e informação, o jornalismo sempre foi resumido como a busca de conteúdo que visa investigar, redigir e transmitir notícias, de um canto a outro do mundo, através de diversos veículos de comunicação, tendo como principal finalidade a construção de narrativas fundamentadas na checagem de fatos para inteirar a sociedade.

 No entanto, a título de ilustração, podemos lembrar do ano de 2016, no qual as eleições presidenciais americanas chamaram atenção do mundo todo devido às polêmicas envolvendo os candidatos concorrentes. Especialistas apontaram as fake news como peça fundamental para a vitória do então presidente Donald Trump; uma delas, que vale nosso destaque, é a de que o líder religioso cristão, Papa Francisco, estava apoiando sua candidatura. A rede social Facebook foi inclusive acusada de ter permitido a propagação de notícias falsas prejudiciais à candidatura rival durante a campanha presidencial americana.

Lado outro, quando não produzidas pelos fatores apontados acima, são financiadas pela "indústria de cliques", também conhecida como clickbait - que surgiu do crescimento das mídias sociais, especialmente Facebook e Twitter - a qual visa aumentar a taxa de leitores e de compartilhamento de conteúdo, se aproveitando da ingenuidade e da falta de checagem de informações. Além disso, a escrita e a publicação desse tipo de matéria envolvem autores ocultos que apostam na mentira e no sensacionalismo para impulsionar o número de cliques na internet.

1.2 Origem e conceito das Fake News.

As notícias falsas, popularmente conhecidas pelo termo importado do inglês, fake news, são uma espécie de neologismo que, embora de uso contemporâneo, surgiu em meados do século XIX, nos Estados Unidos, que são mentiras contadas em forma de notícia com o objetivo de propagar informações inverídicas para atingir algum objetivo.

Vejamos o que diz Owvaldo Giacoia Junior:

Declarações ambíguas, enviesadas, ou derivadas de enganos são na prática equiparadas a mentiras inventadas pelos mais diversos motivos: ganhar dinheiro dos anunciantes, alcançar resultados eleitorais específicos, formar e influenciar correntes de opinião, induzir metas de políticas públicas, reforçar vínculos de identificação coletiva e, até mesmo, denegrir a imagem de uma coletividade ou segmento social, étnico ou racial. (JUNIOR, 2017, p. 4)

Compreendia, naquele contexto como uma deliberada “desinformação” ou imprecisão jornalística mediante jornal impresso, rádio, e televisão com o objetivo de enganar, persuadir ou confundir determinadas pessoas, a fim de alcançar ganhos financeiros ou políticos. Diversas vezes, vinham acompanhadas de títulos sensacionalistas, excessivos ou claramente falsos para atrair a atenção, e se tornam singularmente perigosas quando empregadas com o propósito de manipular a opinião pública, especialmente em anos eleitorais.

Com a revolução da internet e da tecnologia tornou-se cada vez mais difícil o controle sobre o que é verdadeiro e falso e com relação a procedência das informações obtidas através de uma rede que tem um alcance em massa em questão de minutos. Dessa forma, podemos dizer que um dos mais maiores desafios com relação ao controle dessas informações é utilizar mecanismos de controle e até mesmo repressão de propagação de notícias falsas sem afetar o princípio basilar do nosso ordenamento jurídico que é a liberdade de expressão.

Com o objetivo de tomar alguma medida no sentido de controlar a procedência das informações veiculadas em redes sociais, algumas delas, como a Facebook tomou a iniciativa de adotar algumas medidas, como nos explica

No combate aos impactos (sociais, jurídicos, políticos e econômicos) negativos das notícias falsas que – em razão da velocidade e visibilidade que alcançam - tem o poder de influenciar eleicões, por exemplo, algumas redes sociais, como o Facebook- criaram uma rede de checagem de fatos, as quais contam com os serviços de diversos meios de comunicação, aliados à checadores independentes. No mesmo sentido, o CrossCheck, foi lançado em fevereiro desse ano, com suporte do Google e do Facebook, envolvendo várias empresas francesas de mídia, para lutar contra a desinformação. (SÁ, 2017, P. 7)

Dessa forma, é possível observar que algumas medidas já foram tomadas, de forma extrajudicial, para tentar controlar a propagação de notícias falsas, sem no entanto, serem suficientes para disseminar esse fenômeno tão negativo que tem o poder de influenciar diversas situações importantíssimas na nossa sociedade, como as eleições.

2. Enfrentamento Legislativo e Judicial no Brasil.

O Congresso Nacional, impulsionado por acontecimentos relativos à propagação de fake news e visando proteger, sobretudo, a ordem pública no período de eleições, deparou-se com a obrigação de colocar em pauta a responsabilização jurídico-penal por essa prática. Em decorrência disso, foi aberta uma ampla discussão juntamente com a sociedade sobre quais medidas judiciais poderiam ser tomadas para frear a propagação de notícias falsas através, principalmente, dos meios tecnológicos de informação.

Dados apontam que, somente no ano de 2018, ao menos quatro propostas legislativas foram apresentadas ao Senado Federal com o intuito de alterar o Código Penal e incluir uma nova tipificação para quem publica, produz ou compartilha fake news. Dentre as propostas, vale citar as seguintes: o Projeto de Lei 9.554/2018, de autoria do Deputado Pompeo de Mattos, visando alterar o código Penal; e o Projeto de Lei 9.626/2018, de autoria do Deputado Carlos Sampaio, com vistas a alterar o Código Eleitoral; ambos criando crimes para a prática de fake news. A respeito deste tema, discorre o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes:

O direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos, independentemente de raça, credo ou convicção político-filosófica, com a finalidade de fornecimento de subsídios para a formação de convicções relativas a assuntos públicos. A proteção constitucional às informações verdadeiras também engloba aquelas eventualmente errôneas ou não comprovadas em juízo, desde que não tenha havido comprovada negligência ou má-fé por parte do informador. A Constituição Federal não protege as informações levianamente não verificadas ou astuciosas e propositadamente errôneas, transmitidas com total desrespeito à verdade, pois as liberdades públicas não podem prestar-se à tutela de condutas ilícitas. (MORAES, 2003, p. 548)

Só no começo do mês de junho do ano de 2018, o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) já havia tomado diversas decisões sobre o assunto. A Corte Eleitoral assinou um termo de compromisso em conjunto com 10 partidos para uma eleição sem fake news, inclusive determinou que uma página do Facebook removesse do ar notícias indicadas como falsas contra uma pré-candidata à presidência da República.  Ademais, recentemente, o presidente do órgão, afirmou ainda que, nas próximas eleições brasileiras, o candidato poderá sofrer punições caso, em sua campanha ficar comprovada a utilização de fake news.

Tal sanção tem como escopo evitar a contratação de empresas de tecnologia que, utilizam robôs virtuais que geram, propagam e iludem artificialmente o recurso da notícia falsa para manipular as eleições.

2.1 A responsabilização cível no que tange à prática de fake news.

Refletir sobre responsabilização cível por condutas tais como a de praticar o fake news leva, inexoravelmente, a uma discussão principiológica. Tais discussões fizeram com que juristas argumentassem em diversas direções, e embora exista certa pluralidade de posicionamentos, pode-se assumir que existem uma grande maioria que apoia a responsabilização, ao menos cível, das condutas que propagam notícias falsas.

O fato é que há uma movimentação intensa em torno do tema em todo o mundo no sentido de combater o fenômeno das notícias falsas, tendo inclusive, a União Europeia se posicionado no sentido de estar disposta a regulamentar a questão, principalmente no que tange ao combate e ação repressiva imediata, de modo a tirar notícias inverídicas de circulação rapidamente.

Contudo, antes mesmo de adentrarmos aos principais argumentos adotados por cada uma das correntes escolhidas, vale responder ao questionamento, qual sejam, o que são realmente os bens jurídicos penais.

Sendo assim, trazemos à baila a brilhante lição de Luiz Regis Prado para nos esclarecer a primeira pergunta:

Bem jurídico é um ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido. (PRADO, 2009, P. 44)

Os bens jurídicos penais, portanto, podem ser entendidos como “interesses” nos quais depositamos valores que, de sua tamanha importância, devem ser resguardados pelo Direito Penal, o mais rígido dentre todos. Diante disso, como consequência dessa resposta, é razoável se pensar que a Ordem Pública poderia ser uma das principais justificativas – bens jurídicos – para que fosse criminalizada a conduta de divulgação de notícias falsas. E assim, partindo de uma primeira perspectiva, parece-nos aceitável a ideia de que determinados conteúdos poderiam afastar da sociedade a situação de normalidade, calmaria e incolumidade, onde as coisas acontecem dentro dos padrões esperados.

Surge então o seguinte questionamento: será que toda e qualquer notícia falsa atingiria tão somente a Ordem Pública? A resposta, certamente, deve ser negativa. Não somente a sociedade, coletivamente considerada, poderia vir a ser o polo passivo das notícias falsas. É de extrema relevância, também, levar em consideração a possibilidade das fake news atingirem a honra, a imagem e a intimidade das pessoas, ou seja, os direitos da personalidade.

Com relação aos direitos da sociedade, podemos considerar que há também ofensa aos direitos considerados como difusos, quando ocorre a propagação de notícias falsas, de modo a atingir, nesses casos, direitos transindividuais, ou seja, de pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Nesse sentido, a Lei 8. 078/1990 trata do direito à informação verdadeira como sendo um direito difuso, havendo previsão legal de responsabilidade civil para os casos de violação desses direitos difusos, ações estas previstas na Lei 7.347/1985, em seu artigo 1º.

Temos, também, a previsão legal pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei da ação civil pública, que garante a correção de informação falsa veiculada quando a informação caracterizar um serviço de utilidade pública. Nesse sentido, vejamos o que diz Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

Concretamente, apresenta-se cabível a ação civil pública para postular do poder judiciário a inserção compulsória da notícia verdadeira, sempre que se demonstre que a informação dada pelo órgão da imprensa não tenha sido exata, independente da alegação de prejuízo moral ou patrimonial. (CARVALHO, 2003, p. 113)

Com isso, é possível observar que já existe em nosso ordenamento jurídico uma série de previsões visando a responsabilização cível das condutas de propagação de notícias falsas, estando a discussão, atualmente, em torno da responsabilização criminal dessa conduta tão prejudicial a sociedade como um todo.

3. A corrente apoiadora da criminalização das fake news.

Levando em consideração o fator íntimo e individual, certa gama de juristas defende a criminalização da divulgação de fake news, isso porque muitas vezes, apesar de estarem disponíveis à coletividade, essas notícias dizem respeito à vida privada, ao ambiente familiar, a fatores que não afetam com relevância a vida em sociedade, mas sim a honra e a imagem das pessoas. Nessa seara, vale lembrar que os bens jurídicos da personalidade, tais como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, são protegidos pela Carta Magna.

Além disso, devemos mencionar que um dos argumentos amplamente utilizados por parte da corrente que apoia a criminalização das fake news é sua influencia negativa nas eleições de um modo geral, tendo inclusive, tal fato tomado destaque em 2018, quando a propagação de notícias falsas foi usada amplamente para interferir no resultado das eleições, alterando em muitos casos, a percepção dos eleitores, fato este extremamente grave e que clama da Justica como um todo, mas especialmente da Justiça eleitoral, algum tipo de previsão legislativa para frear tal fenômeno.

Nesse contexto, o Tribunal Superior Eleitoral incluiu o tema na Resolução nº 23.551/17, que dispõe sobre a propaganda eleitoral, utilização e geração do horário gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral nas eleições. No artigo 33 ela trata da remoção de conteúdo da internet:

Art. 33. A atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático (Lei nº 9.504/1997, art. 57-J). § 1° Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, as ordens judiciais de remoção de conteúdo divulgado na internet serão limitadas às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral. § 2° A ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de remoção de conteúdo da internet e somente será considerada anônima caso não seja possível a identificação dos usuários após a adoção das providências previstas nos arts. 10 e 22 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). § 3° A ordem judicial que determinar a remoção de conteúdo divulgado na internet fixará prazo razoável para o cumprimento, não inferior a 24 (vinte e quatro) horas, e deverá conter, sob pena de nulidade, a URL do conteúdo específico. § 4° Em circunstâncias excepcionais devidamente justificadas, o prazo de que trata o parágrafo anterior poderá ser reduzido. § 5° O provedor responsável pela aplicação de internet em que hospedado o material deverá promover a sua remoção dentro do prazo razoável assinalado, sob pena de arcar com as sanções aplicáveis à espécie. § 6° Findo o período eleitoral, as ordens judiciais de remoção de conteúdo da internet deixarão de produzir efeitos, cabendo à parte interessada requerer a remoção do conteúdo por meio de ação judicial autônoma perante a Justiça Comum. § 7° As sanções aplicadas em razão da demora ou descumprimento da ordem judicial reverterão aos cofres da União.

Ponto interessante de ser analisado é o fato de que, por mais que os bens jurídicos violados sejam também individuais, não há menção acerca de necessidade de representação ou de queixa para o início da ação penal relativa às práticas, revelando o intuito de se evitar a impunidade nos casos em que a vítima não se manifestasse o que dá origem às cifras negras, como são chamadas as infrações penais desconhecidas ou não punidas.

 Nessa esteira, vejamos o texto constante da justificativa de um dos projetos de lei que visa alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o crime de divulgação de notícia falsa:

 A divulgação das chamadas fake news (notícias falsas), sobretudo na internet, é conduta cada vez mais comum em nosso país. Esse quadro é preocupante, uma vez que tais notícias deseducam e desinformam a sociedade em assuntos como saúde, segurança pública, economia nacional e política, servindo, frequentemente, como instrumento de manipulação da opinião popular. Quando a vítima pode ser identificada, a divulgação de fake news, via de regra, configura crime contra a honra (calúnia, injúria ou difamação). Há situações, no entanto, em que embora o dano não possa ser individualizado, o direito difuso de a população receber notícias verdadeiras e não corrompidas é atingido. Ocorre que para estes casos a lei penal não prevê qualquer tipo de punição. Dessa forma, o presente projeto de lei busca criminalizar a divulgação de notícia falsa em que a vítima é a sociedade como um todo. Para tanto, estamos criando um tipo penal que, em linhas gerais, pune a divulgação de notícia falsa que atinge interesse público relevante, prevendo pena mais grave para a divulgação feita pela internet e uma causa de aumento de pena quando o agente visa a obtenção de vantagem, para si ou para outrem. Por entender que a criação do novo tipo penal contribuirá para reprimir e prevenir a divulgação das fake news, conclamamos as senhoras Senadoras e os senhores Senadores para discutir, aperfeiçoar e aprovar o presente projeto de lei.

De fato, a estratégia é proteger, ainda que sem o interesse da vítima real, o bem jurídico individual, resguardando subsidiariamente a sociedade, isso porque, infelizmente, há casos em que as fake news, embora direcionadas contra alguém individualmente, são tidas como realidade por toda uma coletividade que, acreditando em informações falsas sobre determinada pessoa, decide fazer justiça com as próprias mãos, como o caso de uma mulher que foi espancada e morta no litoral de São Paulo, em 2014, após a página de uma rede social postar boato de que ela estaria envolvida em sequestro e rituais de bruxaria com crianças.

3.1         Dificuldades na descoberta da autoria e Direito Penal Simbólico.

Muitos doutrinadores que apoiam a corrente do Direito Penal Mínimo afirmam que chegar à verdadeira autoria da conduta da propagação de notícias falsas se mostraria tarefa extremamente difícil, uma vez que o número de compartilhamentos na rede mundial de computadores é incontrolável. Logicamente, punir as pessoas que pura e unicamente compartilham notícias falsas ou inverídicas vai totalmente contra o ideal da responsabilidade penal subjetiva, que procura sempre o verdadeiro autor daquela conduta violadora e que tenha agido, no mínimo, culposamente.

De fato, se pensarmos que o simples compartilhamento de uma notícia falsa pudesse gerar responsabilidade criminal, provavelmente qualquer dos usuários que, inocentemente, compartilham notícias, seriam potencialmente criminosos.

De certo modo, analisando sob o ponto de vista principiológico, a corrente da não-criminalização tenta mostrar que, ainda que certos bens jurídicos sejam atingidos por esse yellow journalism, é perfeitamente possível que outras áreas do Direito possam ser as titulares da tutela desses bens, tais como a Cível e Administrativa.

Há, ainda, quem diga que a atuação do Legislador ao criminalizar o fakenews mostraria a face de um verdadeiro Direito Penal Simbólico que já vem sendo praticado em nosso país.

Para esses, em nada adiantaria um tão rigoroso posicionamento estatal frente a uma conduta fora de controle, ou seja, uma atuação ineficaz do Direito Penal, que deveria se resguardar. 

Sobre o Direito Penal Simbólico, Claus Roxin diz:

Assim, portanto, haverá de ser entendida a expressão "direito penal simbólico", como sendo o conjunto de normas penais elaboradas no clamor da opinião pública, suscitadas geralmente na ocorrência de crimes violentos ou não, envolvendo pessoas famosas no Brasil, com grande repercussão na mídia, dada a atenção para casos determinados, específicos e escolhidos sob o critério exclusivo dos operadores da comunicação, objetivando escamotear as causas históricas, sociais e políticas da criminalidade, apresentando como única resposta para a segurança da sociedade a criação de novos e mais rigorosos comandos normativos penais. (ROXIN, 2000, p. 13)

3.2         Projetos de lei existentes sobre a necessidade de responsabilização criminal pela conduta da divulgação de notícias falsas

O vácuo legislativo com relação a responsabilidade criminal do ato de divulgar notícias falsas é um fato que preocupa grande parte da sociedade e de doutrinadores e profissionais da área do direito e da segurança, uma vez que trata-se de um fenômeno que vem crescendo em larga escala, influenciando resultados até mesmo de eleições, fato estes que tornam importantíssima a discussão em torno do tema e a busca por uma previsão legal que venha a coibir essas condutas.

Utiliza-se para configurar condutas como essa como crime a analogia, analisando o caso concreto e encaixando-o quando possível dentro de um tipo penal já existente, como por exemplo a falsidade ideológica ou os crimes contra a honra. Deste modo, temos uma série de projetos de lei tramitando no Senado e na Câmara com objetivos semelhantes, que é a tipificação da conduta de divulgação de notícia falsa, tornando-a crime com pena prevista em lei.

Com os acontecimentos que nortearam, principalmente, as eleições de 2018, o tema se tornou bastante discutido por toda a sociedade e o meio jurídico, uma vez que a propagação de notícias falsas teve ampla influência no resultado das eleições, fato este que causou extrema preocupação uma vez que tais notícias distorcem o pensamento do eleitor que toma decisões, muitas das vezes, baseados em notícias sem o menor fundamento.

Nesse sentido, surgiram uma série de projetos de lei buscando a responsabilização criminal das condutas em análise, obtendo destaque o Projeto n. 6812/2017 do deputado federal Luiz Carlos Hauly do PSDB/PR. Vejamos a redação do referido Projeto:

Art. 1º Constitui crime divulgar ou compartilhar, por qualquer meio, na rede mundial de computadores, informação falsa ou prejudicialmente incompleta em detrimento de pessoa física ou jurídica. Penal -detenção de 2 a 8 meses e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 2º Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o artigo primeiro serão creditados à conta do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos -CFDD Art. 3º Esta Lei entre em vigor na data de sua publicação.

Outro projeto de lei que merece destaque é o nº 473/2017, que tramita no Senado, de autoria de Senador Ciro Nogueira do PP/PI, abordando nesse caso, que a proteção das informações se daria apenas em casos de relevante interesse público. Vejamos o artigo 287-a do referido projeto de lei:

Art. 287-A - Divulgar Notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante. Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Se O agente pratica a conduta prevista no caput valendo- se da internet ou de outro meio que facilite a divulgação da notícia falsa: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 2º A Pena aumenta-se de um a dois terços, se o agente divulga a notícia falsa visando a obtenção de vantagem para si ou para outrem.

Por fim, podemos destacar mais três projetos de lei, quais sejam o nº 9533/2018, de autoria do deputado Francisco Floriano do DEM/RJ, o 9931/2018 de autoria da deputada federal Erika Kokay do PT/DF e o 9647/2018, que se destaca uma vez que tem como objetivo a alteração do artigo 18 do Marco Civil da internet para que haja uma responsabilidade cível e criminal para os provedores de conteúdo e de conexão que causarem danos decorrentes do conteúdo gerado por terceiros.

Como é possível observar através da menção de alguns dos projetos de lei em andamento sobre o tema, é que o tema está em discussão latente na atualidade, tendo um número significativo de pessoas que apoiam a responsabilização cível e criminal das condutas de divulgação de notícias falsas.

4. Considerações finais.

Neste breve estudo pudemos analisar, ainda que em síntese, como a evolução da informação, do jornalismo e da internet influenciaram de forma negativa na proligferacao do fenômeno de divulgação de notícias falsas, tornando desta forma, a responsabilização civil e criminal um tema muito discutido pela sociedade e pelos estudiosos do direito.

Foi possível observar que quaisquer que sejam os posicionamentos a serem seguidos, os favoráveis ou não a criminalização desta conduta, uma verdade maior deve prevalecer, que é a de que devemos sempre nos preocupar com o modo pelo qual observamos o sistema jurídico como um todo. O debate deve sempre acontecer, sobretudo quando relacionado ao Direito Penal. Não é de se admitir que a atuação do Legislador se afaste dos ideais de uma sociedade para satisfazer vontades particulares, principalmente quando se diz respeito às normas penais incriminadoras, sob pena de o Direito Penal perder o seu status de subsidiariedade, de rigidez.

O que se deve buscar no âmbito jurídico é uma melhor adequação das normas já existentes, buscando tornarem-se eficazes em coibir a propagação de inverdades, com o intuito de prejudicar alguém, manipular ou obter lucros; tão somente inseri-la no âmbito criminal não irá reduzir a sua incidência, tampouco erradicá-la.

Conquanto o legislador não tenha previsto expressamente à conduta de criação e publicação de fake news, este felizmente estabelece ser de interesse da coletividade o conteúdo disponível na internet, valendo-se pertinente se fazer uso dos princípios gerais do direito utilizados pelo ordenamento jurídico brasileiro, tais como do princípio da analogia, como técnica de integração das lacunas da lei.

Além disso, diante deste contexto verificamos que muito mais do que discussões sobre a criminalização de tais condutas, já temos um enorme avanço que é a existência de projetos de lei nesse sentido, demonstrando que o tema está muito próximo de se tornar pacífico, ao menos quanto ao seu critério legal, através da previsão expressa em lei de responsabilidades criminais para as condutas de divulgação de notícias falsas.

5. Referências

BARRETO, Alesandro Gonçalves. BRASIL, Beatriz Silveira. Manual de Investigação Cibernética à Luz do Marco Civil da Internet. Rio de Janeiro. Editora Brasport, 2016.

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